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En el debate Acueducto vs @Sicsuper la última palabra sobre el acceso a los correos electrónicos la tendrá @CConstitucional

5 mayo, 2013

El uso del olfato es al sabueso, lo que la capacidad de acceder a los computadores representa para la autoridad de libre competencia. La analogía ilustra el valor que tiene una herramienta de inspección para una autoridad que debe investigar conductas que tienden a no dejar rastro en el papel, pero que sí pueden rastrearse en las comunicaciones electrónicas.

Traigo a colación el tema pues en los últimos días dos Salas de un mismo Tribunal en Colombia profirieron dos fallos opuestos, en relación con las facultades que tiene de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en las visitas administrativas que realiza en ejercicio de sus funciones. La discusión se resume en la siguiente pregunta: ¿la SIC está facultada para solicitar y acceder los correos electrónicos institucionales de empresas investigadas por presuntas prácticas anticompetitivas y luego allegarlos al proceso como pruebas?

El ruido político en el trasfondo

Lo que enreda la respuesta al problema jurídico es que éste tuvo origen en uno de los casos más mediáticos de la nueva administración del Superintendente Pablo Felipe Robledo, que se posesionó en octubre de 2012. Se trata de la investigación abierta en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), Aguas de Bogotá SA ESP y diez de sus administradores. Pero la “bulla” no la causa el hecho de que la acusada sea una entidad pública y tampoco el procedimiento de recabar pruebas en correos electrónicos de una empresa.

No es la primera vez que la SIC investiga una entidad pública que concurre a competir en los mercados Colombianos. Además, la SIC ya ha sancionado empresas estatales por prácticas anticompetitivas: en el año 2003 sancionó a las Empresas Públicas de Medellín en un caso de abuso de posición dominante mediante ventas atadas (resolución 8329 de 2003, confirmada por la resolución 16089 del mismo año). Adicionalmente, la investigación relacionada con la recolección basuras en Bogotá no es la única abierta por la SIC contra la EAAB; también adelanta una por presunto abuso de la posición dominante en el mercado de comercialización de agua potable y suministro de agua en bloque.

Tampoco es la primera vez que la SIC accede a correos electrónicos en investigaciones de esta naturaleza. La autoridad ha procurado fortalecer sus capacidades de inspección y se ha vuelto más sofisticada por las herramientas que utiliza para las pesquisas de información electrónica. Desde hace muchos años las principales investigaciones que adelanta, particularmente contra presuntos carteles, han prosperado gracias a las comunicaciones encontradas en los computadores de los investigados. Es más, en el citado caso del mercado de agua potable la SIC también realizó una visita administrativa a la EAAB, en la cual accedió a correos electrónicos institucionales que luego usó para justificar la apertura de una investigación formal (resolución 9907 de 2013, modificada por la resolución 17641 de 2013) y la misma no trascendió en los medios.

¿Entonces por qué causa tanto ruido el caso del aseo en Bogotá? Más allá del debate jurídico, lo que ha llamado la atención del público y de los medios (como comenté hace unos meses acá), es el pulso político entre el Alcalde de Bogotá y quienes consideran ilegal y/o indeseable el nuevo esquema de recolección de basuras. Hay que anotar que a esta receta se le suman dos elementos difíciles de digerir. Por una parte, el drama de la visita administrativa sorpresa realizada por los funcionarios de la SIC el día 21 de noviembre de 2012 en las instalaciones del acueducto en donde, según contaron los propios funcionarios, estuvieron a punto de ser linchados. El segundo elemento enrarece aún más la discusión jurídica: algunos de los correos hallados por la SIC serían usados por la Procuraduría General de la Nación en la investigación que actualmente adelanta contra el Alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, como recientemente reveló El Tiempo.

Las investigaciones de la SIC que dieron lugar a las tutelas de la EAAB

Pero volvamos nuestra atención al asunto legal mencionado anteriormente: ¿obró la SIC dentro de los parámetros que fija la Constitución y la ley? Evidentemente la Alcaldía de Bogotá y la EAAB no lo consideran así. El Alcalde incluso consideró que este sería un nuevo episodio de “chuzadas” ilegales por parte del Gobierno. Para desmenuzar la cuestión, revisemos la actuación de la SIC.

Cronológicamente, el primer caso en cuestión tiene como protagonistas a la SIC y a la EAAB y habría tenido lugar en dos mercados relevantes en los cuales dicha empresa supuestamente detenta posición de dominio: (i) el mercado de comercialización de agua potable y (ii) el mercado de suministro de agua en bloque. Según detalla la resolución 9907 de 2013, la SIC recibió una queja contra la EAAB por una cooperativa que prestaba servicios públicos el 19 octubre del año pasado, en la cual se denunciaban supuestos abusos de la posición dominante. En virtud de dicha queja, la SIC resolvió iniciar una averiguación preliminar y, en el marco de la misma, practicó una visita administrativa a la EAAB el día 30 de octubre del año pasado. En dicha visita la SIC accedió a correos electrónicos y luego los utilizó para justificar la apertura de una investigación formal contra la EAAB y tres de sus funcionarios. Como comentaba anteriormente, dicho caso no trascendió en los medios de comunicación y el acceso a los correos electrónicos institucionales de empleados de la EAAB por parte de funcionarios de la SIC tampoco estuvo al borde de generar una gresca, como sí ocurrió unas semanas después.

El segundo caso que dio lugar al cuestionamiento sobre las facultades de la SIC, se dio en el marco de una averiguación preliminar relacionada con el nuevo esquema de recolección de basuras implementado por la Alcaldía de Bogotá. Según informa la resolución de apertura de la investigación contra la EAAB, la UAESP, Aguas de Bogotá SA ESP y diez de sus funcionarios (resolución 14902 del 4 de abril de 2013), entre septiembre de 2012 y diciembre del mismo año la SIC recibió múltiples quejas y denuncias por parte de autoridades públicas (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios) y operadores privados del servicio de aseo, relacionadas con conductas desplegadas por la EAAB en el marco del nuevo esquema de recolección de basuras. En virtud de dichas quejas, la SIC inició averiguación preliminar para determinar si las mismas tenían mérito. En el marco de la averiguación, la SIC realizó catorce visitas administrativas incluyendo, por supuesto, la visita de la discordia en la EAAB, que inició el 21 de noviembre y terminó el 29 del mismo mes.

A partir de los testimonios practicados, las visitas mencionadas y la información recabada (particularmente siete correos relacionados con funcionarios de la EAAB), la SIC decidió abrir una investigación formal para determinar si entre las entidades públicas se realizó un acuerdo anticompetitivo, que tenía por objeto o como efecto impedir a terceros el acceso al mercado de aseo de Bogotá. Evidentemente el debate sustancial no es menor. La resolución de apertura de más 60 folios, cuando normalmente no superan los veinte o treinta, muestra que la discusión sobre la legalidad de la conducta de las entidades públicas es compleja.

El tema de fondo es interesante, pero es mejor dejar esa discusión para otra ocasión y concentrarnos en el problema jurídico inicialmente planteado: ¿podía la SIC solicitar la exhibición de los correos electrónicos encontrados en las cuentas institucionales de los funcionarios de las entidades públicas? Si bien es un tema procesal, sin duda tiene un efecto sustancial importante, pues los correos que la SIC cita en la resolución de apertura son claves en la fundamentación de la conducta imputada (por ejemplo, folios 39-40). En todo caso, no hay que sobreestimar los correos en cuestión, pues la SIC justifica en gran medida su posición en otros documentos, muchos de ellos públicos: actos administrativos, actas de la junta directiva, contratos, convenios, entrevistas y pronunciamientos públicos de los funcionarios.

La EAAB acude a la acción de tutela

La discusión sobre la legalidad de la actuación de la SIC en las visitas administrativas a la EAAB se puso más interesante cuando está última interpuso dos acciones de tutela, en las cuales solicitaba la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la inviolabilidad de su correspondencia. Según la EAAB, dichos derechos habrían sido vulnerados en las visitas administrativas adelantadas por la SIC, por lo que pretendía se dejara sin efectos dicho procedimiento administrativo, así como las actuaciones que de este desprendieran.

imagen publicada por http://www.bogota.gov.co

 La primera instancia fue favorable para la SIC. El día 23 de febrero de este año el Juzgado 23 Civil del Circuito falló en primera instancia en contra de la EAAB, considerando que la SIC no había violado derechos fundamentales en la visita administrativa que se adelantó en el caso de la recolección de basuras. En el mismo sentido falló el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, en relación con la visita administrativa que se adelantó en el caso de los servicios de agua.

Dichos fallos de primera instancia fueron impugnados por la EAAB. Para sorpresa de las partes, los dos fallos de segunda instancia no coincidieron, a pesar de que fueron resueltos por Salas conformadas por magistrados del mismo Tribunal que fallaron apenas a 15 días de diferencia. El primer fallo de segunda instancia lo profirió la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante fallo del 15 de abril de 2013, la Sala revocó el fallo de primera instancia y le dio la razón a la EAAB en relación con la visita administrativa practicada en el caso de la basura.

Por su parte, el segundo fallo de segunda instancia lo profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, según informa un comunicado de prensa de la SIC. Mediante fallo del 30 de abril de 2013 la Sala habría confirmado la decisión del juez civil del circuito de Bogotá, que consideró que la SIC no violó los derechos fundamentales de la EAAB en la visita administrativa practicada en el caso de los servicios de agua potable.

Antes de revisar las consecuencias de esta divergencia de decisiones judiciales sobre hechos similares, es preciso entender los argumentos de las dos partes.

Los argumentos de las partes

Como explicaba arriba, la EAAB logró que los argumentos sobre la violación de su derecho fundamental a la inviolabilidad de la correspondencia fueran acogidos por el fallo de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Bogotá. La tesis que la Sala adoptó, por mayoría de dos a uno, consistió en que la SIC habría violado el artículo 15 de la Constitución pues “registró, interceptó y reprodujo los correos electrónicos de los funcionarios de la EAAB-ESP, sin orden judicial”. El argumento de la Sala, que acoge lo alegado por la EAAB, se desarrolla así:

  • El inciso tercero del artículo 15 de la Constitución establece “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.”
  • Los límites a la potestad de interceptación o registro de correspondencia incluyen tanto comunicaciones escritas como electrónicas.
  • La SIC es una autoridad administrativa, que no tiene facultades jurisdiccionales en casos en los cuales investiga presuntas prácticas restrictivas de la competencia. Es decir, el procedimiento que adelantó en la EAAB, una visita de inspección, es de carácter administrativo.
  • En la visita administrativa la SIC revisó los computadores de los funcionarios de la SIC, extrajo información –incluidos correos electrónicos de las cuentas institucionales de los funcionarios– y luego utilizó esa información como prueba para la apertura de la investigación formal.
  • En la medida en que los correos electrónicos institucionales de los funcionarios de la EAAB gozarían de la protección de inviolablidad de la correspondencia privada que establece el artículo 15 de la Constitución, su “registro, intercepción y reproducción” por parte de la SIC, sin que esta tenga facultades jurisdiccionales en la materia y sin que medie orden judicial, habría violado los derechos fundamentales de los funcionarios de la EAAB y de la EAAB.
  • La vulneración de los derechos fundamentales del investigado afectaría la legalidad de la prueba y por lo tanto la misma debería ser excluida, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sin embargo, esta posición no fue mayoritaria en la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras que falló el 15 de abril, pues uno de los tres magistrados que la confirmaron salvó su voto. Pasemos a revisar los argumentos esgrimidos por la SIC y que fueron acogidos por el mencionado magistrado en el salvamento de voto y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que falló el 30 de abril.

imagen publicada por twitter.com/sicsuper

La posición contraria a la expuesta anteriormente considera otras normas constitucionales y legales que serían aplicables al caso. Veamos entonces cuáles son las razones para considerar que la SIC está facultada para revisar los correos institucionales de sus investigados y utilizar el contenido de los mismos como pruebas:

  • El mismo artículo 15 de la Constitución, en el inciso siguiente al de la inviolabilidad de la correspondencia privada, establece lo siguiente: “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”
  • La SIC es una autoridad de inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia, entre otros asuntos.
  • Dentro de sus funciones, la SIC puede: (i) realizar visitas administrativas y decretar y practicas pruebas en la misma (artículo 2, numeral 62, del Decreto 4866/2012); (ii) solicitar “el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones” (artículo 2, numeral 63, del Decreto 4866/2012); y (iii) “interrogar (…) a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones” (artículo 2, numeral 64, del Decreto 4866/2012).
  • Por lo tanto, una inspección realizada en el marco de procedimientos directamente relacionados con el ejercicio de sus funciones y la solicitud de documentos propios de las actividad realizada por el investigado, estará dentro de los límites que la ley le asigna a la autoridad de competencia. Así, la actuación de la SIC no equivaldría a una interceptación de comunicaciones, sino a la solicitud de exhibición de documentos propios de la actividad económica del investigado para ejercer su función de inspección. En ese sentido, el 3 de mayo de 2013 el Superintendente de Industria y Comercio tuiteó lo siguiente: “Superindustria ni allana sitios ni intercepta comunicaciones, nunca lo ha hecho. Constitución Nacional faculta a la SIC para exigir correos.”
  • En la medida en que la correspondencia del comerciante, a través de la cual desarrolla su actividad, hace parte de sus papeles de comercio (artículo 54 del Código de Comercio) estos no tienen la connotación de la comunicación privada a la que alude el inciso 3 del artículo 15 de la Constitución, sino que pertenecen al tipo de documentos que, de acuerdo con el inciso 4 del mismo artículo, puede solicitarse en el ejercicio de la función de inspección.
  • Lo anterior, se suma a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: “El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones (…)”.

Aún no he obtenido copia de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que falló la semana pasada, pero según los extractos de la sentencia transcritos en el comunicado de prensa de la SIC, esta habría acogido la anterior línea de argumentación.

Es deseable que la Corte Constitucional fije lineamientos claros

Más allá del debate constitucional que resumí y de quién tiene la razón entre la SIC y la EAAB, es clave que la Corte Constitucional fije lineamientos claros en cuanto las facultades de investigación de la SIC. Para que eso ocurra será necesario que la Corte seleccione alguno de los dos fallos, o los dos, para dirimir la cuestión. Ahora bien, hay una alta probabilidad de que lo haga porque se trata de un debate constitucional grueso, el caso tiene un alto impacto político y las dos partes en la disputa están interesados en que haya una decisión final.

Sin embargo, independientemente de lo que ocurra en los dos casos de la EAAB, está en juego una herramienta fundamental para la autoridad de la competencia. Como explicaba arriba, la dificultad probatoria en los casos de prácticas restrictivas de la competencia es alta, pues los implicados tienen una alta capacidad para no dejar rastros. Pero, por la naturaleza de las conductas anticompetitivas, la comunicación entre los cómplices es imprescindible y son las comunicaciones electrónicas por donde normalmente cae el pez.

En este sentido, la Unión Europea (UE) ofrece un ejemplo muy interesante de clara delimitación de las funciones de inspección de la autoridad de competencia. Por una parte, la Comisión Europea tiene unas amplias facultades legales para realizar visitas de inspección y para revisar información electrónica de las empresas. No obstante, dichas facultades cuentan con unas líneas rojas claramente demarcadas por la propia ley (artículos 20 y 21, Reglamento No. 1 de 2003 del Consejo), por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (ej. Caso E.ON/2012), por la jurisprudencia del Tribunal General de la UE (p. ej. Caso Nexans/Prysmian/2012), por la doctrina de la Comisión Europea (p. ej. caso EPH/2012 y caso KWS/2012) y por unas directrices adoptadas por iniciativa de ésta (ver la última versión expedida el 18 de marzo de 2013 acá). Tendré que dejar para otra oportunidad la descripción de las reglas fijadas por la legislación europea, por las decisiones recientemente proferidas y por las directrices publicadas por la autoridad de competencia. Pero vale la pena anotar que las mismas contemplan no solo la inspección de las instalaciones de las empresas, sino incluso el domicilio de los funcionarios de los investigados. Además, se han impuesto duras sanciones para las empresas que no cooperan con las visitas practicadas por la Comisión.

Volviendo a Colombia, hay que reconocer que la SIC cuenta con doctrina prolija en esta materia y que existen fallos judiciales que han avalado su proceder en las visitas administrativas. Es decir, hoy en día existen leyes y actos administrativos que gozan de presunción de legalidad que delimitan las funciones de la SIC. No obstante lo anterior, no estaría de más que, como lo han hecho sus pares de otras jurisdicciones, ésta adopte un manual o unas directrices de cómo conducirá en la práctica tales visitas. Finalmente, es importante que la última palabra la tenga nuestro órgano de cierre en materia constitucional, para que en el futuro no existan dudas sobre el alcance de las facultades de la autoridad de libre competencia.

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