(Caso Google Shopping ante Comisión Europea)*
Diana Carolina Gómez Ortiz[1]
La libre competencia económica ha sido uno de los asuntos sociales relevantes a nivel mundial. En efecto, por lo menos en 120 países del mundo, existen autoridades que aplican leyes antimonopolio o de protección a la libre competencia económica. Una de las preocupaciones crecientes en el mundo ha sido lo concerniente al mercado digital. No podría ser diferente si se tiene en cuenta que por lo menos 4.66 billones de personas en el mundo lo usan activamente[2]. Internet ha sido un escenario relevante en el que se desenvuelve actualmente el mundo. Los crecientes usuarios no solo consiguen información sobre búsquedas conceptuales. Por el contrario, se han creado plataformas de conexiones o contactos personales sociales y de intercambio de productos y servicios que se tranzan diariamente en línea.
Dadas, entre otras, las altas barreras de entrada al mercado, los efectos de red, las economías de escala, las economías de alcance y los bajos costos marginales, existen mercados digitales altamente concentrados y empresas dominantes con altas cuotas de poder de mercado[3]. Estas características hacen que la competencia no sea en el mercado sino por el mercado. Así, los beneficios de las presiones competitivas son por periodos cortos de tiempo, mientras las empresas compiten por convertirse en el monopolista del mercado.
En estos mercados los costos de acceso a las plataformas digitales son gratuitas, a cambio, los usuarios hacen entrega de sus datos personales. Estos datos personales son posteriormente utilizados, por ejemplo, en la creación de publicidad social dirigida a los mismos usuarios quienes dan su información. De este intercambio de información proviene gran parte de las utilidades de las empresas que hacen parte de estos mercados.
En los mercados digitales de motores de búsqueda, por ejemplo, los datos que son adquiridos de los usuarios les permiten a las grandes empresas ofrecer un servicio de mejor calidad a un costo más bajo, que una empresa pequeña en el mercado. Además, el desarrollo de tecnologías en el análisis automático de datos les permite obtener rendimientos crecientes tanto de escala como de alcance, que contribuye a la concentración del mercado[4]. Google, por ejemplo, es un agente del mercado con una alta concentración en los mercados digitales de motores de búsqueda.
Los motores de búsqueda pueden ser entendidos como puertas de enlace que, por medio de algoritmos, proveen al usuario una lista de resultados, entre los que se pueden encontrar sitios relevantes, noticias, documentos, imágenes, videos, entre otros. Esto, tras una consulta que hace el usuario en el buscador. Existen dos tipos de motores de búsqueda. Por un lado, están los motores de búsqueda verticales que hacen búsquedas especializadas por productos como, por ejemplo, Despegar.com ―en el cual se realizan búsquedas específicas de pasajes aéreos y hoteles― y, por otro lado, motores de búsquedas horizontales, entre los cuales se encuentra Google.com ―en este se realizan búsquedas que abarcan cualquier tipo de contenido que esté disponible en Internet―.
En el mercado de los motores de búsqueda, se aprovechan los efectos indirectos de red para, primero, recolectar datos de los usuarios y, segundo, ofrecer publicidad a través de, por ejemplo, Google Adwars. Los motores de búsqueda funcionan a través de algoritmos que extraen un valor económico de los datos obtenidos de los usuarios. Entre mejor sea al algoritmo, en términos de información recolectada, capacidad de análisis de los datos, velocidad y volumen de la información recolectada de los usuarios, mejor será la interacción entre el buscador y el usuario. Al ser las búsquedas guiadas por los datos obtenidos de los usuarios ―los cuales se van perfeccionando en el tiempo― y teniendo en cuenta sus gustos, intereses particulares, localización, edad, entre otros, les permite a los motores de búsqueda arrojar un mejor listado de resultados. Este hecho hace que los motores de búsqueda aumenten su valor y con ello, permite que se consolide un poder de mercado de las empresas que proveen el algoritmo. Un ejemplo de ello es el algoritmo PageRank creado por Google.
El 30 de noviembre de 2010, la Comisionada de Competencia Margrethe Vestager[5], de la Comisión Europea, inició un procedimiento formal en contra de Google[6] por el abuso de su posición de dominio[7] en el mercado digital de motores de búsqueda. Esta investigación culminó con una imputación de pliego de cargos en contra de Google en el año de 2016[8], al ofrecer de manera continua, un trato más favorable a sus propios servicios de búsqueda vertical en el mercado de servicios de compras comparativas ―Google Shopping― en comparación con los enlaces de servicios de búsqueda vertical de competidores[9]. Este sesgo de búsqueda o search bias obstaculizó la libre competencia económica entre los agentes de mercado y perjudicó a los consumidores al crear asimetrías en el acceso a la información que repicó en una limitación a la libre elección por parte de los usuarios[10].
De esta investigación resultó el 27 de junio de 2017, la imposición de una multa en contra de Google y, su Matriz Alphabet Inc., que ascendió a los 2.42 mil millones de euros[11]. De acuerdo con la Comisión Europea, Google (i) habría posicionado su servicio de comparación de compras ―Google Shopping― en su motor de búsqueda horizontal sobre el de sus competidores y (ii) no habría aplicado, a sus servicios propios, el sistema de sanciones que aplica a sus competidores por medio de parámetros objetivos, que hacen que aparezcan en un rango menor en los resultados de búsqueda. Esto se traduce en un abuso de posición de dominio a través de conductas exclusorias que favorecían de manera ilegal al motor de búsqueda vertical, Google Shopping, por encima de sus competidores desde por lo menos el año 2008. Así, al inhibir la competencia en los mercados de compras comparativas a través de estrategias anticompetitivas, Google habría permitido que Google Shopping tuviera un crecimiento mayor que el de los servicios ofrecidos por sus competidores, al generar una discriminación en la búsqueda de los resultados más relevantes o beneficiosos para los usuarios.
Como se mencionó, este comportamiento genera en el mercado asimetrías en el acceso de la información. Lo que resulta contrario a la libre competencia económica. Lo anterior, no solamente por cuanto reduce considerablemente la libre elección de los consumidores, quienes no están obteniendo un resultado de búsqueda objetivo, es decir, guiado por la búsqueda del usuario, el precio, la calificación o calidad del servicio o producto buscado―, sino también por cuanto restringe la innovación en el mercado, al impedir una competencia en igualdad de condiciones con sus competidores. Claramente, si los resultados de búsqueda fueran ordenados objetivamente y sin estrategias anticompetitivas que generen barreras artificiales en el mercado, las empresas podrían competir en franca lid con Google y, los usuarios, verse beneficiados de las presiones competitivas propias de un escenario de competencia.
* Las opiniones expuestas son responsabilidad exclusiva del autor y no compromete en ningún sentido a ninguna entidad del Estado. Para cualquier duda, sugerencia, corrección o comentario, por favor escribir a <gomezo.diana@hotmail.com>.
[1] Abogada y Magister en Derecho con énfasis en Derecho Privado de la Universidad del Rosario. Estudiante de la especialización en Derecho de la Competencia de la Universidad Javeriana. Abogada del Grupo de Trabajo Élite Contra Colusiones de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, Bogotá D.C., (Colombia). Orcid Id: https://orcid.org/0000-0001-6497-6705.
[2] https://www.statista.com/statistics/617136/digital-population-worldwide/#:~:text=How%20many%20people%20use%20the,percent%20of%20total%20internet%20users.
[3] https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/market-structure-report.pdf
[4] Ibídem.
[5] https://www.reuters.com/article/us-eu-alphabet-antitrust-idUSKBN1XH2I8
[6] https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39740
[7] De acuerdo con la Comisión Europea Google ha mantenido una posición dominante en el mercado de búsqueda superior al 90% desde por lo menos el año 2008. La Comisión Europea consideró para su cálculo la participación que tiene Google en el mercado de motores de búsqueda generales en Europa, en términos de volumen, como cantidad de usuarios, número de búsquedas recibidas, cantidad de páginas de vistas y descartó la variable del precio al tratarse de un servicio ofrecido sin costo a los usuarios. A lo anterior, se agregaron las altas barreras de entrada, la falta de búsqueda en varios buscadores al momento de consultar o single-home y, además, el posicionamiento de Google como marca en el mercado.
[8] Para el año 2016 Google tenía una participación en Europa de “89,38%, frente al 3,37% de Yahoo y al 4,2% de Bing”. Cfr.: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/176836/Algoritmos-en-mercados-de-nuevas-tecnolog%c3%adas-una-revisi%c3%b3n-de-la-importancia-de-Pagerank-en-el-mercado-de-servicios-de-busqueda-general.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[9] Ibídem.
[10] “El objetivo de la Comisión es aplicar las normas antimonopolio de la UE para garantizar que las empresas, con independencia de su nacionalidad, no denieguen artificialmente a los consumidores europeos una capacidad de elección tan amplia como sea posible ni paralicen la innovación”. Cfr.:https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/IP_15_4780
Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina 