Observaciones y propuesta de redacción del Superintendente de Industria y Comercio del Proyecto de Ley número 083 de 2018 Cámara

 

El 24 de octubre de 2018, fue publicada la carta mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio, Andrés Barreto González, presentó sus observaciones y una propuesta más moderada al Congreso de la República respecto del Proyecto de Ley número 083 de 2018 Cámara, «por medio de la cual se adiciona una causal de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia».

Proyecto de ley	Propuesta de la Superintendencia de Industria y Comercio
«ARTÍCULO 1°. Adicionar el literal (L) al numeral primero (1°) del artículo octavo (8°) de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Artículo 8°. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) (I) Las personas naturales o jurídicas que hayan sido declaradas responsables Administrativamente por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas	«ARTÍCULO 1°. Adicionar el literal (L) al numeral primero (1°) del artículo octavo (8°) de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Artículo 8°. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) (I) Las personas naturales o jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la comisión celebración de los acuerdos de conductas prohibidas por el régimen de competencia que trata el numeral 9 del artículo 47 del Decreto número 2153 de 1992, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas, siempre que estas hayan actuado en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o, igualmente, si fueren
y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años».	de socios controlantes, a así como también se hará extensiva a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá hasta por un término de veinte ocho (208) años., según la dosificación que determine la Superintendencia de Industria y Comercio en cada caso«.

 

La propuesta presentada por el Superintendente se fundamenta en las siguientes consideraciones:

(i) Generalidades sobre la inhabilidad para participar en licitaciones públicas y para celebrar contratos con las entidades estatales

Considera el Superintendente que la finalidad del artículo es «útil» para endurecer las sanciones administrativas por violación al Régimen de Competencia, especialmente para aquellas conductas que merecen mayor reproche, como lo son las que tienen que ver con colusión en licitaciones públicas. De esta forma, resalta que la propuesta podría tener un efecto disuasorio en la medida en que podría lograr contrarrestar las precitada conducta.

Así mismo, concuerda el funcionario con facultar a la Superintendencia de Industria y Comercio para declarar la inhabilidad como consecuencia de una sanción administrativa de forma independiente de la acción penal. Lo anterior, por cuanto si bien el Estatuto Anticorrupción consagra la inhabilidad para contratar con el Estado por 8 años como consecuencia de haber incurrido en una colusión en un proceso de selección con el Estado, la imposición de la misma depende de la duración y del resultado del proceso penal que es más complejo, y en ese tiempo el contratista puede seguir participando en procesos de selección.

(ii) Término de la declaratoria de inhabilidad

Propone el Superintendente disminuir el tiempo de inhabilidad propuesto en la iniciativa legislativa, de 20 a 8 años, con el objeto de garantizar que la medida no sea considerada desproporcionada respecto a los postulados constitucionales de las medidas sancionatorias, así como irrazonable e injustificadamente más gravosa a la inhabilidad dispuesta en el artículo 27 del Estatuto Anticorrupción. En línea con lo anterior, sugiere que sea la SIC quien pueda dosificar el quantum de la inhabilidad, dependiendo de la gravedad de la conducta anticompetitiva.

(iii) Restringir la inhabilidad a conductas relacionadas con colusión en licitaciones públicas y que no se haga extensiva a conductas anticompetitivas

Finalmente, el funcionario presenta una propuesta de redacción del proyecto, en donde se eliminaría la causal de inhabilidad respecto de violaciones que no están relacionadas directamente con conductas anticompetitivas. Cabe recordar que el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, contiene un listado de violaciones que no constituyen conductas restrictivas de la competencia pero que si se consideran infracciones al régimen de protección de la competencia.

Señala el Superintendente que bajo su entendimiento, el objetivo del Proyecto de ley debe ser el de incluir una causal de inhabilidad para aquellas personas, naturales o jurídicas, que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la infracción del régimen de libre competencia económica, específicamente por los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. De esta forma, la propuesta del Superintendente busca que no se haga extensiva la declaratoria de inhabilidad a cualquier conducta anticompetitiva.

Mediante la presente carta, el Superintendente Barreto empieza su gestión presentando su perspectiva sobre la estructura de nuevos tipos sancionatorios que tengan un mayor poder disuasorio, para poder combatir y suprimir la colusión en licitaciones públicas, presentando una visión más moderada que la que trae el texto original del Proyecto de Ley, en donde rescata la importancia de guardar concordancia con postulados constitucionales frente a la adopción de medidas sancionatorias, así como la razonabilidad y la proporcionalidad de la inhabilidad respecto al tipo de infracción.