En este momento la noticia de la multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a la empresa Comcel (hoy conocida como Claro) tiene inundada las redes sociales y mañana será primera página de varios medios escritos. El día de hoy la SIC emitió un comunicado de prensa (que puede leerse acá) en el cual informa que mediante la Resolución No. 53.403 del 3 de septiembre de 2013, el Superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo del Castillo, resolvió sancionar a Comcel por un valor de más de $87,500 millones de pesos colombianos (más de 45 millones de dólares) por haber violado las normas de protección a la competencia.
Así las cosas, el Superintendente Robledo impuso a Claro la multa más alta en la historia del país por violación de las normas de la competencia. El Diario La República publicará mañana la portada en la cual aparece el actual Superintendente en una pose tipo Superman. Este fotomontaje es un refrito de otro que habría hecho la revista Semana hace unos años respecto del entonces Superintendente Valbuena, con ocasión de la expedición de la Ley 1340 de 2009 y de las funciones que precisamente ahora ejerció el Superintendente Robledo (ver artículo
acá).
Vale la pena aclarar, que esta no era la primera vez que esta empresa había sido investigada por la SIC. En el año 2008 el Superintendente Valbuena concluyó que Comcel y Telefónica habían violado las legislación de competencia, por haber incurrido en un abuso de posición de dominio, por aplicación de condiciones discriminatorias (art. 50, num. 2, del Decreto 2153/92) en sus respectivos mercados de llamadas realizadas desde un teléfono fijo y terminadas en un teléfono móvil. Dicha decisión fue adoptada mediante resolución 29,631 de 2008 e impuso una sanción por valor de $923 millones de pesos a cada empresa.
Sin embargo la sanción impuesta a Comcel y Telefónica no quedó en firme, pues en virtud de los recursos de reposición interpuestos por las empresas sancionadas, el propio Superintendente Valbuena resolvió revocar la resolución 29,631 de 2008 mediante la
resolución 42,828 del 18 de agosto de 2010.
Posteriormente, Comcel (hoy Claro) estuvo en la mira de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (ver entrada anterior
acá), que expidió regulación para definir los mercados relevantes y posición de dominio en lo mercados relacionados con la telefonía móvil celular. Luego, a finales del año pasado, en la subasta del 4G desde el Congreso y otros escenarios políticos se resistió la participación de la empresa de Carlos Slim (ver entrada anterior
acá).
En el año 2013, Claro vuelve a ser protagonista por las investigaciones de la SIC. En junio de este año, el Despacho del Delegado para la Protección de la Competencia presentó un informe motivado al Superintendente Robledo recomendado sancionar a Claro (ver noticia
acá). Un de par meses después, el Superintendente acogió la tesis de la Delegatura y, según informa el boletín de prensa de la SIC emitido hoy, mediante resolución No. 53.403 del 3 de septiembre de 2013, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió, entre otras cosas, lo siguiente:
«1. DECLARAR que COMCEL infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al realizar prácticas tendientes a limitar la libre competencia; y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al abusar de su posición dominante por obstruir a terceros el acceso a los canales de comercialización, con fundamento en las conductas relacionadas con el bloqueo de las bandas de los equipos móviles.
En consecuencia, por esta infracción, impone una sanción pecuniaria a Comcel de … $ 53.909.775.000, equivalentes a … 91.450 SMMLV.
2. DECLARAR que COMCEL SA infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al realizar prácticas tendientes a limitar la libre competencia, con fundamento en las conductas relacionadas con el abultamiento de cifras de Portabilidad Numérica Móvil.
En consecuencia, por esta infracción, impone una sanción pecuniaria a Comunicación Celular SA … de $33.840.247.500 … que equivalen a … 57.405 SMMLV.
3. REMITIR copia de la presente Resolución a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, con el fin de que evalúe si existe mérito suficiente para iniciar una averiguación preliminar contra Juan Carlos Archila Cabal, presidente de Comcel e Hilda María Pardo, segunda suplente del presidente de Comcel por haber presuntamente incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el sentido de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las infracciones que se sancionan en el presente acto administrativo.
4. EXONERAR a COMCEL de una tercera conducta investigada consistente en la no entrega de Números de Identificación Personal (NIPs) a sus usuarios al momento de pretender realizar trámites de portabilidad numérica, por no constituir una práctica restrictiva de la competencia. Sin embargo, por tratarse de una conducta que podría configurar una violación a los derechos de los consumidores, se ordenó REMITIR copia de la actuación a la Delegatura de Protección del Consumidor de esta Superintendencia para las averiguaciones pertinentes.
Contra la decisión del Superintendente de Industria y Comercio procede el recurso de reposición.»
Como indica el comunicado de prensa, Comcel podrá impugnar la decisión por la vía gubernativa por medio de recurso de reposición que decidiría el mismo Superintendente. Teniendo en cuenta el antecedente de la sanción a Comcel y Telefónica que fue revocada, no queda cerrada la posibilidad de que una vez interpuesto el recurso de reposición, el Superintendente resuelva rebajar las multas o revocar las sanciones. Sin embargo, en caso de que la SIC confirme total o parcialmente la sanción, la empresa podrá seguir un largo camino de litigio judicial, demandando los actos administrativos ante la justicia contenciosa administrativa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, sobre todo, el Consejo de Estado tradicionalmente ha confirmado las decisiones de la SIC. Pero según me informaron recientemente, el Consejo de Estado recientemente revocó una decisión en virtud de la SIC en un caso en el cual aplicó la normativa de libre competencia (se las debo!).
En todo caso, la novela no se termina con esta investigación, en la medida en que la resolución también ordena a la Delegatura de Protección de la Competencia que considere si existen méritos para abrir una nueva investigación en contra de los directivos de la compañía que puedan «haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las infracciones». Si la SIC abre la investigación y concluye que hubo participación de de dichos directivos en las conductas sancionadas a Comcel, también podrían ser multados y la compañía no podría pagar por ellos, sino que tendrían que responder con sus propios recursos.
Por ahora no se conoce el texto completo de la resolución No. 53.403 del 3 de septiembre de 2013, por la sencilla razón de que fue expedida ayer y que las empresas sancionadas no han sido notificadas personalmente de la misma. Desde la anterior administración, del Superintendente De La Calle, la SIC había emitido algunos boletines de prensa antes de notificar a las partes. Pero debe advertirse que no es una práctica muy común por parte de la autoridad. Así que la evaluación de fondo sobre el caso y sobre las pruebas que adujo la SIC quedarán para después, cuando el texto sea público.
Mientras se conoce el texto de la decisión, hay otro detalle de la resolución que sí se conoce y vale la pena comentar. Según se concluye de la parte resolutiva, que aparece transcrita en el boletín de prensa, la SIC sancionó a la empresa por dos conductas diferentes. Y como la SIC consideró que las dos conductas violaron dos normas distintas de la legislación de protección de la competencia, procedió a imponer dos multas . Que yo recuerde, nunca había visto que en una sola investigación, a una misma empresa, la SIC le impusiera más de una multa a pesar de que se adujera la violación de varios artículos del Decreto 2153/92. Pero seguramente la SIC argumentará, que en los anteriores casos se imputaba la violación de varios artículos en virtud de una misma conducta, y que en esta investigación encontraron más de una conducta ilegal. Al fin y al cabo la Ley 1340 de 2009 se refiere a sanción por «cada conducta»:
«ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. (…) Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (…)» (negrillas fuera de texto)
Finalmente, debe destacarse que ya hay quienes afirman (ver columna de Orlando Rojas Pérez
acá) que según lo dispuesto por el artículo 43, literal d), del
Decreto 741 de 1993, la conducta de Comcel (hoy Claro) tipificaría una causal especial para la caducidad de los contratos de concesión de servicio de telefonía móvil celular:
«ARTÍCULO 43. CAUSALES ESPECIALES DE CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR. Además de las previstas en el artículo 62 del Decreto-ley 222 de 1983, de las especialmente establecidas en otras disposiciones legales y las que se prevean en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, son causales para declarar la caducidad del contrato de concesión que se incluirán en el respectivo contrato, las siguientes: …
d) La violación a la prohibición de incurrir en prácticas monopolísticas impidiendo la libre competencia en los términos establecidos en la ley, el presente Decreto y el pliego de condiciones de la licitación;…»
Teniendo en cuenta que Claro tiene unos ingresos anuales aproximados de 9 trillones de pesos, si fuera declarada la caducidad del contrato de concesión, estaríamos -al menos indirectamente- ante l multa más alta en el mundo impuesta por autoridad de la competencia en virtud de la infracción de las normas de protección de la competencia.
Seguramente el debate jurídico será intenso y es probable que la decisión final que tome la SIC genere más dolores de cabeza para Claro en la medida en que podrá abrir las compuerta para la interposición de acciones populares.
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Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina 