Por: Fernando Ballon Estacio (*) y Samuel Yábar Palacios (**)

1. Introducción: el enforcement de conductas de prohibición relativa en Perú

Desde la entrada en vigencia de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas peruana – Decreto Legislativo 1034 (en adelante, LRCA), las conductas sujetas a prohibición relativa han tenido un relegado papel secundario. Esto es algo que la OCDE ha notado: «a diferencia de lo que sucede con los casos de prácticas colusorias, el Indecopi no inicia de oficio las investigaciones de los abusos de posición de dominio. Solo investiga estos casos cuando las denuncias de parte cumplen unas exigencias legales mínimas. Las denuncias son declaradas inadmisibles en la mayoría de los casos»[1].

De los pocos casos iniciados, no se ha verificado ninguna sanción firme por prácticas sometidas a prohibición relativa iniciado durante la vigencia de la LRCA. Particularmente, en el caso del abuso de posición de dominio (en adelante APD) durante la vigencia de la ley, los dos únicos casos sancionados en primera instancia fueron revocados en segunda instancia por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi[2], mientras que en las colusiones verticales y colusiones horizontales distintas a los carteles no han existido procedimientos administrativos sancionadores (en adelante, PAS) iniciados[3].

Además de la particularmente estrecha tipificación del APD en la LRCA[4], en general este tipo de prácticas presentan una natural indeterminación que las sujeta a estándares antes que a reglas[5]. Esto podría incidir en que el desempeño de las autoridades de competencia difiera según el tipo de conductas al que se enfrenten[6], situación a la que no sería ajena la autoridad peruana, por los resultados antes indicados.

Una reciente modificación en mayo del presente año a la LRCA parece estar dirigida a brindar mayores herramientas de enforcement a la autoridad y hacer frente a este problema de sub-aplicación de la Ley. Así, se incorporó al artículo 18 de la LRCA una nueva disposición que permite la aplicación alternativa de herramientas distintas a la imposición de sanciones para el caso de las conductas sometidas a prohibición relativa:

Artículo 18.- Formas de iniciación del procedimiento.-

18.4. Mediante resolución debidamente motivada, la Secretaría Técnica puede, en ejercicio de una facultad discrecional, no iniciar ni instruir un procedimiento administrativo sancionador cuando determine, en función a los criterios previstos en el artículo 44 de la presente Ley, que una conducta sujeta a la prohibición relativa no esté en capacidad de tener un efecto significativo sobre la competencia.

En este supuesto, la Secretaría Técnica puede imponer, de oficio o a solicitud del investigado, la implementación de acciones que restablezcan o promuevan la competencia y aseguren el cumplimiento de la Ley. La Comisión aprueba los Lineamientos para el ejercicio de esta facultad discrecional, a propuesta de la Secretaría Técnica.

Este artículo debe ser leído de manera sistemática con los artículos 9 y 44 de la LRCA. El primero indica cuándo una conducta sometida a prohibición relativa constituye una infracción, lo que ocurre cuando esta es idónea para generar una afectación (real o potencial) para la competencia. El segundo artículo señala los criterios para determinar cuándo una infracción tiene «efectos significativos» sobre la competencia, para lo cual establece un catálogo de factores como el alcance de la restricción, la dimensión del mercado afectado o la cuota de mercado del infractor. Es decir, sí se tratan de infracciones, pero con efectos no significativos.

De esta forma, queda a discreción de la autoridad –siempre, se entiende, de forma motivada– si tras tomar conocimiento de una conducta sometida a prohibición relativa y efectuar la evaluación del «efecto significativo», corresponde iniciar un PAS o más bien emplear una herramienta de enforcement alternativa como la imposición de medidas regulatorias[7] que permitan tutelar la competencia. Llama la atención, no obstante, que la Secretaría Técnica no solo puede optar discrecionalmente por no perseguirla (no iniciar un PAS), sino que puede optar también por no imponer ninguna medida en su contra.

2. Un enfoque distinto para el enforcement de las prácticas sometidas a prohibición relativa

Con frecuencia es postulada la dicotomía entre la regulación económica y las normas de libre competencia, bajo la cual una aplicación paralela de ambas es descartada por existir diferencias metodológicas. No obstante, esta concepción ha perdido fuerza en la doctrina (Dunne, 2015, p. 136-138; Ibañez Colomo, 2010, p. 301-306; Quintana Sánchez, 2011, p. 21-22), utilizándose en la praxis a las normas de libre competencia como un instrumento de regulación económica, por ejemplo, a través de la imposición de remedios conductuales. Con esta precisión, es posible analizar las normas de libre competencia bajo un enfoque regulatorio y, por tanto, evaluar el empleo de responsive regulation para lidiar con los problemas de competencia ocasionados por conductas de prohibición relativa.

Por responsive regulation entendemos al modelo regulatorio que busca la sinergia entre el empleo de la disuasión y la persuasión. Bajo las estrategias de disuasión, el enforcement –nos referimos a la actividad pública realizada para hacer cumplir las normas– está a cargo de técnicas sancionadoras, mientras que las estrategias de persuasión –o compliance– están centradas en la prevención[8].Así, responsive regulation fue postulada por primera vez por Ian Ayres y John Braithwaite bajo la siguiente premisa: «rechazar la regulación punitiva es ingenuo (…) el truco de una regulación exitosa consiste en establecer una sinergia entre el castigo y la persuasión» (1992, p. 25).

Así, bajo este enfoque se busca lograr los niveles más altos de enforcement, combinando las estrategias de disuasión y persuasión. Para esto se requiere que la autoridad cuente con un rango amplio de formas de intervención –de distintos tipos e intensidad– frente a los eventuales incumplimientos de la norma. Estas formas de intervención pueden ordenarse mediante una pirámide, donde las herramientas de persuasión se encuentren en la base y gradualmente incrementen su intensidad hasta llegar a la cúspide con herramientas sancionadoras (Ayres y Braithwaite, 1992, p. 4-5). En consecuencia, la autoridad solo utilizará las sanciones como último recurso, cuando primero haya agotado las opciones persuasivas.

Como se ha hecho notar recientemente, las características del APD[9] podrían ser mejor abordadas con un enfoque de responsive regulation en la aplicación de las leyes de competencia (Mufdi Guerra, 2020). Estas características son las siguientes:

• Las disposiciones normativas contienen conceptos jurídicos «extremadamente amplios y vagos».
• No existen consensos sobre tales conceptos clave para la aplicación de estas normas, ni sobre los fines de este ámbito regulatorio.
• Presuponen una situación de riesgo asociado al elevado poder de mercado que pueda ostentar un agente económico antes que a una intencionalidad.
• Preponderancia de estándares de comportamiento antes que reglas para el análisis de cada práctica cuestionada (2020, pp. 7-10).

En esta línea, la modificación a la LRCA bajo comentario ha dotado a la autoridad de competencia de más formas de intervención. Estas nuevas herramientas conllevan a que la persecución y el inicio de un PAS (modelo con un enfoque disuasivo) no sea la única vía para el enforcement de las conductas sometidas a prohibición relativa, por las características descritas.

3. Compromisos y medidas regulatorias para un enforcement distinto

Como alternativa a la disuasión, en la experiencia comparada, las autoridades de competencia suelen recurrir a la adopción de compromisos con agentes económicos que se encuentran en una situación de riesgo de incumplimiento de la Ley. Antes que iniciar dilatados procesos, las autoridades optan por negociar una solución consensuada y efectiva del problema de competencia identificado. Este tipo de medidas se utilizan en mayor medida en los casos de prohibiciones relativas, pues «las autoridades de competencia con frecuencia se enfrentan a serios desafíos para establecer una infracción de la ley de competencia. A menudo existe incertidumbre en cuanto a qué comportamientos equivalen a conducta ilegal y las agencias están obligadas a hacer un balance cuidadoso de los efectos favorables y anticompetitivos sobre la base de investigaciones exhaustivas» (OCDE, 2016, p. 18)[10].

Si bien se reconocen varios beneficios, advertimos dos riesgos principales asociados a estas medidas. En primer lugar, un uso excesivo de los compromisos puede perjudicar alcanzar otros objetivos como la disuasión de infracciones graves y claras a través de sanciones (lack of deterrence). Esta falta de disuasión se ve facilitada por los incentivos que tienen tanto las empresas como la autoridad para emplear mecanismos más rápidos y predecibles, evitando enviar señales claras al mercado sobre lo que no se puede hacer y permitir a los infractores internalizar el costo de las prácticas anticompetitivas. Así, «La eficiencia del enforcement, a su vez, debe compensarse con el aumento de incentivos para emprender prácticas socialmente dañinas y con el hecho de que las decisiones de compromiso pueden debilitar el efecto disuasorio de las multas»[11] (OCDE, 2016, p. 22).

Por ello, «Dada la tensión que pueden generar los acuerdos administrativos como estrategia de enforcement, conviene tener presente que estos deberían descartarse en casos de claras y serias infracciones donde existen fuertes indicios e, incluso, pruebas irrefutables de quebrantamiento a la ley. En situaciones como la señalada, las agencias de competencia estarían arriesgando demasiado la obtención de un eventual efecto disuasivo a cambio de ahorros administrativos por la terminación temprana de casos» (Romero, 2014, p. 209, citado por Grunberg, 2020, p. 78).

Por otro lado, y como ha sido especialmente apuntado para el caso de la Unión Europea, dado que las autoridades pueden obtener de los compromisos medidas más amplias que las que podrían obtener en un proceso sancionador (normalmente enfocadas en la infracción y sus causas), existe el riesgo de ampliar el ámbito de aplicación de las leyes de competencia, restando claridad sobre los conceptos, criterios o teorías del daño involucrados en un determinada conducta, conclusiones que, además, se basan en una aproximación preliminar de esta[12]. En consecuencia, se restaría predictibilidad para los agentes económicos (Ibáñez Colomo, 2020, p. 289).

4. Observaciones sobre el artículo 18.4

Como puede verse, migrar hacia un enfoque de responsive regulation no es una tarea sencilla y requiere de un diseño adecuado. Teniendo en cuenta las experiencias descritas, la nueva facultad de imponer medidas regulatorias y no iniciar PAS presenta algunos problemas. Estos, en alguna medida, pueden ser mitigados por los futuros Lineamientos a los que se refiere el artículo 18.4, no obstante, consideramos preferible que las observaciones que planteamos a continuación se incorporen legalmente. Así, podemos advertir, entre otras cosas, lo siguiente:

• Las modificaciones no han cambiado verdaderamente el enfoque puramente sancionador o disuasivo, toda vez que las medidas regulatorias pueden ser impuestas de oficio, convirtiéndolas en materialmente coercitivas. Los Lineamientos deberán privilegiar la cooperación y negociación en la medida de lo posible, de tal forma que sean los agentes económicos involucrados quienes propongan a la Secretaría Técnica la adopción de compromisos que eliminen o reduzcan dicho problema. Así, por más gravosas que puedan ser las medidas, en principio, no serán ni formal ni materialmente coercitivas porque media el consentimiento y cooperación de tales agentes[13].

• Debe evitarse el uso de compromisos en aquellos casos en que las conductas no sean claras o que sustenten teorías del daño que no gozan aun de una aceptación plena en la experiencia nacional, pues se pierde una oportunidad de establecer prospectivamente reglas claras y, consiguientemente, generar el efecto disuasivo. Los criterios para definir cuándo una situación representa una infracción «clara» o «no clara» y, en consecuencia, cuando corresponde utilizar una medida de enforcement distinta a las sanciones deben ser definidos en los Lineamientos. En esa línea, ha sido un acierto que el DL 1510 excluya el caso de las conductas que puedan calificar como graves o tengan efectos significativos.

• Para reducir la asimetría informativa y evitar comportamientos oportunistas, deben realizarse consultas a competidores, organismos públicos y otros agentes del mercado, incluyendo al posible denunciante o informante que pueda verse afectado. Así, la Secretaría Técnica estará en mejor posición de conocer la dimensión del problema y el verdadero aporte de los compromisos. Un buen ejemplo es el Proyecto de Reglamento del Decreto de Urgencia 13-2019, que establece el régimen de control de concentraciones, el cual prevé la consulta a terceros durante el incidente de compromisos[14].

• A efectos de garantizar la tutela del interés público, evitar sesgos que pueden ser naturales entre partes negociantes y frenar la «tentación regulatoria» de la autoridad, el acuerdo debe presentarse ante el Tribunal del Indecopi para su aceptación o rechazo, junto con todos los antecedentes, como ocurre en el caso chileno con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sobre este punto, claramente, los Lineamientos no pueden hacer mucho.

5. Conclusiones

Desde su entrada en vigor, LRCA, en materia de conductas sometidas a prohibición relativa, ha tenido un nivel muy bajo de aplicación. Si bien ello se puede deber a distintas causas, la modificación legislativa de mayo de 2020 apunta a cambiar el enfoque de persecución y sanción por uno que privilegie la solución pronta y efectiva del problema de competencia identificado. Para ello, faculta a la autoridad a no iniciar PAS y/o imponer medidas regulatorias contra aquellas infracciones cuyos efectos no sean significativos.

Teniendo en cuenta la experiencia comparada, si bien es saludable que el Indecopi cuente con una amplia gama de herramientas distintas que vayan desde la persuasión hasta el castigo para lograr niveles óptimos de enforcement, la modificación comentada presenta algunos problemas. Estos están referidos, principalmente, a la falta de contrapesos para la autoridad, tanto por el carácter materialmente coercitivo de las medidas regulatorias (cuando estas son impuestas de oficio) como por una posible «tentación regulatoria» que pueda ampliar el ámbito de aplicación de la LRCA injustificadamente.

Referencias bibliográficas:

Ayres, I. y Braithwaite, J. (1992). Responsive Regulation.Oxford: Oxford Socio-Legal Studies.

Dunne, N. (2019). From Coercion to Cooperation: Settlement within EU Competition Law. LSE Legal Studies Working Paper, (14/2009). Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3481419

(2015). Competition law as regulation. En: Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets (pp. 69-138). Cambridge: Cambridge University Press.

Grunberg Pilowsky, J. 2020). Los acuerdos extrajudiciales como atribución de la Fiscalía Nacional Económica para poner término a sus investigaciones acerca de eventuales infracciones a la libre competencia. Revista de Derecho Público, (92), 71-100. Disponible en: https://revistaderechopublico.uchile.cl/index.php/RDPU/article/view/57709

Ibañez Colomo, P. (2020). The Shaping of EU Competition Law. Cambridge: Cambridge University Press.

(2010). On the Application of Competition Law as Regulation: Elements for a Theory. Yearbook of European Law, (29), 261-306

Lodge, M y Wegrich, K. (2012). Managing Regulation: Regulatory Analysis, Politics and Policy. Londres: Red Globe Press.

Luppi, B y Parisi, F. (2011). Rules versus standards. En: Parisi, F. (Ed.). Edward Elgar Publishing Ltd.

Marcos, F. (2017). Remedios y obligaciones impuestos por las autoridades de defensa de la competencia. Cuadernos de Derecho Transaccional, (10), 331-371. Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/download/4125/2652

Mufdi Guerra, N. (2020). Responsive Regulation como estrategia de enforcement de las prohibiciones de abuso de posición dominante. Investigaciones Centro Competencia de la Universidad Adolfo Ibañez. Disponible en: https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2020/02/Nader-Mufdi.-Responsive-Regulation-como-estrategia-de-enforcement-de-las-prohibiciones-de-APD.pdf

OCDE. (2016). Commitment Decisions in Antitrust Cases – Background paper by the Secretariat. Disponible en: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)7/en/pdf

(2018). Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia. Perú. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-SP-2018.pdf

Pardow Lorenzo, D. (2015). El desempeño en juicio de la FNE: ¿El realmente un mejor litigante que los demandantes privados? Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, (22), 419-451.  Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rducn/v22n2/art14.pdf

Quintana Sánchez, E. (2011). El objetivo de la ley de competencia peruana y la interpretación de las conductas prohibidas. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, (12), 19-59.

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Autores:

(*) Fernando Ballon Estacio: Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM y egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa de dicha universidad. Cursa el Diploma de Postítulo en Derecho y Política de la Competencia de la Universidad de Chile. Es miembro del Instituto de Competencia y Regulación – ICR y Asesor legal en Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera.

(**) Samuel Yábar Palacios: Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Derecho Público en la Universität zu Köln (Alemania). Asistente legal en Díez Canseco – Competencia & PI. Excoordinador General del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA, de la UNMSM.

–El presente artículo es una versión resumida de una investigación en desarrollo–

Notas al pie de página:

[1]     OCDE. (2018). Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia. Perú, p. 75.Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-SP-2018.pdf

[2]     Nos referimos a las controversias seguidas contra Ferrocarril Transandino S.A., Perú Rail S.A., Peruval Corp. S.A. y Peruvian Trains & Railways S.A. por APD en la modalidad de abuso de procesos legales (Resolución 026-2010/CLC) y contra Gloria S.A. y Distribuidora Feria Pucallpa S.A.C., por APD en la modalidad de cambio de condición de cliente distribuidor (Resolución 051-2012/CLC). Ambas decisiones fueron revocadas por la segunda instancia mediante Resoluciones 1351-2011/SC1 y 589-2015/SC1, respectivamente, declarándose infundadas las imputaciones.

[3]     Ver: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/.

[4]     Para ser sancionada una conducta de APD debe cumplir con cinco características:

• La necesidad de existencia de posición de dominio de manera previa a la realización de la conducta (art. 10.1).
• Una relación causal entre la posición de dominio y la conducta, en el sentido de que, en ausencia de aquella, no sería posible realizar esta (art. 10.1).
• Una relación de competencia entre el agente económico dominante y el agente afectado por la conducta (efecto exclusorio restringido, art. 10.1).
• Ausencia de justificación comercial en términos de eficiencia de la conducta (art. 10.2).
• Efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores (art. 9).

[5]     Siguiendo a Luppi y Parisi (2011), las normas, según la especificidad de sus mandatos, pueden contener reglas (cuando el contenido viene determinado ex ante por el legislador) o estándares (cuando la determinación del mandato requiere de un aterrizaje ex post por el aplicador de la norma).

[6]     Por ejemplo, en Chile se evaluó el desempeño de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en las controversias tramitadas en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de dicho país desde 1997 hasta 2013. En dicha investigación se concluyó que la FNE (equivalente a la ST de la CLC peruana) era más efectiva en litigios con menor complejidad (como la colusión), mientras que era menos efectiva en litigios relacionados con abuso de posiciones dominantes, que revisten una complejidad mayor. Pardow Lorenzo, D. (2015). El desempeño en juicio de la FNE: ¿El realmente un mejor litigante que los demandantes privados? Revista de Derecho de la Universad Católica del Norte, (22), p. 445-446. Disponible en: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)7/en/pdf

[7]     Decimos medidas regulatorias porque el texto analizado supera los tradicionales contornos de las medidas correctivas, conducentes a remover los efectos causados por una infracción o restablecer el proceso competitivo, en este caso. El texto analizado incluye la posibilidad de que tales acciones promuevan el proceso competitivo y aseguren el cumplimiento de la ley, lo que puede implicar, también, medidas que reduzcan las fallas y riesgos estructurales presentes en un mercado. Al respecto, se ha hecho notar que las medidas regulatorias no son propias de los PAS, sino tan solo las medidas correctivas: Marcos, 2017, p. 348: «La resolución de un procedimiento sancionador iniciado por la realización de conductas anticompetitivas no es lugar para la imposición de obligaciones que trasciendan las finalidades terapéutica y profiláctica que el legislador encarga a las autoridades de competencia. En otras palabras, las autoridades de competencia no pueden prohibir comportamientos que no constituyen infracciones de las prohibiciones de prácticas anticompetitivas».

[8]     Las estrategias de disuasión de los castigos obedecen a la lógica de que los agentes económicos calculan los costos y los beneficios de infringir las normas y en base a esto deciden si cumplir o no con ellas. De esta forma, si un castigo es superior a los beneficios generados por infringir la norma (p. ej. Si una multa por no brindar equipos de seguridad a los trabajadores es mayor que el costo de adquisición de estos equipos), este disuadirá su incumplimiento. Por otro lado, las estrategias de persuasión asumen que el comportamiento infractor no se realiza únicamente en base a un análisis costo-beneficio, sino que existen también otros motivos como falta de recursos o ignorancia, por lo que antes del castigo debe darse prioridad a la prevención (p. ej. La autoridad realiza capacitaciones o reuniones). Al respecto, revisar Lodge, M y Wegrich, K. (2012). Managing Regulation: Regulatory Analysis, Politics and Policy. Londres: Red Globe Press.

[9]     Y, en nuestra opinión, de la generalidad de conductas de prohibición relativa.

[10]   Traducción libre de: «In abuse of dominance and vertical cases competition authorities often face serious challenges in establishing a competition law infringement. There is often uncertainty as to what behaviours amount to illegal conduct and agencies are required to make a careful balancing of pro- and anti-competitive effects based on extensive fact-finding and investigations».

[11]   Traducción libre: «The efficiency of the enforcement action, in turn, must be traded off with the increased incentives to undertake socially harmful practices and with the fact that commitment decisions may weaken the deterrent effect of fines».

[12]   De hecho, «Esto es especialmente problemático si los compromisos afectan áreas del derecho de la competencia, como las conductas unilaterales o abusos de posición dominante y los acuerdos verticales donde la ley aún no se ha resuelto y continúan surgiendo problemas económicos complejos». Traducción libre de: «This is especially troublesome if commitments affect areas of competition law such unilateral conduct/abuse of dominance and vertical agreements where the law is still unsettled and complex economic issues continue to arise» (OCDE, 2016, p. 23).

[13]   «Finalmente, es lógico que cuando las obligaciones cuasi-regulatorias se imponen como compromisos en el marco del control de concentraciones o dentro de una terminación convencional en un procedimiento sancionador, su propuesta y aceptación voluntarios por el afectado haga menos cuestionable el eventual exceso de la autoridad de la competencia. Pero si esas circunstancias no están presentes y la decisión de la autoridad de defensa de la competencia se produce en el marco de un procedimiento sancionador, la decisión exorbitante de la autoridad de competencia puede ser cuestionable por su falta de acomodo en las potestades legalmente conferidas. Es también censurable por la falta de predictibilidad y de transparencia que su adopción supone y, por ello, deben considerarse medidas desmesuradas, con los riesgos que ello conlleva, incluida la posible anulación por los tribunales» (Marcos, 2017, p. 349).

[14]   Ver: https://www.mef.gob.pe/contenidos/archivos-descarga/Anexo_RM212_2020EF15.pdf.