Beyond a sith mentality: La superación del análisis formalista de las restricciones verticales

“Only a sith deals in absolutes”. Obi- Wan Kenobi

Introducción

En una economía de mercado, no es de extrañar la interacción entre los agentes económicos. Especialmente, cuando están relacionados verticalmente dentro de una cadena de producción y distribución. Esta interacción entre agentes productores y distribuidores a lo largo de una cadena se materializa a través de diversas formas contractuales: contratos de franquicia, compraventa, distribución y cualquier otra que la libertad de contratación pudiera imaginar.  Solo pensemos cómo llega un producto a estar a disposición de los consumidores: un productor de teléfonos o de bebidas carbonatadas buscan que sus productos alcancen el mayor número de consumidores para lo cual puede requerir la colaboración de otros distribuidores mayoristas y minoristas que coloquen sus productos.

Ante estas situaciones, el Derecho de Competencia siempre tiene algo qué decir. Con mayor razón por la evolución de su tratamiento que se ha enriquecido con el aporte de las ciencias económicas. Y aunque quisiéramos concluir categóricamente, al estilo Sith, cuándo se consideran estas relaciones ilustradas como ilícitas la realidad de esta ciencia demanda una cautela. El propósito de este ensayo es enseñar el estado de la ciencia, antes de seguir ahondando más en el fondo de la madriguera.

1. La era Per Se de las Restricciones verticales

En el DC, estas relaciones  verticales se les conocen por restricciones verticales o acuerdos verticales. En un principio, este tipo de restricciones fueron ignoradas por la mayor preocupación que generaban los cárteles. Luego, cuando sí les prestaron atención fue para analizarlas bajo la rigurosidad de la Regla Per Se. Tal como se comprueba con los primeros pronunciamientos que cimentaron el estudio de las restricciones verticales  en los EE. UU.: Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 220 U. S. 313 (1911), Albrecht v. The Herald Co. 390 U. S. (1968) y United States v. Arnold, Schwinn &  Co., 388 U. S. 365 (1967) [1].

Los anteriores casos, condenaron  sin distinción bajo tal rigurosidad a los mantenimientos de precios, fijación de precios máximos y las cláusulas de limitación de venta de manera absoluta sin entrar a valorar los efectos sin entrar a evaluar su racionalidad económica. Bajo tal esquema, cualquier contrato o incluso cláusula contractual entre un agente económico proveedor o distribuidor que contuviera alguna de las prácticas citadas estaba sujeta al escrutinio del DC y de la severidad de la Regla Per Se [2].

Por su parte, Europa tuvo también la misma preocupación por el tratamiento de las restricciones verticales. Así, uno de los casos históricos en este tema es Consten y Grundig [3] que en su oportunidad trató a un acuerdo de exclusividad como una infracción por objeto:

“Es superfluo tomar en consideración los efectos concretos de un acuerdo, desde el momento en que es evidente que su objeto consiste en restringir”

Diferentes autores como BACHES OPI, JUDIT CSERES y ALFARO ÁGUILA- REAL han considerado que a pesar de la importancia de esta jurisprudencia en las restricciones verticales, el abordaje fue demasiado formalista y marca un rechazo al análisis económico debido a que se favorecía una mayor integración del mercado único en detrimento de la libertad económica[4]. Por su parte, ALFARO ÁGUILA- REAL considera también que en este caso se trataron por primera vez muchos temas de DC que no fueron bien planteados, cuestión que resultó en consecuentes pronunciamientos y regulaciones que causaron un retraso económico e impidió el desarrollo en la innovación y en la forma de hacer negocios.

Muestra de las múltiples regulaciones de carácter formalistas se demuestran con los ya derogados reglamentos de exención por categorías sobre acuerdos de compra exclusiva (Reglamento CEE N.° 1984/83 de 22 de Junio de 1983 N.° L 173/5) o sobre acuerdos de franquicia (Reglamento CEE N.° 4087/88 de 30 de noviembre de 1988 N.° L 359/46).

1. La evolución a una Regla de la Razón de las restricciones verticales

El DC debe mucho su crecimiento al aporte de la Escuela de Chicago. Y su influencia no se hace más palpable que en el tratamiento de las restricciones verticales. Especialmente, en el contexto del pensamiento económico y jurídico de 1960 que entendían que los efectos de estas afectaban a la competencia tanto como los cárteles [5].

En líneas generales, la Escuela consideró que sólo en ciertos casos las restricciones verticales pueden afectar la competencia. Generalmente, estos casos ocurrirían cuando al menos uno de los agentes económicos relacionados tenga una posición dominante y, en todo caso, estas restricciones promueven la competencia intermarca sobre la competencia intramarca [6].

A pesar de que en la actualidad los postulados de esta Escuela se encuentran cuestionados, su contribución ha resonado en la jurisprudencia y en los modelos que los distintos sistemas jurídicos nacionales de competencia han adoptado para su desarrollo. De esta forma, las restricciones verticales pasaron, paulatinamente, de verse como per se ilícitas a cercanas a verse per se lícitas, aunque no del todo lícitas como hubiera pretendido la Escuela al entenderse que su análisis sobre ellas contenía ciertas limitantes que ahora no se exponen por superar el propósito de este ensayo.

En este proceso paulatino, las restricciones verticales relacionadas con factores distintos al precio se beneficiaron de un análisis basado en sus efectos bajo la Regla de la Razón como en Continental T. V. v. GTE Sylvania 433 U. S. 36 (1977). En cuanto a las restricciones verticales relacionadas con el precio, quizá ha sido la más difícil de asimilar en cuanto a sus efectos positivos que estas traen y aunque no dejan de considerarse que pueden producir efectos anticompetitivos su rigorismo y formalismo se superaron en una ajustada decisión en el caso Leegin Creative Leather Products v. PSKS 551 U. S. 877 (2007). Lo último, representó la unificación de un análisis de la Regla de la Razón sobre todas las restricciones verticales, al menos en Estados Unidos.

Por otro lado, Europa ha adoptado un modelo enfocado también a los efectos económicos. De esta forma, desde el Reglamento CE N.° 2790/1999 y del actual Reglamento 330/2010 y sus directrices, aparte del reglamento específico al sector automotriz, las restricciones verticales abajo del alrededor del 30 por ciento de cuota de mercado de alguno de los agentes económicos relacionados gozan de una exención a la aplicación del art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y aunque el modelo no es perfecto, puesto que el reglamento actual todavía considera al mantenimiento de precios de reventa y a la limitación territorial como “cláusulas negras” sin entrar a analizar su racionalidad económica, si está encaminado a una regla de constante revisión de su modelo con insumos de los agentes económicos participantes y de la experiencia de la Comisión Europea en la materia.

• El análisis de las restricciones verticales en el Derecho de Competencia de El Salvador

Ahora bien, el modelo adoptado para las restricciones verticales en la Ley de Competencia de El Salvador (LC), y quizá de muchos modelos de normas de competencia latinoamericana (!) está inspirado en los postulados de la Escuela de Chicago. Es decir, que estima que sólo deberán analizarse las restricciones en el que al menos uno de los agentes económicos tenga una posición dominante en su mercado relevante, según los presupuestos establecidos en el art. 27 de la LC.

En todo caso, para considerar ilícita una restricción vertical del art. 26 de la LC deberá comprobarse aparte de una posición dominante que los efectos positivos superan cualquier efecto negativo. Esto último se entiende desde la óptica de la Regla de la Razón que predispone el art. 27 letra c) de la LC. Lo anterior, implica una superación de la interpretación automática que ordenaba la Regla Per Se a condenar a restricciones verticales que contuvieran algún mantenimiento de precios de reventa o incluso de las exclusividades, que sí se encuentra tipificado en el art. 26 LC.

Conclusión

En el Derecho de Competencia, el análisis de las restricciones verticales implica el análisis de los efectos económicos, tanto positivos como negativos dado en su contexto jurídico económico. Por ello, al estudiarlas no se debe pensar automáticamente que un agente con posición dominante por realizar una exclusividad o una venta atada causa serios perjuicios para la competencia y los consumidores y por lo tanto deba ser castigado, sino más bien enfocarse a las eficiencias y efectos anticompetitivos que estas causan.

[1] Vid. AREEDA, Phillip, KAPLOW, Louis, EDLIN, Aaron, Antitrust Analysis. Problems, text, and cases, Wolters Kluwer Law & Bussiness, 2013. Los citados autores llaman a tal época como la “Era Per Se de las restricciones verticales”.

[2] Al referirse a agentes proveedores o distribuidores se realiza grosso modo para ilustrar la relación entre dos agentes económicos relacionados verticalmente dentro de una misma cadena de producción o distribución.

[3] Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europa del trece de julio de 1966 en los asuntos acumulados 56/64 y 58/64.

[4] Vid. BACHES OPI, S., Distribución y Derecho de la Competencia. El Reglamento de la Unión Europea sobre Restricciones Verticales, Madrid, Marcial Pons, 2014, pp. 191- ss.; JUDIT CSERES, K., Competition Law and Consumer Protection, Vol. 49 de European Monographs Set Series, Kluwer Law International, 2005, pp. 121- ss.

[5] Vid. Meese, A., “Price theory and vertical restraints: a misunderstood relation” en UCLA LawReview, Vol. 45, pp. 143- 204; Verouden, V., “Vertical Agreements: Motivation and Impact” en Competition Law and Policy, ABBA Section of Antitrust Law, 2008, pp. 1813- 1840

[6] Vid. HOVENKAMP, H., Federal Antitrust Policy the law of competition and its practice, 2011, cuarta edición, West, pp. 71- ss.; BACHES OPI, S., op. cit., pp. 107- ss.