La licitación del espectro electromagnético con destino a la prestación de servicios de 4G en telefonía móvil celular y la propuesta de un nuevo modelo para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá  han producido cientos de titulares, reportajes, columnas y tweets. En los dos procesos el derecho a la libre competencia económica (art. 333  C. Pol.) debería tener un papel central, pero desafortunadamente el debate ha girado entorno a otros asuntos más «llamativos».

Por una parte, el cubrimiento de noticias de la licitación de 4G incluyó algunos hechos bochornosos como la quema de una bandera de la Claro por un concejal en pleno cabildo (ver nota), la destemplada invitación a Carlos Slim para «debatir» en una sesión de la Cámara de Representantes (ver nota) y la propuesta de una «ley antimonopolio para telecomunicaciones» por parte de dos Senadores pernecientes a orillas ideológicas opuestas (ver nota). Por otra parte, el cubrimiento a los anuncios del Alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, sobre el «nuevo modelo» de recolección de basuras se enfocaron en hechos tales como la visita administrativa sorpresa por parte de funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) que casi termina en linchamiento (ver entrevista al Superintendente Robledo y crónica de LSV), el pulso de poder entre los protagonistas de  la noticia (ver video) y las grabaciones no consentidas al Alcalde en las cuales propone a sus interlocutores conseguir el listado de usuarios de los servicios de aseo y planea «sacarle los empleados a las empresas privadas de aseo» (ver reportaje de El Espectador).

No es novedoso que las noticias relacionadas con el derecho de la competencia lleguen a las primeras páginas de los diarios económicos. En los últimos años ha ocurrido con noticias sobre integraciones empresariales, investigaciones por presuntas conductas anticompetitivas, sanciones impuestas por la SIC, o intervenciones regulatorias en sectores claves como las TICs,  servicios de salud y transporte. Este fue el caso de la integración Alianza Summa a comienzos de este siglo (ver un ensayo sobre las implicaciones de la integración acá y un texto que escribí con Alfonso Miranda acá) entre las aerolíneas Avianca, SAM y ACES. Más recientemente, la fallida licitación del denominado «tercer canal» y la pobre actuación de  la extinta Comisión Nacional de Televisión llamaron la atención de la prensa y de los ciudadanos que esperaban la llegada de un nuevo competidor a la TV privada abierta.

Lo que sí es nuevo en el caso de la licitación 4G y la recolección de basuras, es que estos asuntos lograron trascender su tradicional «habitat» de los diarios especializados, para aterrizar en los principales titulares de los medios de comunicación tradicionales, para inundar las redes sociales y para ser tema de conversación a la hora de almuerzo de personas de todas las condiciones socio-económicas. A pesar de que el debate sobre los dos procesos no ha girado entorno a la manera como debería aplicarse (o no aplicarse) el derecho de la competencia, como criterio rector de nuestra economía social de mercado, es positivo que el ciudadano de a pie le esté prestando atención a estos asuntos. Es una buena oportunidad para educar a las personas sobre este derecho colectivo que consagró la Constitución de 91 y para debatir públicamente en qué ocasiones debe regir una actividad económica y en cuáles debe ceder ante principios constitucionales de mayor rango.

En resumen, queda claro que la licitación de 4G y la recolección de basuras en Bogotá han despertado mucho interés en la ciudadanía y  que desafortunadamente no se ha discutido el «almendrón» de estos procesos, es decir, el derecho constitucional a la competencia económica. A continuación, presentaré  un abrebocas sobre los principales retos e interrogantes que plantean los dos procesos.

Retos e interrogantes de la licitación 4G

A través de esta licitación el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) pretende subastar parte del espectro electromagnético para implementar la tecnología de 4G  para la operación y prestación del servicio móvil terrestre (ver implicaciones de 4G en este texto). Según explica el MINTIC (ver acá comunicado de prensa) la implementación de esta tecnología permitirá la «transmisión de datos y de voz a altas velocidades a través de redes inalámbricas«, a tal punto que «las redes 4G podrán llevar conectividad a dispositivos móviles con una rapidez 10 veces mayor a lo que actualmente pueden ofrecer las redes 3G o 2G.» A propósito del tema la subasta de parte del espectro, haciendo un paréntesis, vale la pena revisar la experiencia de México , pues según reportaba en una entrada anterior (ver acá) el co-editor de este blog Victor Pavón-Villamayor, a mediados de este año la autoridad competente mexicana inició la primera fase de una subasta de espectro electromagnético destinado a servicios de televisión.

Imagen  tomada de http://www.mintic.gov.co

Para los consumidores colombianos, agobiados por la lentitud de algunos servicios de comunicaciones móviles -servicios lentejos dirían en Bogotá-, la promesa de multiplicar por diez la velocidad de su conexión no es de poca monta. El tema que en principio acaparó la discusión fue la participación (o no participación) de la empresa de comunicaciones Claro en la subasta. Como es bien sabido por todos, dicha empresa es de propiedad de Carlos Slim y tiene en Colombia participaciones muy altas en diferentes mercados de TICs, incluyendo la telefonía móvil celular. Las movidas de Carlos Slim ya han sido noticia en el pasado en Colombia y su empresa de telefonía móvil celular ha sido objeto de regulación especial por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones por su dominancia sobre el mercado de la telefonía móvil celular (ver entrada de este blog sobre el tema acá y artículo sobre la historia reciente de este mercado acá).

Finalmente, a comienzos de noviembre el MINTIC tomó la decisión salomónica de permitir la participación de Claro en la subasta pero bajo condiciones restringidas (ver comunicado de MINTIC acá y nota en Revista Dinero acá). En todo caso, las condiciones de la subasta no son definitivas pues el documento de borrador de resolución fue sometido a comentarios por el público que son actualmente analizados por la entidad (ver acá).

¿Qué preguntas/retos deben estar en el centro del debate sobre la subasta 4G?  Sin duda uno de los retos más grandes del Ministerio consiste en alcanzar simultáneamente muchos objetivos que no son fáciles de conciliar: 1) asegurar que el ganador preste servicio de alta calidad; 2) que para tal efecto tenga los incentivos necesarios para invertir en la infraestructura necesaria -lo que implica el prospecto de rentas interesantes por el servicio; 3) que la cobertura de los servicios no se limite a los territorios donde está «la crema del negocio», sino que ésta incluya «los sectores más vulnerables de la sociedad»; y, 4) adjudicar el espectro al mejor postor. Como si el escenario no fuera suficientemente complejo por los objetivos trazados por el MINTIC en la licitación, es preciso agregar el ingrediente que más ha atraído la atención: la presencia del operador dominante, Claro. Excluir a Claro de la concurrencia a la subasta seguramente hubiera violado normas supranacionales que Colombia debe respetar, so pena de que sea juzgado el Estado en tribunales internacionales, razón por la cual fue sensato prescindir de esta posibilidad. Pero si Claro resulta ganador, se concentrará aún más el mercado de la telefonía móvil celular.

El proceso es sinuoso, pero afortunadamente ha sido transparente y debidamente planeado, ha contado con la participación de expertos de entidades públicas y privadas, y se encuentra bajo la dirección de una entidad como MINTIC que ha demostrado seriedad y una alta capacidad técnica.

Desafortunadamente lo mismo no puede predicarse del proceso que ha anunciado el Alcalde de Bogotá en relación con el servicio público de aseo: ni ha sido debidamente planeado, ni ha sido transparente y, desafortunadamente, se hablado más sobre las intrigas que lo rodean que sobre el fondo del asunto. Apenas ayer, al final del día, con la firma del decreto que regirá el nuevo esquema de recolección de basuras se empezó a vislumbrar cómo pretende el Gobierno Distrital garantizar la prestación el servicio de aseo en toda la ciudad y se anunció que hoy la EAAB entregará detalles en rueda de prensa (ver nota acá).

Retos e interrogantes sobre recolección de basuras

El origen de proceso está en las decisiones de la Corte Constitucional (ver el Auto 84 del 19 de abril de 2012) en las cuales se insta al Distrito de Bogotá a definir y re-diseñar «un esquema que dignifique la actividad del reciclaje y que tienda a su  normalización». Con este fundamento la Administración de Petro desde septiembre de este año ha anunciado que el modelo vigente -actualmente gestionado por empresas privadas en virtud de contratos de concesión- dará paso un nuevo modelo en el cual será una entidad pública la encargada de prestar el servicio. A estas alturas del año, a escasos días para finalizar el término de los contratos de los operadores privados, lo único claro del modelo que propone que Petro es que prescindirá de la libre concurrencia para la adjudicación de las áreas en las cuales se debe prestar el servicio y que se designará como prestador único del servicio a una empresa pública, la EAAB. 

Imagen  tomada de http://www.uesp.gov.co

No es menor el reto que tiene el Alcalde de demostrar que en cuestión de días una empresa pública sin experiencia en el sector sea capaz de asumir un servicio a 9 millones de usuarios de Bogotá y coordinar casi 5,000 empleados desplegados en la ciudad. El Alcalde se ha jugado a fondo su capital político en un tema que afecta a todos los habitantes de la ciudad.

Entre tanto, hay varias preguntas por resolver que han sido abordadas con «más pasión y menos técnica» tanto por los medios de comunicación tradicionales como en las redes sociales (con honrosas excepciones)  y que merecen atención:

• ¿Es constitucional y legal la propuesta de la Administración Petro a la luz de lo dispuesto por el artículo 333 de la Constitución y la Ley 142 de 1994? ¿Se trata de un caso en el cual el derecho de la libre competencia económica debe ceder ante un interés superior?
• ¿La propuesta es el mejor camino para garantizar la dignidad en la actividad del reciclaje en los términos requeridos por la Corte Constitucional?
• Si las grabaciones publicadas por El Espectador son ciertas, ¿propuso el Alcalde una maniobra que tipifica actos de competencia desleal, a saber, desorganización de empresas y violación de secretos comerciales (artículos 9 y 16 de la Ley 256 de 1996)?
• Si bien la SIC tiene facultades expresas para realizar visitas administrativas sorpresa (artículo 2, numeral 62, del Decreto 4866/2011) en las cuales puede recabar pruebas -lo cual incluye pruebas documentales electrónicas contenidas  en equipos de las empresa-, que dichas facultades han sido claves en casos recientes (particularmente de colusión, por ejemplo en los casos de las cementeras, de los ingenios azucareros y de las EPS agremiadas en ACEMI),  y que constituyen una práctica internacional común para las autoridades de competencia (denominadas dawn raid) quedan al menos una duda:  ¿cuáles son los limites que tiene la SIC para inspeccionar los computadores y teléfonos en las empresas visitadas?  Poco ha escrito la doctrina sobre derecho administrativo sancionador sobre este tema en Colombia. Valdría la pena revisar la jurisprudencia de los tribunales Europeos que ha sido prolija y clara a la hora fijar los límites de la Comisión Europea para realizar este tipo de procedimientos. En ese sentido, recomiendo ver artículo a propósito de recientes sentencias del Tribunal General de la Unión Europea acá.

Postdata: 

El pasado 5 de diciembre se celebró el Día Mundial de la Competencia y la mayoría de  las autoridades de la competencia realizaron alguna actividad pública en alusión al tema en sus respectivas jurisdicciones. La celebración de este día, tiene la finalidad de aumentar la conciencia en los ciudadanos sobre los efectos nocivos de las prácticas anticompetitivas en los mercados. Desafortunadamente, este año la fecha «pasó de agache» en Colombia. La Superintendencia de Industria y Comercio no realizó ninguna actividad pública, como sí ocurrió en el 2011 cuando organizó un foro en alianza con la OECD y el BID (ver acá).