El 3 de junio de 2021 se publicó la RESOLUCIÓN No. SCPM-DS-2021-19en el Registro Oficial N° 465 la nueva Metodología para calcular las multas (Metodología) que determine la Autoridad Ecuatoriana de Libre Competencia.

La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) de 13 de octubre de 2021 establece las sanciones en leves, graves y muy graves, con sanciones pecuniarias de hasta el 12% del ingreso del volumen de negocios del ejercicio económico anterior de cada operador económico; siendo la excepción que si el beneficio obtenido resultado de una conducta anticompetitiva será dicho valor aun cuando supere el porcentaje tipificado en la ley. Asimismo, la LORCPM establece las multas que pudieran incurrir los representantes legales, directores y/o administradores, por lo general en casos de cártel.

El primer punto a destacar es la obligatoriedad de su aplicación por parte de los funcionarios públicos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), con ello limitar la el abuso de discrecionalidad que ha existido en casos previos, siendo muy positiva su reforma.

Esta Metodología recuerda los principios de legalidad, seguridad jurídica, proporcionalidad en el cálculo y el efecto disuasorio de las multas. Empero, como ha sucedido antes, al momento de interpretar las variables que se utilizan para calcular la multa han existido falencias graves como fue en el caso SCPM versus UNICON.

Los criterios para fijar la multa están tipificados de forma expresa en los Artículos 80 y 81 de la LORCPM, los cuales son:

1. La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.
   1. La cuota de mercado.
   1. El alcance de la infracción.
   1. La duración de la infracción.
   1. El efecto a los consumidores otros operadores económicos.
   1. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción.
   1. Las circunstancias agravantes y atenuantes.

La Metodología establece de forma positiva los criterios para las multas en caso de falta de entrega de información, si esta es errónea o incompleta. Ahora se tipifica la multa por obstrucción durante inspecciones o dawn raids; aunque el documento debió recordar que no se puede entregar lo que no existe y no pretendan multar por ello.

Los principales errores de la Metodología son:

1. El tiempo de medición no puede aplicarse de forma superpuesta cuando constituyen varias conductas, ya que cada conducta anticompetitiva es independiente de otras, por lo que no puede crearse el criterio temporal planteado.
2. La variable tiempo (t) que el RALORCPM fija de períodos de seis meses y repetido en la Metodología es ilegal al no estar contemplado en la Ley y agravar la sanción a los operadores económicos cuando no lo determinó el legislador.
3. Variable Beta (β): utiliza la función exponencial de 4 y más sin que esté definido lo que es un “argumento” que no está tipificado en la LORCPM, por ende, sujeto a abuso de discrecionalidad.
4. La LORCPM no distingue la posibilidad de agravar la multa por conductas colusorias en subastas públicas, remates, licitaciones y similares o bid rigging.  
5. La ilegalidad de crear la variable “EC” en el Índice Herfindahl e Hirschman o HHI (Herfindahl–Hirschman Index), ya que si un operador económico tiene una participación superior al 15% (0,15) en el mercado relevante lo transformará en 1,00, distorsionando la verdadera participación en el mercado. Si esta se llegase a aplicar podría hacer nula toda la fórmula.
6. La variable phi φ o rφ, determina el mercado geográfico, solo que la divide en provincias (territorio limítrofe). ¿Qué pasa si el acto anticompetitivo o desleal es local o por ciudad? Siendo un cantón o ciudad más pequeño que una provincia la variable geográfica sería errónea. Asimismo, no se especifica de donde salió la ponderación por cada provincia.
7. La variable Omega (Ω) yerra al estar sujeta a la “carga de motivación” del funcionario público, con lo cual se abre el abanico de que cualquier cosa puede suceder.

Por ende, es positiva esta Metodología para esclarecer las fórmulas para determinar las multas por infracción a la LORCPM, aunque deberán modificarse los errores señalados para estén acorde a la Carta Suprema y la LORCPM.