Una reciente decisión de la Corte Suprema chilena ha vuelto a poner a la política de clemencia o “delación compensada” en los medios; ha hecho que trascienda las discusiones legales y académicas en los relativamente pequeños círculos del Derecho de la Libre Competencia. Lamentablemente, las noticias no son buenas.
Como hemos escrito en otro lado, los mecanismos de clemencia (“exoneración de sanción” y “compromiso de cese”, en el caso la legislación peruana), son positivos porque permiten una mayor detección de cárteles:
“En virtud de este mecanismo, recogido por la legislación de libre competencia en nuestro país desde inicios de los años 90’, una empresa infractora puede ser exonerada de la multa correspondiente o ser beneficiaria de una reducción, según corresponda, a cambio colaborar con la agencia de competencia para detectar o proveer evidencia de un cártel. En otras palabras, este mecanismo funciona (…) como la ‘colaboración eficaz’ en temas penales. Uno de los ‘malhechores’ es perdonado de la sanción por delatar a sus cómplices. La completa exoneración de sanción, cabe precisar, procede sólo a favor de la primera empresa que reporta y provee evidencia de un cártel, antes de que la agencia inicie un procedimiento. Otras empresas que soliciten clemencia posteriormente sólo pueden beneficiarse de una reducción de la multa, y siempre y cuándo aporten evidencia adicional relevante” (citas y links omitidos).
En el post citado incluimos evidencia empírica que respalda el uso de este mecanismo por parte de las agencias de competencia: sí es efectiva para detectar y sancionar más cárteles. Es por algo que la utilizan las autoridades de competencia referencia en el mundo como el Department of Justice en los Estados Unidos de América, o la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea en la Unión Europea; y recomiendan su uso el Banco Mundial, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y la International Competition Network.
La Corte Suprema de Chile, sin embargo, ha revocado parcialmente una decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) chileno, que había exonerado de la multa a CMPC Tissue S.A. (CMPC), una de las empresas participantes del cártel de papel higiénico que fue uno de los casos más notorios de libre competencia de los últimos años (incluso con alcance en otros países de Latinoamérica), también conocido como el “cártel del confort”; dado que dicha empresa había aportado a la autoridad que investiga las infracciones a la libre competencia (la Fiscalía Nacional Económica, o FNE)[1] evidencia necesaria para determinar la existencia del acuerdo restrictivo de la libre competencia.
Recordemos un poco el caso:
- A inicios del año 2000 una cadena de supermercados (D&S, hoy Walmart) sacó su marca propia o “marca blanca” de papel higiénico, “Acuenta”. Las marcas blancas se suelen vender a precios de descuento en los supermercados, muy por debajo de los precios de las marcas convencionales.
- En ese contexto los productores de las marcas tradicionales de papel higiénico en Chile, la ya mencionada CMPC, productora de las marcas “Confort”, “Elite”, entre otras, y SCA Chile S.A. (“SCA”, antes Pisa) productora de “Favorita” y “Magiklin”, se enfrascaron en una “guerra de precios” (este es el término usado comúmente por las empresas que se cartelizan para describir una intensa competencia por precios. La connotación negativa del término, pretenden, justificaría la conducta anticompetitiva).
- Ante la disminución de sus ingresos, las empresas, que representaban aproximadamente el 90% del mercado de papel higiénico en Chile, se pusieron de acuerdo a mediados del año 2000 para i) subir los precios del papel higiénico a los niveles anteriores a la “guerra”; ii) mantener estables las participaciones de mercado de cada empresa (76% para CMPC y 24% para SCA); y, iii) fijar los posicionamientos relativos de los precios de cada uno de sus productos que competían entre sí.
- Con posterioridad a esas reuniones, ejecutivos de ambas empresas se volvieron a reunir, para monitorear el acuerdo o para “renovar el compromiso” cuando las empresas cambiaban de directivos, al menos en el mismo año 2000, en 2006, 2007 y 2008, y 2011 y 2012.
- Las empresas se tomaron la molestia de crear correos electrónicos “especiales” para las comunicaciones relativas a los precios acordados, usar celulares prepago y muchas veces se limitaron a la entrega de información personal, con la finalidad de no dejar registro de su actuar ilícito. Esto corrobora que los acuerdos colusorios son una práctica de difícil probanza. En diciembre de 2011 (después de un allanamiento a supermercados investigados por un caso de cartel que fue difundido por la prensa chilena), ejecutivos de CMPC llegaron incluso a arrojar sus computadoras a un río en Santiago (¡!).
A la luz de estos hechos, queda claro que estábamos ante un cartel bastante grave, que tuvo una larga duración y estaba referido a un producto de primera necesidad. Ambos son agravantes según los precedentes en materia de libre competencia (en Chile y en otras jurisdicciones). En atención a ello, la FNE consideró que correspondía aplicar a ambas empresas la multa máxima contemplada en la Ley.
Pese a lo anterior, la FNE otorgó a CMPC el beneficio de la exención de la multa y a SCA el de la reducción de la multa. ¿Por qué? Porque colaboraron con la autoridad en la probanza del acuerdo. CMPC había otorgado pruebas que la FNE consideró valiosas para corroborar la existencia de un acuerdo colusorio: correos electrónicos, declaraciones de sus ejecutivos, entre otros.
Sobre el particular, el TDLC señaló, muy acertadamente en nuestro juicio, que:
“… resulta indispensable que el programa de delación compensada sea transparente y otorgue las certezas necesarias para los solicitantes del beneficio. Vale decir, la autoridad encargada de administrar el programa debe señalar con claridad qué requisitos debe cumplir el solicitante para acceder al mismo de manera que éste pueda saber ex ante, con un grado razonable de certeza, que se le otorgará la exención o reducción de la multa cumplidas ciertas condiciones;
Centésimo nonagésimo segundo: Que, en nuestra legislación el beneficio de la delación compensada fue introducido el año 2009 con ocasión de la reforma aprobada por la Ley No. 20.361. En ella, el legislador fue particularmente claro en otorgar exclusivamente a la FNE la decisión de conceder o no conceder el beneficio. Lo anterior no podía ser de otra manera, pues dado lo antes señalado, entender que la concesión del beneficio está sujeta a verificación por parte de este Tribunal del cumplimiento de las condiciones establedicas en el artículo 39 bis haría inoperante la norma, al introducir un elemento de incertidumbre que desincentivaría las auto-denuncias;
(…) Si se acredita el ilícito, el Tribunal está obligado a no aplicar las multas o aplicar las reducciones que solicita la Fiscalía, sin que pueda hacer un examen sobre la calidad de los aportes que los beneficiados hicieron en la FNE durante la etapa investigativa”[2] (énfasis en el original).
En dicha instancia judicial se discutió la posibilidad de que se le niegue el beneficio de la “delación compensada” a CMPC al haber “coaccionado” a SPA para cartelizarse, dado que la Ley chilena de Libre Competencia niega ese beneficio a los agentes que coaccionan a otro y organizan el cártel[3].
El TDLC descartó que se haya estado en un supuesto de coacción, dado que:
“… la aplicación de coacción a los demás participes de una colusión por parte de uno de los agentes económicos participantes en la misma debe ser interpretada en relacion al interés público que la libre competencia busca proteger. Por tanto, la acepción de coacción en este ámbito excluye, de inmediato y necesariamente, los daños o amenazas de daño consistentes en actos competitivos legítimos dirigidos contra el agente contumaz a entrar o mantenerse en la colusión. Tales formas de coacción no hacen sino mantener un estado de competencia entre los agentes del mercado que el legislador protege”[4].
Consideramos que la lógica del TDLC es incuestionable. Si la “amenaza” a la que recurre el cártel es la de regresar a una “guerra de precios”, no tiene sentido que eso se interprete como “coacción”, pues ello equivaldría a “sancionar” (excluir del goce de un beneficio) a quien realiza una conducta que la ley permite. Después de todo, fuera del contexto de un cártel, sí es permitido que una empresa con una alta cuota de mercado saque del mercado a otra con precios más bajos (fuera del altamente improbable escenario de una estrategia de precios predatorios). El hecho de que se use un lenguaje amenazante, como el de “reventar” a la otra empresa, es un hecho anecdótico.
Y más allá de la incoherencia lógica que ello (considerar como “coacción” una amenaza de reducir “demasiado” los precios) representa, el TDLC entiende los incentivos (perversos) que generaría:
“… la doctrina sostiene que la restricción excesiva al sujeto coaccionante para acceder al programa de clemencia reduce sustancialmente los incentivos para la delación del resto de los agentes coludidos, que podrían beneficiarse del cartel sabiendo que el responsable principal no podrá delatarse. El resultado final de esta política sería la estabilización del cartel producto de la reducción de la desconfianza mutua entre sus participantes”[5].
En línea con ello, el TDLC interpreta la coacción de manera restrictiva, entendida como “aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible”[6]. En general, nos parece correcto adoptar, tanto en el Derecho de la Libre Competencia como en otras áreas del Derecho y las políticas públicas, esta definición restringida de “coacción” o “coerción”. Una definición amplia abre la puerta a intervenciones estatales en las relaciones privadas que no se condicen con una mayor eficiencia ni una mayor justicia[7].
Ahora bien, la mala noticia a la que nos referíamos es que la Corte Suprema chilena, en una decisión recientemente publicada[8], ha revocado el beneficio de exención otorgado por el TLDC a CMPC. La razón que esgrime para ello es que CMPC sí habría “coaccionado” a SPA (Pisa) para entrar al “cártel del confort”. Según la Corte Suprema:
“es posible tener por demostrado que, mediante las intimaciones y apremios que CMPC efectuó en la especie, advirtió a Pisa que, de no acatar sus predicamentos, la expulsaría del mercado, siendo del caso destacar que, como ya se dijo, dicha admonición provenía de la empresa líder y de mayor participación, con mucha diferencia, en el mercado de que se trata, de lo que se sigue que ese ultimátum revestía, como es evidente, caracteres de verosimilitud tales que la empresa menor, esto es, PISA, no pudo menos que verse enfrentada a un temor racional y fundado de que, llegado el caso, la empresa dominante cumpliera su amenaza y, efectivamente, le impidiera seguir interviniendo en el mercado de que se trata, generando su extinción comercial. Dicho desafío, entonces, no sólo es contrario a derecho, sino que, aun más, debe ser calificado de grave, pues surgiendo de una empresa que detenta tres veces mayor participación de mercado que su destinataria, reúne tales visos de credibilidad que esta última no ha podido menos que sentirse objetivamente amedrentada, hasta el punto de que su voluntad se ha visto, qué duda cabe, doblegada ante el accionar de CMPC, aceptando participar en un acuerdo colusorio que le ha sido impuesto…
… PISA, no pudo menos que verse enfrentada a un temor racional y fundado de que, llegado el caso, la empresa dominante cumpliera su amenaza y, efectivamente, le impidiera seguir interviniendo en el mercado de que se trata, generando su extinción comercial”[9].
Este razonamiento de la Corte Suprema ignora, sin embargo, que todo acuerdo colusorio, para tener cierto impacto, debe contener una amenaza de consecuencias negativas para quien se aparte del precio fijado[10]. En muchos casos célebres de cárteles (que además fueron detectados a través de programas de clemencia, como el caso de la lisina y el cartel de las vitaminas) existía esa amenaza de sanción. Ello no debe equipararse a la coacción o coerción.
Tal como había señalado el TDLC:
“… las presiones que habria ejercido CMPC a SCA son naturales en conductas colusorias. En efecto, los acuerdos colusivos se distinguen por contar con sistemas de implementación, monitoreo y sanciones a quien se desvia del mismo. Si se analizan las declaraciones de los ejecutivos de ambas empresas, es posible advertir que la mayoria de ellas se refieren a las órdenes que recibian ejecutivos de SCA para respetar el acuerdo, lo que da cuenta del monitoreo propio que se presenta en estas situaciones, y que las amenazas de sacarlos del mercado son las tipicas amenazas de sanciones quese puedan adoptar en el seno de estos acuerdos. También las preocupaciones por un descalabro financiero el año 2005 estaban condicionadas por la delicada situación financiera de SCA producto de la inversión en nuevas maquinarias”[11].
Además, la Corte Suprema podría haber caído en una incoherencia al confirmar la multa impuesta a SCA[12]. Si realmente fue coaccionada esta empresa, ¿no debería ser exculpada de cartelizarse, pues su voluntad para hacerlo fue coaccionada?
La decisión original del TDLC generó indignación de muchos actores en el mercado. Otras empresas pidieron al TDLC que no otorgue la exención a CPMC, pues los consumidores “los habían puesto en el mismo saco” con las empresas coludidas. Como señala Mario Ybar, ex funcionario de la FNE, “siempre ha habido una tensión entre la eficiencia propia de la delación compensada con la sensación de injusticia que provoca en muchos”.
Hay que reconocer que, aunque la administren organismos llamados a ser técnicos, hay un componente político importante en este tipo de decisiones. En particular en Chile, el contexto de las recientes protestas y la demanda de una “agenda antiabusos” podría haber influenciado la decisión de la Corte Suprema. Lamentablemente, podría ser más injusto dejar que algunos cárteles sigan funcionando por muchos más años, aumentando los precios para algunos consumidores o, peor aún, privando a otros de acceder del todo a algunos bienes o servicios.
En el Perú, la legislación de libre competencia también impide que se beneficie de la exoneración de sanción un agente económico que haya ejercido coerción[13] sobre otros agentes. En efecto, el literal 26.5 del artículo 26 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que:
“El agente económico que haya ejercido coerción sobre otros agentes para la ejecución de una conducta infractora no podrá beneficiarse con la exoneración de la sanción aplicable. Podrá, no obstante, beneficiarse con una reducción de la multa en la medida que introduzca elementos de juicio que aporten un valor agregado significativo a las actividades de instrucción y sanción de la Secretaría Técnica y la Comisión, aplicándose los rangos indicados en el numeral 26.3 del presente artículo”.
En la “Guía del Programa de Clemencia”, elaborada por la Secretaría Técnica y la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, se define coerción como “violencia o amenaza de violencia física, así como la amenaza o materialización de represalias económicas que ostensiblemente hayan determinado la participación de agentes económicos que en un principio se habrían encontrado renuentes a involucrarse en un cártel”.
Para acotar el impacto negativo que esa definición, ciertamente amplia, pudiera tener, la Guía se cuida de señalar que “la Secretaría Técnica y la Comisión aplicarán un estándar riguroso al analizar la posible existencia de coerción por parte de un colaborador, desarrollando su evaluación con base en los hechos probados en el procedimiento. En caso de duda sobre la existencia de coerción, la Secretaría Técnica recomendará a la Comisión ratificar el beneficio de exoneración condicionalmente otorgado”. Expresamente se señala que no serán considerados como coercitivos; “simples mecanismos consensuados entre los miembros del cártel para monitorear y castigar el incumplimiento de sus acuerdos”.
Los pronunciamientos de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI (así como los del Poder Judicial, en los casos que se discutan en una acción contenciosa administrativa) deberían, consideramos, seguir más al TDLC que a la Corte Suprema de Chile. Es preferible que un cartelizador quede sin sanción (aunque nos duela) a que todo el cártel quede encubierto.
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Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina 