Antitrust y Economía Digital: Aceleremos el paso en América Latina


Uno de los efectos de la pandemia originada por el COVID 19 ha sido la aplicación de medidas de cuarentena en varios países, siendo los de América Latina los que han optado por políticas más prolongadas y restrictivas.

Este contexto de restricción de movilización social ha generado un mayor uso de herramientas tecnológicas como los servicios de videoconferencia, comercio electrónico, banca digital, plataformas de streaming, aplicativos de delivery, redes sociales, entre otros. Este mayor uso de estas herramientas ha generado un incremento en la cantidad de sus usuarios y un mayor volumen de negocio para sus empresas desarrolladas.

Para el caso de América Latina, se ha observado un incremento significativo en el uso de estos servicios tecnológicos debido a que nuestras economías no venían haciendo uso de estos servicios en los mismos niveles observados en los países desarrollados. Esto debido a que nuestras economías presentan un menor acceso y calidad en servicios de telecomunicaciones, una resistencia al uso de tecnología asociada al nivel educativo, menores niveles de bancarización, menor predisposición al trabajo remoto y menor presencia de empresas prestadoras de servicios tecnológicos.

Este mayor incremento en el uso tecnológicas resultará, naturalmente, en un incremento en la cantidad de empresas tecnológicas y en el volumen de negocios que estas generan, lo cual implicará una mayor presencia de lo que se denomina como “Economía digital” o “Mercados digitales”. La mayor presencia de los mercados digitales implicará la necesidad de evaluar posibles cambios en los enfoques del análisis económico en materia de regulación, libre competencia y derechos del consumidor.

Un ejemplo del cambio en los posibles enfoques del análisis económico es la presencia de mercados con una dimensión de “precio cero”; es decir, el caso de mercados donde la competencia no implica transacciones monetarias para acceder a determinados servicios como es el caso de Facebook, Instagram, entre otros. Esto mismo ha sido destacado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América.[1]

Al respecto, en el caso de Europa, las agencias regulatorias han venido evaluando e implementando una serie de cambios en sus instituciones y los criterios de análisis con el fin de considerar en mayor medida los efectos de los mercados digitales en temas de libre competencia como el control de fusiones, conductas de abuso de posición de dominio y carteles; así como también en temas regulatorios como la protección de datos personales, regulación de contenido, uso de big data, etc.

Una de las primeras agencias en abordar el análisis de la Economía Digital en materia de libre competencia fue la Autoridad de Competencia en Alemania en el 2016 a través de un reporte que evaluaba el poder de mercado en el uso de plataformas.[2] Asimismo, la OECD a través de sus “roundtable discussion” ha venido evaluando diversos temas como el uso de big data (2016), el uso de algoritmos para colusión (2017), el screening de cartels en la era digital (2018), entre otros.[3]

En años recientes, la Autoridad de Competencia del Reino Unido, luego de una serie de reportes y comentarios, publicó en junio del 2019 su estrategia para los mercados digitales[4]; mientras que la Autoridad de Competencia de Francia, en enero de este año, anunció la creación de su departamento de economía digital, el cual tendrá la tarea de desarrollar conocimientos especializados en todas las esferas digitales y cooperar en las investigaciones de conductas anticompetitivas.[5]

Es importante destacar que las autoridades de competencia de Europa vienen evaluando las implicancias de la mayor presencia de mercados digitales durante los últimos 5 años; esto ha significado un largo proceso de evaluación y estudio para la adaptación de las políticas de libre competencia en referencia a estos mercados. Asimismo, las autoridades de competencia europeas no solo se han centrado en la evaluación de los efectos económicos esperados de los mercados digitales, sino también se han visto involucrados en una mayor cantidad de casos como los relacionado a Google,[6] Apple y Spotify,[7]  Amazon,[8] entre otros.

En los últimos años, a diferencia de las autoridades europeas, las autoridades de competencia de América Latina no han venido desarrollado una evaluación similar respecto a la relevancia y los efectos de los mercados digitales en las políticas de libre competencia. Esto debido en parte a que las autoridades de América Latina tendrían una percepción de que estos mercados digitales aún son poco relevantes para nuestras economías.

Sin embargo, como ya se ha mencionado, el COVID 19 y las medidas de restricción de movilidad social aplicadas por los países de América Latina han generado un incremento acelerado en la presencia de estos mercados digitales y el volumen de negocios que presentan. Esto implicará una mayor recurrencia del análisis de los mercados digitales por parte de las autoridades de libre competencia.

Al respecto, se destaca que ya algunas autoridades de competencia vienen enfrentando estos nuevos retos de análisis de mercados digitales. Tal es el caso de la Fiscalía Nacional Económica de Chile (FNE), la cual el pasado 29 de mayo presentó su informe de aprobación de la concentración entre Cornershop y Uber Technologies.[9] Este informe de la FNE representa uno de los primeros análisis de mercados relevantes en un contexto de plataformas digitales en la región de América Latina. Asimismo, se espera que, en las siguientes semanas, la Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) emita su decisión en relación la misma operación de concentración,[10] esto sumará un precedente adicional en el análisis de mercados digitales en América Latina.

Asimismo, no solo es importante que las autoridades de competencia de América Latina evalúen en mayor medida los efectos de los Mercados Digitales, sino también que se desarrollen acciones para fortalecer las capacidades de estas instituciones para estos nuevos escenarios. Una muestra de ello es la reciente decisión de la COFECE de crear una Dirección de Mercados Digitales cuyo objetivo será estudiar y dar seguimiento al funcionamiento de la libre competencia en los mercados digitales y estandarizar el conocimiento generado al respecto.[11]

En conclusión, es importante que las autoridades de competencia en América Latina tomen acciones prioritarias para evaluar los posibles efectos de estos mercados digitales sobre la aplicación de políticas de libre competencia. Para ello, una primera medida sería la elaboración de estudios sobre mercados digitales con el fin de evaluar la relevancia de estos en la economía e identificar a sus principales agentes económicos. En conjunto a ello, se podrían desarrollar guías y recomendaciones de análisis económico y legal que podrían tomarse como un primer estándar para la evaluación de mercados digitales en investigaciones de conductas anticompetitivas y la evaluación de operaciones de fusiones y adquisiciones. Asimismo, es importante que las autoridades de América Latina capaciten y refuercen sus equipos económicos y legales en materia de mercados digitales para estos nuevos escenarios que se esperan en un futuro no tan lejano.

[1] https://globalcompetitionreview.com/article/usa/1193560/antitrust-equipped-for-digital-economy-doj-official-says

[2] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Think-Tank-Bericht-Langfassung.pdf?__blob=publicationFile&v=2

[3] https://www.oecd.org/competition/digital-economy-innovation-and-competition.htm

[4] https://www.gov.uk/government/publications/competition-and-markets-authoritys-digital-markets-strategy/the-cmas-digital-markets-strategy

[5] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/press-release/autorite-creates-digital-economy-unit

[6] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_1770

[7] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073

[8] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_19_4291

[9] https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/06/inap2_F217_2020.pdf

[10] https://www.cofece.mx/el-pjf-resuelve-que-cofece-es-competente-para-resolver-la-concentracion-entre-uber-y-cornershop/

[11] https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Cofece-crea-direccion-para-supervisar-a-los-mercados-digitales-20200707-0041.html

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