Al momento de escribir este artículo aún no se conoce quién presidirá la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que es la autoridad colombiana en materia de protección de la competencia, datos personales, y consumidor, y es la oficina de marcas y patentes, entre otros. Pasarán algunos días antes de que conozcamos el nombre de quien reemplace al ex superintendente Andrés Barreto, pues el Decreto 1817 de 2015 establece que el presidente de la república nombrará al superintendente de industria y comercio “previa invitación pública efectuada a través del portal de internet de la Presidencia de la República a quienes cumplan con los requisitos y condiciones para ocupar el respectivo cargo.”

En todo caso, la llegada de Gustavo Petro a la presidencia de Colombia marcará una nueva agenda para la SIC durante el cuatrienio 2022 – 2026. Para el presidente Petro, la SIC es una vieja conocida. Como senador de la República estuvo muy interesado en la reforma a la legislación de libre competencia en el 2006. Lo recuerdo porque, siendo un párvulo con escasos años de experiencia laboral, me reuní con asesores del entonces senador Petro para hablar sobre el articulado de un proyecto de ley que estaban preparando. Ese proyecto finalmente no tuvo suerte en el Congreso de la República, pero el impulso e interés seguramente sirvió para que el proyecto de ley presentado en el 2007 se transformara en la Ley 1340 de 2009.

Para el presidente Petro seguramente los recuerdos más cercanos sobre la SIC son otros y probablemente no muy gratos. Están relacionados con dos investigaciones tramitadas por la agencia de competencia respecto de dos iniciativas que él lideró como Alcalde de Bogotá: el caso del manejo de las basuras en Bogotá y el caso de venta de agua en bloque de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Una década después, Gustavo Petro será quien nombre a el o la superintendente y la entidad seguramente se orientará hacia nuevas aguas a partir del 7 de agosto de 2022. ¿Hacia dónde? Hace cuatro años exactamente hice el ejercicio de identificar cinco prioridades en la política de competencia para el cuatrienio 2018-2022 y en este texto intento replicar el ejercicio, agregando algunos apuntes sobre protección de datos personales.

1. ¿Hacia dónde irá el barco?

Los documentos de campaña no dejan demasiadas pistas sobre el rumbo que podría tomar la SIC. El programa de gobierno de Gustavo Petro y Francia Márquez tiene un objetivo central de transformación económica: “de una economía extractivista hacia una economía productiva”. La palabra “economía” es mencionada 118 veces en el documento y alude con alta frecuencia a asuntos tales como la productividad de la economía, la inclusión de las mujeres, la economía popular, y la transición de una economía fósil a una descarbonizada.

Figura 1 – Nube de intensidad de uso de palabras del programa de gobierno “Colombia potencial mundial de la vida”

La SIC podría tener un rol muy importante en la “economía por la vida” que propone el programa de gobierno. Sin embargo, la SIC no es mencionada en el documento como tampoco los términos “competencia económica”, “datos personales”, “marca”, ni “patentes”. La palabra “consumidor” solo aparece una vez en el documento para referirse a los consumidores de cannabis.

Por otra parte, personas que han representado al gobierno entrante en el proceso de empalme, como María Fernanda Valdés, quien lideró el del sector comercio, y ministros designados como José Antonio Ocampo, publicaron recientemente documentos que ofrecen algunas pistas sobre políticas de desarrollo productivo. Además, Mario Alejandro Valencia, quien también participó en el empalme del sector comercio, publicó un artículo sobre política comercial, que incluye propuestas sobre propiedad industrial y política antidumping. Sin embargo, dichos documentos tampoco aluden en detalle a las funciones de la SIC.

En contraste, en Chile, el entonces candidato Gabriel Boric incluyó en su propuesta programática algunos puntos sobre la materia, incluyendo: reformas procesales e institucionales para fortalecer la persecución administrativa y penal de las infracciones a la libre competencia, fortalecer la lucha contra la colusión en licitaciones públicas, y prohibir la integración vertical en parte de la cadena de valor del sector salud, entre otros. Quizás uno de los puntos en los que podrían coincidir la agenda del presidente Petro y la propuesta programática del entonces candidato Boric es la visión de un Estado Emprendedor.  

Solo hasta hoy, 7 de agosto de 2022, el nuevo presidente Gustavo Petro informó que el profesor Germán Umaña Mendoza presidirá el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. No encontré ninguna alusión expresa del próximo ministro en sus escritos académicos ni en sus columnas en el diario Portafolio, aunque sí ha publicado sobre política de comercio internacional. Por lo pronto, el nombramiento del profesor Umaña no ofrece pistas sobre la agenda que podría tener la SIC.

Dado que, por lo pronto, no contamos con una hoja de ruta detallada sobre la manera como la SIC perseguirá sus fines en la nueva administración, en la siguiente sección ofreceré algunas reflexiones sobre cuáles podrían ser los caminos que transite la autoridad. Aclaro que no soy allegado ni he hablado con quienes participaron en la campaña presidencial ni en el equipo de empalme del gobierno entrante, mis apuntes tan solo interpretan lo que considero haría un gobierno socialdemócrata.

2. El rol social de mercado y la Superintendencia de Industria y Comercio

La Constitución de 1991 consagra una “economía social de mercado” en la cual las actividades económicas privadas son libres, pero al mismo tiempo, el Estado está a cargo de la dirección general de la economía (artículos 333 y 334). Según la Corte Constitucional, el Estado está facultado para intervenir en la economía en procura del interés colectivo y, para tal efecto, está facultado para restringir las libertades económicas de los individuos.

El rol principal de la SIC es precisamente garantizar los derechos fundamentales y colectivos que permiten el buen funcionamiento de la economía social de mercado. Las siguientes reflexiones sobre cuatro prioridades 2022-2026 de la SIC pretenden interpretar la agenda que podría tener un gobierno de izquierda a luz de la economía social de mercado de la Constitución de 1991. Me centraré en dos asuntos transversales (enfoque de derechos y fortalecimiento de planta) y en dos áreas misionales, protección de la competencia y de datos personales. Reconozco que hay otros frentes pertinentes en materia protección al consumidor, competencia desleal, propiedad industrial y reglamentos técnicos, pero prefiero dejar esos asuntos a otros especialistas.

2.1 Una SIC centrada en derechos

La SIC debe velar por el cumplimiento de normas que protegen derechos fundamentales (ej. habeas data) y derechos colectivos (libre competencia, consumidor). Es obvio, pero no superfluo, comenzar por afirmar la necesidad de que todas las políticas y gestiones de la superintendencia se centren en la efectiva protección de derechos fundamentales y colectivos. El cambio de paradigma en la SIC que sugiero implica que el ejercicio de sus funciones no solo se enfoque en las empresas y los consumidores, sino que se oriente a la protección de sujetos de derechos más allá de las relaciones de consumo o de las relaciones comerciales.

Además, para hacer efectiva la protección de los derechos, la SIC debe disminuir los tiempos de duración de sus procesos, particularmente de aquellos en los cuales hay derechos en juego. La justicia tardía, no es justicia efectiva ni completa. A propósito, este punto era de una las prioridades de gestión pública que mencioné hace 4 años y que sigue vigente.

Finalmente, debe profundizarse la regionalización de la SIC. Actualmente la SIC cuenta con puntos de atención al ciudadano en grandes ciudades del país y desde hace muchos años ha implementado jornadas que se realizan a través de buses que viajan por el país. Llegar a las economías populares a las que alude el presidente Petro requiere un mayor esfuerzo de presencia estatal y eso incluye reducir barreras de acceso. En este frente también hay un ejemplo para considerar, el del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú que opera con un sistema de oficinas regionales.

2.2 Fortalecer la planta de la SIC

Cuando la SIC fue creada en 1968 no contaba con la cantidad de funciones que actualmente ejerce. Algún superintendente me dijo que sentía que a la SIC la trataban como un árbol de Navidad: cada vez que el Congreso de la República no estaba seguro qué entidad debía ejercer una función se la asignaba a la SIC. La SIC ha expandido sus funciones y el personal que las desarrolla, pero como ocurre en otras entidades públicas, la planta de funcionarios públicos de la SIC cada vez es más pequeña y en cambio han llegado cientos de personas contratados en esquemas de prestación de servicios con contratos de menos de un año.

El alto porcentaje de contratación de personal a través contratos de prestación de servicios tiene efectos negativos sobre el desempeño organizacional. Además, el Estado colombiano debería dar ejemplo en materia de cumplimiento de la legislación laboral. La SIC debe racionalizar este tipo de contratación y fortalecer la vinculación de funcionarios que desarrollen tareas misionales.

2.3 Nuevos retos en materia de competencia económica

El derecho de la competencia no es exclusivo de un gobierno de derecha, ni es ajeno a los gobiernos de izquierda. En las democracias occidentales, países gobernados por partidos o coaliciones de izquierda han promovido la implementación de las legislaciones antimonopolio, como es el caso de Portugal y Uruguay. En China, hace más de una década que también se implementa este tipo de legislación.

Por supuesto, la orientación política supone matices en las políticas de competencia. Por ejemplo, en Estados Unidos los gobiernos demócratas tienden a interesarse más en controlar el poder de mercado, mientras que los gobiernos republicanos prefieren intervenir menos y enfocarse más en perseguir carteles duros.

En Colombia, la Corte Constitucional ha interpretado que el rol del derecho de la libre competencia en una economía social de mercado consiste en garantizar la libertad de competencia económica y, para ello, el Estado debe implementar “medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular.”

Por tanto, un gobierno de izquierda en Colombia bien puede interesarse en que se siga fortaleciendo la protección de la competencia, solo que el enfoque seguramente será diferente. A continuación, sugiero cuatro nuevos puntos que podrían interesar a la próxima administración:

• Mayores controles al poder de mercado. En contraste con las anteriores administraciones, el interés de la próxima administración en controlar el poder de mercado podría traducirse en la apertura de un mayor número de casos de abuso de posición de dominio y en una mayor exigencia en el control previo de concentraciones empresariales.
• Reforzar las investigaciones en el sector agropecuario: La priorización de la vigilancia del sector agropecuario podría concretarse a través de la reapertura del “Grupo Interinstitucional de Seguimiento Agropecuario (GISA)”, que funcionó entre 2005 y 2012, y que fue fundamental para la detección y sanción de carteles clave en el sector agropecuario.
• Equidad de género: En el contexto global, hace años se discute sobre la ampliación de los objetivos del derecho de la competencia, más allá de la eficiencia de los mercados y el bienestar del consumidor. Un ejemplo es el enfoque de género en el derecho de la competencia, que puede implicar que la agencia de competencia se enfoque en investigar conductas anticompetitivas que afectan de manera especial a las mujereres (ej. imaginemos, hipotéticamente, un cartel en el mercado de toallas higiénicas). También puede implicar la investigación de casos en los cuales empresas discriminan (ej. vía precio) a consumidoras perjudicando a las mujeres (el denominado impuesto a rosa).  
• Sostenibilidad ambiental: Esta es otra de las agendas abiertas que han trascendido de la discusión académica y que han sido desarrolladas por agencias de competencia, particularmente en Europa. Puede implicar que la agencia de competencia se interese en priorizar sus investigaciones en mercados sensibles para la sostenibilidad ambiental (ej. mercados de energía) o que la autoridad autorice acuerdos entre competidores que sean necesarios para perseguir objetivos ambientales pero que restringen los niveles de competencia. Lo anterior implicaría activar la “excepción de bloque” ya prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

2.4 Protección de la privacidad respecto del tratamiento de datos por entidades públicas

Mientras que la SIC investiga y sanciona a las personas naturales y jurídicas de naturaleza privada que infringen las normas de protección al consumidor, su rol respecto de las entidades públicas es más limitado. La Ley 1581 de 2012 dispone que cuando la SIC “advierta un presunto incumplimiento de una autoridad pública a las disposiciones de la presente ley, remitirá la actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva.”

La SIC ha investigado algunos casos en los que entidades públicas que presuntamente habrían violado la ley de protección de datos personales. Recientemente, por ejemplo, investigó el tratamiento de datos por aplicaciones móviles promovidas por alcaldías de algunas ciudades en el marco de la pandemia. Pero en este frente la SIC ha sido tímida y no ha sido particularmente estricta en relación con el tratamiento de datos personales por parte de entidades públicas del orden nacional. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación no ha mostrado interés efectivo en desarrollar esta función. A la fecha, no conozco ni una sola decisión de fondo a pesar de que los casos pululan.

Quizás el “arreglo institucional” que estableció la Ley 1581 de 2012 no está funcionando bien y la SIC debería ponerlo sobre la mesa incluso contribuir en una discusión sobre una reforma que lo ajuste. Pero mientras tanto, la SIC podría ejercer un rol análogo al de “abogacía de la competencia”, en el cual trabaje de la mano con entidades públicas para prevenir violaciones a la privacidad en el tratamiento de datos personales por parte de entidades públicas. Esta función podría tener más dientes, como ocurre en competencia económica, si se obligara a las entidades públicas a realizar evaluaciones de impacto en privacidad respecto de nuevos programas que involucren tratamientos masivos de datos personales. La SIC podría ejercer un rol facilitador de la evaluación de impacto o incluso, si se reforzaran sus funciones legales, podría tener un rol auditor de dichas evaluaciones.

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Para cerrar, espero que el presidente Gustavo Petro nombre en el cargo de superintendente de industria y comercio a una abogada o economista con experiencia. Desde enero de 1992 hasta julio de 2022, solo una sola mujer ha ocupado (en propiedad) el cargo de superintendente y por ahí ya han pasado nueve hombres. Hay una larga lista de mujeres que cumplen con los diez años de “experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo a desempeñar, adquirida en el público o privado, o experiencia docente en el ejercicio la cátedra universitaria en disciplinas relacionadas con las funciones del empleo”, como lo requiere el Decreto 1817 de 2015. Es el tiempo de las mujeres.