Como en Suits y The Good Wife


Le pregunta a cualquier abogado dominicano si es fanático de las teleseries Suits o The Good Wife, y la mayoría contestará afirmativamente. Nos encantan las líneas escritas por los guionistas de la teleserie para nuestros colegas de ficción, Alicia Florrick, Harvey Specter, Louis Litt o Diane Lockhart.

Los abogados nos damos cuenta, que además de ofrecer un buen drama, en esa mesa de escritores hay personas que saben de Derecho. Las dos firmas se dedican al Derecho Corporativo y resuelven conflictos legales de actualidad, basados en casos concretos que han hecho noticia reciente a nivel mundial.

Identificamos similitudes y diferencias con casos de quiebra, arbitraje, propiedad intelectual, fusiones y adquisiciones y demás asuntos, que giran en torno a las tramas de las dos series.

Hay quienes, complacidos, señalan cómo en la República Dominicana hemos modernizado nuestras figuras jurídicas en materia de sociedades mercantiles y liquidación judicial de empresas, en modo parecido a los casos de Pearson, Specter, Litt.

Otros, defienden las bondades del procedimiento judicial latino sobre el anglosajón. En los episodios televisivos, cuando los abogados de Florrick, Lockhart, Agos, presentan casos en la corte, con hechos y acusaciones parecidos a sus casos sobre corrupción, o daños y perjuicios; los litigantes dominicanos apuntan sabias observaciones.

Hemos visto en Suits, a Harvey Specter y su pupilo Mike Ross, batallar una acusación por colusión o fijación de precios, derivada de una transacción bursátil. Esa es una de las prácticas anticompetitivas tipificadas por la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08.

También hemos visto a Alicia Florrick perder a su cliente más importante, la empresa tecnológica Chumhum. Su CEO se quejó de haber sido mal representado por la firma, en una demanda antitrust, en español Derecho de la Competencia.

Hace un tiempo publiqué un trabajo que el presente actualiza. Fue antes de que la Ley núm. 42-08 entrara en plena vigencia. Cuatro años después, lo recordé al examinar los actos administrativos y otros avisos de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia). Estos se refieren o apelan a normas internacionales que, a decir del organismo, deben cumplir.

Procompetencia, en reiterados actos, asume el derecho europeo como una fuente principal. Es indiscutible que las leyes, la jurisprudencia y la costumbre en materia de competencia del Derecho Comparado europeo, son valiosas.

No obstante, al importarse un punto de vista externo, se deben dominar dos reglas:

a) La contribución del Derecho Comparado como fuente de producción del derecho interno es limitada; y,

b) Si el recurso argumentativo proviene del common law,(como es frecuente en el Derecho de la Competencia nacido y desarrollado en ese sistema)la operación hermenéutica amerita una serie de pasos. No es admisible una integración automática, cuando los conceptos cruzan de un sistema a otro.

La primera regla no es una operación jurídica especializada del Derecho de la Competencia. Es un principio general aprendido leyendo a René David o más recientemente, a Alessandro Somma. En el caso de muchos de nosotros, en las entretenidas cátedras de la profesora Ana Rosa Bergés de Farray (EPD), titular de Derecho Comparado de varias universidades de Santo Domingo.

La segunda regla la comprendí mejor recientemente. Gracias a una lección universitaria, conocí siete diferencias entre los sistemas de common law, que rige en Estados Unidos e Inglaterra; y, el romano germánico, al que pertenecen los países de Europa Central y Latinoamérica.

Las siete claves me facilitaron una ruta segura. Ahora, me es más fácil, comprender el método de análisis y las pesquisas de evidencias del Derecho de la Competencia; una disciplina que proviene del common law.

El maestro Gil Anav, abogado de nacionalidad estadounidense, graduado en la Universidad de Columbia de los Estados Unidos; así como, en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), con práctica jurídica en ambos países, fue quien me transmitió la lección.

El multiculturalidad jurídica de mi maestro deIntroducción al Derecho de los Estados Unidos en la Universidad Anáhuac México Norte, me dio las pautas. Son ideas sencillas que proponen un método práctico para entender las diferencias entre ambos sistemas y evitar caer en vicios interpretativos.

Primer paso. ¿Qué es derecho?

En elcommon law, el derecho son los precedentes judiciales. Para el abogado latino, explicaba el Profesor Anav, el derecho es la Ley, la que debe ser clara y comprensible al ciudadano. Sin embargo, con la Ley núm. 42-08, de raza mestiza, este no sería siempre el caso.

Su norma es en ocasiones, por sí misma, el derecho; específicamente cuando se examinen acuerdos prohibidos y prácticas concertadas como la fijación de precios. No obstante, en otros de sus presupuestos, la propia Ley ordena el análisis del caso concreto, para conocer el derecho aplicable. Por ejemplo, en el examen de alguna modalidad de abuso de posición dominante. Su existencia se determina a través de la regla de razón (rule of reason).

A la pregunta de un representado, ¿es un abuso de posición dominante mi práctica empresarial? Se debe responder, positiva o negativamente, si los hechos denunciados en su contra son prácticas de negocios razonables o no. La respuesta no está directamente en la Ley núm. 42-08. Esta solo describe los elementos que deberán ser tomados en cuenta para encontrar la prueba. Se agotarán una serie de procedimientos administrativos, para determinar el hecho y aplicar el derecho.

Esto podría resultar confuso. Muchos de nosotros no tuvimos la oportunidad de estudiar análisis económico de la ley cuando asistimos a la universidad. Para saber si la conducta realizada por una empresa comporta o no una violación a la Ley núm. 42-08, se ordena el agotamiento de un procedimiento administrativo de investigación, seguido de uno de instrucción y otro sancionador.

La genética anglosajona del Derecho de la Competencia fue estudiada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo conocida por su sigla en inglés UNCTAD. Cuando ese organismo internacional propuso a los países en vías de desarrollo adoptar su Ley Modelo de Competencia, se buscaron mecanismos legislativos para que el antitrust floreciera en otros sistemas.

A diferencia de las leyes antimonopolios anglosajonas, bastante cortas; las latinas necesitan previsiones procesales que impulsen la eficiencia administrativa de la función reguladora. En el sistema del common law el Poder Judicial motoriza la contradicción entre las partes en conflicto; el estado, representado por las agencias de competencia, interviene como una de las partes. No hay solución de conflictos en sede administrativa. Los casos son conocidos directamente por los tribunales.

En el sistema romano germánico, la mayoría de los países, incluida la República Dominicana, han adoptado el modelo de la UNCTAD, con sus variantes particulares. En ese modelo, el legislador habilita organismos reguladores con potestades de inspección y sanción, propias de las fiscalías y los tribunales ordinarios.

La idea de otorgar tales potestades a un organismo descentralizado del Estado Dominicano como Procompetencia, descansa sobre el propósito de favorecer la evolución de los casos, a cargo de funcionarios especializados en la materia.

No obstante, todos los procesos y actos del organismo se mantienen estrictamente reglados por la Constitución, la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, el Código Penal y el Código Procesal Penal y demás leyes complementarias.

Hay múltiples obras de consulta que hacen explícitas las diferencias entre los casos antimonopolios del common law; y, los de Derecho de la Competencia en el sistema europeo y latino. Lo destacable es que los precedentes de ambas tradiciones se comunican y se pueden importar de un lado hacia el otro, siguiendo un rigor metodológico.

Recomiendo la obra Política de Competencia, Teoría y Práctica, de Massimo Motta, en su edición a español de 2018. El libro de texto es relevante, por su carácter universal. Contiene una colección de casos de competencia resueltos en Estados Unidos, la Unión Europea, Latinoamérica y el resto del mundo.

Su redacción al español fue el fruto de una colaboración entre varias instituciones mexicanas: el Centro de Investigación de Docencia Económica (CIDE), la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y el Fondo de Cultura Económica (FCE). En esta última casa editora se pueda adquirir la obra a través de una compra en línea.

Las políticas y derecho de la competencia en el mundo latinoamericano deben abordarse desde la perspectiva global, sin atentar contra el debido proceso. Esas fuentes externas forman parte del Derecho Comparado, no son normas internacionales para la República Dominicana.

En la próxima entrega ofreceré las otras recomendaciones del profesor Anav. Pueden servir para orientar sobre la acción de justicia administrativa de la Ley núm. 42-08. También para disfrutar las ocurrencias de Louis Litt, el experto en fusiones y litigante implacable de Suits.

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