* Escrito con Ana Elisa Bertolin da Silva

En Brasil, desde la edición de las primeras normas de defensa de la competencia, uno de los temas más controvertidos en relación con el proceso administrativo en el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) se refiere a la prescripción en las acciones privadas de pérdidas y daños en contra de los cárteles. Como expliqué en mi última publicación, la Ley Nº 14.470/2022, que aclara las reglas procesales en la materia, recientemente promulgada, vino a dotar de mayor seguridad jurídica al tema, especialmente en lo que se refiere al plazo inicial a ser utilizado para el contaje de la prescripción. Sin embargo, la Ley Nº 14.470/2022 ayudó a aclarar cómo se calcula la prescripción en las acciones privadas por daños en contra de los cárteles, pero aún existen algunos vacíos que siguen sin respuesta.

Uno de estos vacíos puede ser ejemplificado por el análisis de la reciente sentencia del Recurso Especial Nº 1.971.316 – SP en el Tribunal Superior de Justicia (STJ), ejecutada días antes de la promulgación de la Ley – el recurso se centró en la definición del término inicial de la prescripción para este tipo de actuación por un presunto delito de competencia, más concretamente práctica de cártel. En este caso, el STJ confirmó la decisión que declara prescrita la demanda de daños y pérdidas contra una empresa que presuntamente practicó un cartel en el mercado de compra de naranjas, a través de precios controlados, imponiendo grandes pérdidas económicas a los productores de naranja, así como la exclusión de algunos de ellos del sector.

Según el demandante del recurso, las empresas confesaron la práctica del cartel entre 1995 y 2006 en los procesos administrativos que terminaron con la firma del Término de Cesación de Conducta (TCC). En este contexto, el demandante defendió que el término inicial de la prescripción debe contarse a partir de la fecha en que el CADE dictó la resolución de sobreseimiento de la vía administrativa, cuando el “titular del derecho subjetivo violado tuvo conocimiento del hecho y del alcance de sus consecuencias».

Sin embargo, a pesar de argumentar que la acción sólo pudo interponerse después de que el demandante tuviera «posesión de la prueba del hecho antijurídico», el STJ lo entendió de otra manera. El STJ estableció que el término a quo debiera ser la fecha en que el demandante de la acción se convirtió en conocimiento de los hechos supuestamente constitutivos del cártel, es decir, el momento de ejecución de los contratos de compraventa de naranjas suscritos entre las partes. Según el razonamiento del STJ,

1. la pretensión de daños y pérdidas tiene el carácter de responsabilidad extracontractual, ya que está en base a daños derivados de la práctica de cartel por la empresa demandada. En el caso de la responsabilidad extracontractual, la aparición de la demanda de indemnización se produce con el conocimiento de la lesión del derecho del que procede la demanda, y el plazo de prescripción es de 3 años (art. 206, § 3, V, Código Civil);
2. mientras no exista una decisión condenatoria del CADE de conocimiento del hecho ilícito, la empresa ingresó con un pedido a un TCC como condición para suspender el procedimiento administrativo. Por tanto, el inicio de la prescripción “no puede ser la fecha de la sentencia condenatoria dictada por el CADE, sencillamente porque no hay sentencia condenatoria”;
3. la afirmación de que no se produjo el cártel no significa que las conductas investigadas no pudieran haber causado daños y pérdidas a las empresas involucradas en las operaciones comerciales – es decir, los hechos investigados bajo la alegación de conducta anticompetitiva, aun cuando no son susceptibles de constituir el instituto del cártel, pueden aún así lesionar derechos. En estas hipótesis, el hecho que marca el inicio de la prescripción sigue la misma regla que se aplica a las reclamaciones por daños extracontractuales (conocimiento del hecho antijurídico causante del daño);
4. en este caso, es la fecha en la que se fijó el precio de pago de las naranjas, supuestamente muy inferior al practicado por el mercado, donde concretamente la fecha de celebración del contrato en el que se fijaron las cláusulas referentes al precio establecido y conocido.

Tal como lo describe el STJ, se trata de la hipótesis del (i) cártel descubierto directamente por la víctima (demanda autónoma), en la que la víctima presenta todas las pruebas del hecho alegado y prueba el daño sufrido, sino del (ii) cártel investigado por las autoridades (follow-on-suit), en el que la pretensión de indemnización se basa en la prueba y sentencia condenatoria de la autoridad que juzgó el cártel. Esta diferenciación incide en la definición del marco prescriptivo: en el primer caso, la víctima debe usar la fecha de conocimiento del delito, mientras que en el segundo caso el plazo se cuenta desde la publicación de la decisión definitiva del proceso administrativo del CADE – esta segunda forma de contaje ahora resuelta por la Ley Nº 14.470/2022.

Según el artículo 46-A  de la Ley Nº 14.470/2022, prescribe en 5 años la pretensión de indemnización por daños y pérdidas causados ​​por infracciones al orden económico, empezando su contaje del conocimiento inequívoco del hecho ilícito que, a su vez, se considera por ocasión de la publicación de la decisión definitiva del proceso administrativo del CADE. Esta es una hipótesis típica de la acción de seguimiento (follow-on suit), en la que existe una decisión final de la autoridad sobre los hechos investigados.

No entanto, la Ley Nº 14.470/2022 nada establecía al respecto de juicios autónomos, que son independientes de la investigación del CADE. En suma, la ley no ha establecido el punto de partida para el contaje de la prescripción de los casos en que aún no se haya iniciado o esté en curso una investigación, ni cuál sería la prescripción para tales hipótesis.

Entonces, después de todo, ¿cómo se debe contar el plazo de prescripción en aquellos casos en los que el reclamo de compensación está en base a una acción independiente (stand alone)? ¿Como no hubo reconocimiento de la existencia de un cártel por parte del CADE, el plazo de prescripción sería 3 años (responsabilidad extracontractual) o el plazo de 5 años establecido en el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia (reparación de daños y pérdidas por infracciones de la competencia)?

Estos puntos son importantes y ciertamente seguirán generando debates dentro de la comunidad legal. Aunque la Ley Nº 14.470/2022 no nos trajo respuestas a estas preguntas, el Recurso Especial Nº 1.971.316 – SP es importante para orientar las discusiones y aclarar algunas posibilidades de interpretación de las normas.