La Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN) por fin zanjó los recursos de reconsideración (Resolución N° 2236, G.O.A.C. Año XXXVIII – Número 4369, de 19 de noviembre de 2021), contra su Resolución 2006, en la cual sancionó por cartel intracomunitario a Kimberly-Clark y Familia-Sancela en el mercado relevante de papel suave.

Este caso data del 20 de octubre de 2016 cuando la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de la República del Ecuador (SCPM), denuncia a las compañías colombianas y ecuatorianas Kimberly y Familia de cartel tipificado en el Artículo 7 literal a) de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, con multas de US$18,344,916 y US$16,857,278, respectivamente.

Una problemática esencial fue si la SCPM podía presentar indicios entregados por las accionantes en su desclasificación de información en el programa de clemencia conforme la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) de octubre de 2011. A lo cual, la Superintendencia de Industria y Comercio en representación de la República de Colombia (SIC) y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de la República del Perú (MINCETUR) -lo que demostró la falta de consenso del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (Comité)- a más de las denunciadas presentaron solicitud de recurso de reconsideración contra la Resolución 2006.

Con errores en la defensa, la SGCAN especificó:

1. La competencia material de la SGCAN para conocer este cártel transfronterizo al ser en 2 países andinos; liderado en Colombia y con efectos en Ecuador.
2. La SGCAN puede analizar pruebas de una manera flexible, ya que importa conocer la verdad conforme los principios de primacía de la realidad y de verdad material.
3. La Decisión 608 carece de un programa de clemencia, pero puede considerar lo tipificado en los 4 países andinos. Asimismo, el agente económico que presente una solicitud de clemencia en una autoridad nacional debe cooperar con la SGCAN, aportar pruebas y cese del acuerdo colusorio con efectos reales trasfronterizos en la subregión andina.
4. El uso de la información en los programas no clemencia no “debería utilizarse en otros procesos contra los colaboradores”.
5.  Las pruebas ante la SIC son las que utilizó la SGCAN para sancionar a las demandadas, no las pruebas aportadas en los programas de clemencia.
6. La SGCAN no violó el derecho de defensa de los agentes económicos investigados.
7. La Secretaría puede atenuar la sanción, en este caso con una reducción de la multa del 7% a los dos agentes económicos.
8. Otros.

Por tanto, la Secretaría resolvió,

1. Negar el recurso de reposición del MINCETUR y de la SIC.
2. Ratificar la resolución de la SGCAN de la declaratoria del cártel.
3. Reducir la multa en un 7% aceptando de forma parcial el recurso de reposición de las denunciadas.
4. El destino de las multas es para la SGCAN.

Ahora, se presentarán las nulidades (acumulables) al TJCAN para determinar si se mantiene o no la última resolución de la SGCAN.

Este caso demuestra la imperiosa necesidad de modificar la Decisión 608 de la Comunidad Andina.