Son muchos los cambios por los que ha pasado el sector energético colombiano en los últimos años. El más sonado, gracias a la apuesta del país por adoptar modelos sostenibles de desarrollo económico en todos sus sectores, es el boom de las fuentes no convencionales de energía renovable. Sin embargo, existen otros aspectos de estos mercados que están atravesando una interesante dinamización. Este artículo pretende abordar uno de ellos: la proposición de reglas de comportamiento de mercado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) mediante la Resolución CREG 105 de 2018 -publicada para consulta en el sector-.

Las reglas de comportamiento de mercado son disposiciones que, a través de mandatos generales y de textura abierta, establecen incentivos claros para una “autorregulación forzosa”[i] de los agentes, so pena de ser sancionados. Esto, con el fin de evitar que los agentes manipulen el mercado y atenten contra los derechos de sus competidores y de los consumidores finales.

¿Por qué es útil contar con reglas de comportamiento en el mercado? Suponga, para empezar, que un mercado está económicamente regulado, tiene a su alrededor instituciones sólidas y le es aplicable una política de libre competencia efectiva. En este escenario, el riesgo de que la conducta de un agente distorsione el mercado es baja. Sin embargo, los agentes que intervienen en este mercado cuentan aún con su derecho a competir libremente y a desarrollar libremente su empresa, dentro del marco de la intervención del Estado en la economía. En ejercicio de estas libertades, los agentes podrían recurrir a diversas estrategias para maximizar sus beneficios, incluso actuando de formas que no se encuentran cubiertas por la regulación económica o la política de competencia pero que podrían contrariar el espíritu de dichas normas. Este comportamiento, denominado “cumplimiento creativo”por la doctrina[ii], no podrían ser investigado por las autoridades de mercado y, en consecuencia, no existen incentivos claros para su disuasión.

Este riesgo justifica la creación de normas de comportamiento que eviten la manipulación de mercados, cuyo incumplimiento permitiría a las autoridades de supervisión ejercer sus facultades de sanción. La clave, en este punto, es lograr un diseño normativo que permita identificar y desincentivar aquellas conductas de manipulación y, al mismo tiempo, incentive la autorregulación por parte de los agentes.

Los mercados de energía eléctrica y gas combustible, a pesar de estar altamente regulados, son vulnerables a este riesgo. Por esta razón, la Comisión Federal Reguladora de Energía de los Estados Unidos (FERC, por sus siglas en inglés) adoptó, en 2003, las Market Behavior Rules; y luego, en 2011, en la Unión Europea se promulgó la Regulación para la Integridad y Transparencia del Mercado de Energía Mayorista (REMIT, por sus siglas en inglés). En el caso colombiano, a través de la Resolución CREG 105 de 2018, se busca que los mercados colombianos se unan a este debate[iii].

Así las cosas, con la resolución en comento el regulador sometió a consulta del sector una serie de obligaciones clasificadas en tres grandes bloques: (i) disposiciones relativas al acceso a los servicios de energía eléctrica y gas combustible; (ii), normas generales sobre contratos, información y otros temas similares; y (iii) reglas especiales para los agentes que se encuentran verticalmente integrados.

El contenido de cada uno de estos bloques representa un avance notable frente al estudio de la intervención del Estado en la economía y, con seguridad, será ampliamente debatido en próximas ocasiones. Sin embargo, en los siguientes párrafos se profundizará únicamente en el alcance del tercer bloque y la oportunidad que esto representa para que los agentes verticalmente integrados opten por la autorregulación.

Actualmente, el ordenamiento jurídico colombiano permite desarrollar, de manera verticalmente integrada y con sujeción a ciertas restricciones, ciertas actividades de la cadena de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible[iv]. Sin embargo, y sin desconocer las posibles eficiencias y sinergias propias de las integraciones verticales, se ha observado que esta situación genera potenciales riesgos debido a la estructura del mercado -en especial, por el hecho de que ciertas actividades se encuentren en competencia, pero otras sean monopolios naturales-.

Esta preocupación no surgió únicamente en Colombia. En el año 2001, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico expidió el documento Reestructuring Public Utilities for Competition el cual parte de que en los mercados de servicios, aunque estén regulados, no siempre es posible confiar en la libre competencia para lograr resultados eficientes. Por esta razón, realizó una serie de recomendaciones tendientes a modificar la estructura de estos mercados y lograr menores distorsiones[v].

Pues bien, a través de la expedición de las reglas de comportamiento de mercado, la CREG busca incorporar algunas de estas recomendaciones al mercado colombiano. Concretamente, los artículos 11 y 12 propuestos en la Resolución CREG 105 de 2018 pretenden introducir normas sobre separación funcional y de información, transparencia en la imputación de los costos de cada actividad para evitar posibles subsidios cruzados y prohibición de discriminación a terceros.

La adopción de estas normas será a la vez un reto para los agentes integrados y una oportunidad para su autorregulación. La implementación de estas reglas impondrá, entre otras, la obligación de establecer protocolos para que la información sobre las actividades que son monopolio natural no sea conocida por las personas encargadas de las actividades en competencia al interior del grupo empresarial, ni sea utilizada para obtener ventajas en procesos competitivos frente a terceros. Así mismo, la propuesta regulatoria obliga a contratar personal suficiente para que sean diferentes personas las que estén a cargo de la operación de las actividades que son monopolio natural y de las que son en competencia. Esto implica que los agentes integrados, al momento de implementar políticas de autorregulación, deberán encontrar el punto medio entre mantener las eficiencias propias de la integración vertical y superar las preocupaciones que esta suscita.

Por lo anterior, se confía en que, una vez se confirme lo propuesto en la Resolución CREG 105 de 2018, se logre disuadir el “cumplimiento creativo” del ordenamiento jurídico, y así evitar posibles manipulaciones del mercado por parte de los agentes. Para esto, será fundamental que los agentes -en especial, los que se encuentran verticalmente integrados- vean en la autorregulación una oportunidad de incorporar mejores prácticas sin dejar de buscar maximizar sus beneficios.

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[i] Traducción libre del concepto enforced self-regulation, tomado de: Ian Ayres y John Braithwaite. “Responsive Regulation. Transcending the Deregulation Debate”. Págs. 101 y siguientes. Oxford Socio-Legal Studies (1992).

[ii] Traducción libre del concepto creative compliance, tomado de: Robert Bladwin et al. “Understanding Regulation. Theory, Strategy, and Practice”. Pág. 323. Oxford University Press (2012).

[iii] Es necesario aclarar que los mercados de energía eléctrica y gas combustible cuentan, desde 1994, con regulación que promueve de forma general la eficiencia del mercado. Temas como la separación de actividades en la cadena de prestación del servicio o el respeto de los principios de neutralidad y no discriminación se leen desde las resoluciones CREG 054, 055 y 056 de 1994 para energía eléctrica y CREG 056 de 1996 para gas combustible. No obstante, el hecho de contar con tantas normas que regulan los comportamientos esperados termina siendo contraproducente y dificulta su aprehensión por parte de los agentes y las autoridades. Además, con la expedición de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió su facultad como autoridad de libre competencia en los mercados de servicios públicos, lo cual condujo a que la aplicación de las normas en comento no sea clara y no haya sido asumida con propiedad por ninguna autoridad de supervisión.

[iv] Las empresas que se encontraban integradas antes de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 pueden continuar ejerciendo múltiples actividades. Sin embargo, las resoluciones posteriores de la CREG han buscado reducir esta libertad, permitiendo únicamente la integración de ciertas actividades: en energía eléctrica, la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG 054 de 1994 permiten únicamente la integración de las actividades de comercialización y distribución, por una parte, o generación y comercialización, por otra; mientras que la Resolución CREG 057 de 1996 prohíbe a los transportadores de gas combustible realizar las actividades de producción, distribución y comercialización. Se observa, pues, prevención frente a la posible integración de ciertos monopolios naturales -como el transporte de gas o la transmisión de energía- con actividades en competencia. Por último, la Resolución CREG 057 de 1996 también prohíbe que los productores o transportadores de gas natural realicen la actividad de generación de energía eléctrica con gas natural.

[v] Para solucionar esta situación, la OCDE propuso varias alternativas. Entre ellas, se destacan (i) la regulación del acceso a la actividad que no está en competencia por parte de quienes sí lo están, (ii) la separación de la propiedad de las actividades en competencia y en no competencia, (iii) la propiedad conjunta (club ownership) de la actividad que no está en competencia por parte de las firmas que sí compiten en otro eslabón y que dependen de esta, (iv) la separación en la operación de las actividades en competencia y no competencia y (v) el fraccionamiento de las actividades que no están en competencia en partes más pequeñas. En el documento también se mencionan la separación contable, la separación funcional al interior de la empresa integrada y/o la separación societaria de las actividades en competencia y no competencia, las cuales sirven para tener mayor certeza y control sobre las implicaciones económicas de la integración vertical.