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Es conveniente una autoridad de competencia independiente?

22 abril, 2014

En diversos medios, autores como Alfonso Miranda, Javier Cortázar y Daniel Gómez han mencionado la conveniencia de que la autoridad de competencia sea un organismo independiente, a fin de evitar las injerencias del Gobierno en la formulación y ejecución de la política de competencia. Esta propuesta requiere ser considerada más a fondo. A continuación presento algunas ideas sobre el tema:

1. El origen del debate: Este debate de la independencia de la autoridad de competencia se origina en ciertos casos (no son muchos) en los cuales el director de la autoridad de competencia (Superintendente) ha sido instruido por el Gobierno (Ministro) para no investigar o no sancionar ciertas empresas poderosas.

En las primeras administraciones de la autoridad de competencia las investigaciones en contra de los ingenios fueron detenidas desde su inicio, y los operadores de telefonía celular terminaron una investigación mediante unos compromisos secretos. La situación actual es muy distinta, pues precisamente estos sectores han visto las sanciones más altas de la historia, y sin necesidad de una autoridad independiente. Entonces, es cuestionable que este debate se funde en un reducido número de casos que ocurrieron en el pasado, y que tienden a disminuir.

2. El asunto debatido. Este debate se ha basado en afirmar que el Gobierno (Ministro) puede influenciar o dar órdenes a la autoridad de competencia para favorecer sus propios intereses, y por ello la autoridad debe ser independiente de estas presiones. Surgen entonces estas preguntas: ¿Cuál es el interés perseguido por el Gobierno con la política de competencia? ¿Es diferente al interés de la autoridad de competencia? ¿Acaso el Gobierno persigue una agenda propia en materia de política de competencia que se opone a la promoción de mercados competitivos y eficientes?

De acuerdo con la Constitución Política, la administración pública está al servicio del interés general. Afirmar que el Gobierno promueve un interés distinto a la promoción del bien general es tanto como sostener que sus actuaciones son contrarias a la Constitución, y por ende nulas.

Aceptar que el Gobierno persigue un interés diferente y que por eso es necesaria la independencia de la autoridad de competencia es volver en norma lo anormal y reconocer que la corrupción (entendida como la búsqueda de intereses distintos al bien general) ganó la contienda. Es aceptar que el objetivo del Gobierno es favorecer a sus amigos por encima del bien general y renunciar a los mecanismos de control.

3. El remedio correcto. La política de competencia hace parte de la política económica del Gobierno. La facultad de libre remoción del director de la autoridad de competencia es uno de los mecanismos para asegurar que siga las instrucciones del Gobierno en la materia.

Por ende, una solución al debate antes planteado debe ser el control político sobre el Gobierno. Sería muy deseable la creación de una subcomisión permanente en política de competencia en el Congreso, que vigile de forma continúa el presupuesto, la política, las prioridades de investigación y los resultados de la autoridad de competencia. El debate sobre la posición dominante de Claro en telefonía celular adelantado por el congresista Laserna así lo evidencia.

 4. Independencia y reglas de nombramiento. En caso de que se establezca un periodo fijo para el director de la autoridad de competencia el Gobierno perdería la facultad de remoción como mecanismo para controlar sus actividades. El Gobierno asumiría el riesgo de nombrar a un mal superintendente (sea ignorante, corrupto o perezoso).

Serían entonces necesarias otras medidas de control, para lo cual sugiero que se adopten requisitos para el nombramiento tanto del Superintendente de Industria y Comercio como del Superintendente Delegado para Competencia. Sería deseable un requisito de experiencia académica y profesional en derecho de la competencia, así como en la administración pública, y por supuesto, una edad mínima.

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4 comentarios leave one →
  1. Daniel Gómez Gaviria permalink
    22 abril, 2014 5:38 PM

    Los puntos 2 y 3 me parecen los más problemáticos. Ignoran todos los problemas de economía política de la política pública. Para responder a la pregunta, ¿Acaso el Gobierno persigue una agenda propia en materia de política de competencia que se opone a la promoción de mercados competitivos y eficientes?, la respuesta es que en muchas oportunidades la respuesta es si! Basta ver políticas comerciales proteccionistas que favorecen la consolidación de posiciones de dominio impidiendo la entrada de nuevos competidores, regulaciones sectoriales que favorecen esquemas de colusión y aumentan las barreras a la entrada de nuevos competidores a favor de los incumbentes, y la lista continua. Contestaré en más detalle en otra entrada, pero me parece que esa visión del Estado que inequívocamente se ocupa del bien general, me parece problemática y de pronto un poco ingenua.

  2. Daniel Gómez Gaviria permalink
    22 abril, 2014 8:42 PM

    (Se fue con un par de errores de redacción. Disculpas)

  3. 26 mayo, 2014 4:51 AM

    Se podrían decir muchas cosas respecto a esta entrada, pero me voy a limitar a dos:
    1) Quién dijo que la SIC es un órgano para hacer política económica? Las investigaciones por prácticas anticompetitivas NO hacen parte de la política económica del gobierno, son un instrumento reglado de política económica solamente en el sentido de ser una forma de intervención en la economía. Las relaciones que establece la entrada son muy problemáticas, por ejemplo, los mecanismos judiciales son una manifestación de muchas políticas (incluso políticas económicas), pero eso no quiere decir que la Rama Judicial deba depender del Ministerio de Justicia, o que su independencia sea inconstitucional. La independencia es una garantía procesal, que es precisamente lo normal, constitucionalmente hablando. Lo anormal es todo lo que dice la entrada.
    2) Más problemático aún resulta la idea de que un organismo demuestra su independencia operativa por el número de sanciones o el monto de las multas. Esa es precisamente la idea que lleva a los ‘falsos positivos’: colocar la sanción más alta de la historia, no es objetivamente evidencia de una mayor independencia. Parecería una obviedad decir esto, pero la sanción también es susceptible de ser capturada por intereses particulares, y puede ser mucho más peligrosa que la inacción. A mi modo de ver, el caso de las basuras es un ejemplo de esto.

    Su propuesta se aproxima a plantear algo así: como parte de la política del gobierno contra la impunidad, la Rama Judicial pasará a ser controlada por el Ministerio de Justicia, quien establecerá mecanismos para que las decisiones judiciales se den de conformidad con las prioridades e intensidad requerida por dicha política. Nos hemos dado cuenta del contrasentido constitucional de tener un gobierno que busca el interés general y garantizar distintos grados de independencia en el ejercicio de la función pública. El interés general es uno solo y es el gobierno central quien lo define. La independencia del Banco de la República también se suprimirá, ya que sus funciones hacen parte de la política económica del gobierno. El gobierno tendrá la capacidad de nombrar a los jueces y de removerlos si a su juicio son perezosos, corruptos o ignorantes. En el campo de la la justicia penal, la política de cero impunidad promete que en el primer año aumentará en un 80% el número de personas halladas culpables, este indicador demostrará la efectividad e independencia del nuevo arreglo institucional. Todo sea por el interés general.

  4. 10 septiembre, 2015 4:17 PM

    Respetado maestro, muy interesantes sus propuestas, pero en lo personal soy más amigo de tener un verdadero Tribunal de competencia, independiente inclusive de la propia SIC. A dicho órgano se le podrían adjudicar funciones como servir de órgano de decisión en materia libre competencia, competencia desleal, Consumo y propiedad industrial. La SIC la dejaríamos como un Fiscalía Económica, de esa forma uno sería el órgano encargado de investigar y otro el encargado de juzgar!

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