En septiembre de este año recibimos una convocatoria que decía “Inscríbete, Primer Concurso de Derecho de la Competencia – Germán Caverlier”. El tema parecía llamativo, ya que el semestre pasado habíamos cursado la materia de Derecho de la Competencia en la Universidad Javeriana, lo cual había despertado en nosotras un gran interés. Decidimos aplicar de manera individual a la convocatoria realizada por la universidad. A las pocas semanas fuimos seleccionadas para representar a la Pontificia Universidad Javeriana.

Fue así como recibimos el siguiente caso:

• Tres grandes sociedades (Lau, Merlyn y Wayne) que hacían parte del sector de productos farmacéuticos para consumo humano unieron sus esfuerzos para llevar a cabo: 1) una mejora al clásico acelerador de partículas inventado en los años 70, el cual obtuvo una patente de modelo de utilidad llamada MIRAKURU, 2) la vacuna contra el Virus X que sólo fue posible por el desarrollo del acelerador de partículas. Queen, una empresa dedicada al sector farmacéutico veterinario inició un proyecto para desarrollar una vacuna contra el Virus Amazo que atacaba al ganado. Estando en la fase experimental, Queen acudió a los titulares de la patente modelo de utilidad MIRAKURU para adquirir un ejemplar, argumentando que sólo así podía desarrollar una vacuna con un 40% más de eficiencia (Vacuna del Hokus Pokus).
• Cabe agregar que para atacar el Virus Amazo existía otra vacuna, menos efectiva, pero cuya producción no era posible sin dar perdida al final del ejercicio.
• Las tres empresas farmacéuticas se rehusaron a vender el producto puesto que tenían un pacto de exclusividad con una empresa denominada Palmer Tec, quien era competidora de Queen. Además, entre las tres empresas y Palmer Tec, existía un acuerdo vertical de fijación de precios respecto de la distribución de jeringas.

Al día siguiente de ser clasificadas nos reunimos con nuestros entrenadores: Olga Mutis y Pablo Márquez, quienes nos apoyaron en todo el proceso. El primer reto consistió en la elaboración de memoriales, en los cuales debíamos plantear tanto la defensa como la acusación. Después de unas quince  versiones, noches de insomnio y mucho café, logramos alcanzar nuestra versión final del memorial.

Nuestros principales argumentos de la acusación eran: 1) existe un Acuerdo de limitación de fuentes de abastecimiento e insumos productivos, ya que el acelerador de partículas era una facilidad esencial; 2) existe un acuerdo para impedir a terceros el acceso al mercado o a los canales de comercialización, ya que el acuerdo de limitación de fuentes de abastecimiento e insumos productivos genera como efecto una obstrucción a terceros al mercado; 3) Queen (como cualquier tercero) tiene derecho a que se le otorgue una licencia obligatoria, por los tres supuestos que trae la Decisión 486, a saber: (a) incumplimiento de las obligaciones de la patente[1]; (b) emergencia, seguridad nacional o interés público[2]; y (c) haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia; y finalmente[3], 4) existe un acuerdo de fijación vertical de precios respecto de las jeringas.

Los principales argumentos de la defensa eran: 1) no existe un acuerdo de limitación de fuentes de abastecimiento e insumos productivos porque el acelerador de partículas no es una facilidad esencial, ya que existe la Vacuna Amazona que tiene el mismo uso y características de la vacuna del Hokus Pokus y por lo tanto se encuentran en el mismo mercado; 2) no existe un acuerdo para impedir a terceros el acceso al mercado o a los canales de comercialización porque Queen ya estaba compitiendo en este mercado por medio de la Amazona; 3) no procede otorgar una licencia obligatoria a Queen porque no se cumplen ninguno de los  tres supuestos de la ley; y finalmente, 4) no existe un Acuerdo de fijación vertical de precios anticompetitivo, ya que este acuerdo produce efectos pro-competitivos.

Uno de los debates más interesantes consistía en la aparente tensión entre el derecho a la propiedad intelectual y el derecho a la competencia. El caso invitaba a cuestionar la legitimidad de una estrategia comercial consistente en un pacto de exclusividad encaminado a recuperar los costos de inversión para el desarrollo de la patente modelo de utilidad, lo cual podía redundar en una conducta anticompetitiva.

Por otro lado, tuvimos la oportunidad de profundizar en la teoría de las facilidades esenciales, la cual ha sido aplicada por la Superintendencia de Industria y Comercio en casos como el del relleno sanitario del basurero Doña Juana.[4] El mayor reto en este punto era probar que la otra vacuna existente no tenía una producción sostenible y por ende debía ser tenida como un sustituto imperfecto.

Por último, el cuarto punto de la defensa y acusación permitía abordar el debate existente frente al acuerdo de fijación de precios, prevista en el artículo 47 numeral 1 de decreto 2153 de 1992, cuando se trata acuerdos verticales de fijación de precios. Parte de la doctrina aboga por analizar los efectos procompetitivos, mientras que otra parte considera que la norma es clara y debe ser sancionado por objeto, sin considerar los efectos.

A las dos semanas recibimos la buena noticia de haber quedado entre las ocho universidades que pasaban a la ronda oral. Empezamos a practicar las audiencias orales con diferentes personas que jugaban el papel de jueces. Aprendimos a responderle adecuadamente al juez y a presentar los argumentos de manera ordenada.

Llegó el día: 2 de noviembre, 7:00 am. En la primera ronda tuvimos como contraparte a la Universidad del Rosario que fungió como acusadora mientras nosotras éramos la defensa. Después de una larga espera,  nos informaron que cuatro universidades habían pasado a la segunda ronda. La Universidad Sergio Arboleda mantenía el liderato.

La segunda ronda giró entorno a conocimientos generales de derecho de la competencia. En esta audiencia logramos quedarnos con el primer puesto. Nuestro siguiente rival: la Universidad Sergio Arboleda.

En esta última ronda se introdujo un nuevo supuesto de hecho: una de las tres grandes empresas había delatado el cartel. Esta vez tomamos el papel de parte acusadora y la Sergio Arboleda se encargó de la defensa.

Finalmente, después de estas tres audiencias los jueces determinaron que la Pontificia Universidad Javeriana era quien se llevaba el primer lugar. De los mejores momentos de nuestras vidas.

Pero, ¿qué queda de todo esto?, ¿para qué sirve un concurso que no tiene efectos en la realidad? El Dr. Gallón, durante la entrega de premios, no lo pudo haber dicho mejor, este tipo de concursos permiten aprender jugando. Durante este “juego”, que consistió  en resolver un caso imaginario, aprendimos no solo acerca del derecho de la competencia, sino a retarnos a nosotras mismas, a trabajar en equipo, a mejorar la expresión escrita y oral, al punto de poder pararse al frente de tres jueces para resolver preguntas bajo presión. Por último, aprendimos que el compromiso y el esfuerzo siempre dan frutos. Estamos convencidas de que esta experiencia nos ha ayudado a formarnos como futuras abogadas e independientemente del resultado, recomendamos este concurso a cualquier estudiante de derecho.

Especial agradecimiento a Olga Mutis y Pablo Márquez

Por: Paula Miranda Fernández y Natalia Monroy Ramírez

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[1] Artículo 61 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[2] Artículo 65 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[3] Artículo 66 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[4] Arciniegas, M., Onofre, P,. (2016) Sobre la Doctrina de las Facilidades Esenciales y du Aplicación por la Autoridad de Competencia Colombiana. Recuperado el 1 de octubre de 2018 de: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/7-sobre-la-doctrina.pdf