Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

Primero lo primero. Cinco (5) bases para entendernos, que no son otras que para que me entiendan.   

1. El presente texto no pretende satanizar al Glifosato y sí que menos a sus compradores, importadores, productores y comercializadores. Trata más bien de trazar algunas líneas para lo que se espera sea una discusión seria y fundada sobre las implicaciones de ese producto en las personas y, de caber, las medidas jurídicas que sobre ello deban tomarse. Porque antes que consumidores y ciudadanos, nos sabemos personas, nos sabemos seres humanos.      

2. Aunque de corriente pueden ser sinónimas, las expresiones producto nocivo y producto defectuoso en el ámbito jurídico, y particularmente de consumo, no lo son^[1]. La Ley de protección al consumidor colombiana —el llamado “Estatuto del Consumidor”—, así como un grupo importante de normativas extranjeras de consumo, distinguen con notada claridad estos dos posibles estados de los bienes y/o servicios.

Por producto nocivo se ha entendido al bien o servicio que es razonable y sabidamente peligroso o dañino para el público, incluido el consumidor, —a manera de ejemplo: un arma o algunas herramientas de trabajo—; y por producto defectuoso, como enseña el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 colombiana, al “[…] bien mueble o inmueble que en razón de un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.”. 

Nótese entonces, la diferencia entre uno y otro reside en la legítima expectativa de seguridad que sobre el producto espera el público o toda persona, que no solamente la deseada por el consumidor y/o la víctima. Así, aunque el bien sea peligroso, si para el público la inseguridad del producto es y era razonable, esperable, ese objeto no será calificado como defectuoso.

El ejemplo que ilustra con mayor claridad este asunto es un cuchillo. Es indudable la peligrosidad de la navaja. Sin embargo, nadie podría afirmar que el daño involuntario que se infrinja un cocinero con ese instrumento es consecuencia de un cuchillo apellidado como defectuoso, reparable entonces por su fabricante y/o comercializador, porque la peligrosidad de la navaja era sensatamente distinguida y esperable por todos, incluido ese chef. 

En los siguientes términos lo explicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la famosa sentencia “La Alquería”: “No sobra advertir, en todo caso, que la seguridad que el consumidor puede legítimamente esperar no se concibe en términos absolutos; de ahí que nadie pueda anhelar que objetos ineludiblemente peligrosos (un arma, un raticida, algunas herramientas, etc.), que por su propia naturaleza comportan un riesgo y que como tales son dados a conocer al público, tengan tal grado de seguridad del que esencialmente carecen. La obligación de seguridad cuyo incumplimiento genera el deber indemnizatorio de que aquí se trata es aquella a la que razonablemente se puede aspirar; en consecuencia quedan excluidas las situaciones en las que el carácter riesgoso del producto es aceptado o conocido por el público y debería, pues, serlo también por la víctima.”^[2]

3. La distinción de los conceptos anteriormente reseñados no es menor y no se queda en un escenario eminentemente teórico y dialéctico. La diferencia entre las figuras está tanto en el plano del deber ser como del ser.  

4. Los productos defectuosos repercuten, entre varias, en la necesidad de una campaña de seguridad o recall, mientras que los productos nocivos envuelven un importante deber prenegocial de informar de manera clara, veraz, con las debidas exigencias de Ley, sobre sus efectos negativos o su peligrosidad.  

5. No interesa en esta intervención ahondar en las diferencias de las categorías enunciadas, bien detallas por la literatura jurídica. Más bien se procura evaluar las implicaciones que una y otra tiene con ocasión del caso del glifosato, particularmente en el ámbito jurídico de consumo colombiano. 

Ahora sí, vayamos a lo que nos interesa. 

· El producto defectuoso y la campaña de seguridad o recall

Como se ha anticipado brevemente, en el ámbito jurídico de protección al consumidor la condición defectuosa de un producto tiene diferentes implicaciones o, si se prefiere, activa diferentes derechos en favor de los usuarios. Uno de ellos, las campañas de seguridad o recall. Ver Tabla 1.

De acuerdo con el artículo 19 del Estatuto del Consumidor colombiano —Ley 1480 de 2011, en adelante también “EC”—, “Cuando un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los tres  (3) días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional.[…]”. 

La citada regla ordena la que se ha conocido como campaña de seguridad o recall, por medio de la cual el productor, distribuidor o comercializador esta obligado, primero, a informar sobre la existencia de un bien y/o servicio irrazonablemente inseguro, importado, fabricado o comercializado por él, que pueda causar un daño a las personas, y; segundo, a tomar las medidas necesarias para evitar o minimizar la consecución de los perjuicios que dicho producto pueda ocasionar. 

Así, el artículo 19 citado regula una responsabilidad de naturaleza eminentemente administrativa, porque la obligación del recall, cuando cabe, es solo exigible por el Estado —en nuestro caso la Superintendencia de Industria y Comercio— frente al fabricante y/o proveedor que conoce de la existencia de un producto defectuoso que ha sido elaborado, importado o distribuido por él. 

Sumado a ello, y a diferencia de lo que algunos entienden, consideramos que el régimen de responsabilidad del artículo 19 del EC guarda relación fraterna con la responsabilidad individual por productos defectuosos^[3]. No solo desde un punto de vista estrictamente formal, pues es evidente que la regla en comento se encuentra ubicada en el título de la responsabilidad por productos defectuosos de la Ley 1480, sino desde un punto de vista ideológico.

En efecto, la campaña de seguridad o recall tiene como finalidad medular la salvaguarda del principio del neminem laedere o de no daño —no dañar a nadie—, que también el de la buena fe, particularmente en su dimensión objetiva^[4]. La campaña de seguridad o recall, reglada primigeniamente en el 19 del EC, procura que se eviten o mitiguen las consecuencias lesivas de un bien o servicio que se sabe inseguro, mediante la información y los paliativos que en cada caso puedan caber. En otros términos, precaver el acaecimiento de daños individuales por producto defectuoso, que podrían llegar a ser resarcidos bajo ese otro régimen de responsabilidad. 

Así las cosas, el meollo del asunto radica en determinar cuándo el fabricante y/o proveedor conocen de la existencia del defecto en el producto producido y/o comercializado, pues es a partir de allí desde que se hace exigible el deber de informar a la autoridad competente y la asunción de la sucesiva campaña de seguridad. 

Para esclarecer este y otros asuntos fue expedido en Colombia el Decreto 679 de 2016, que regula el artículo 19 del EC y que se integró al Decreto 1074 de 2015 —Único del Sector Comercio, Industria y Turismo—. Al respecto el artículo 2.2.2.52.2 del Decreto 1074, enlistó de manera enunciativa unos eventos en los cuales se tiene por sabido que el miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización conoce de la existencia de un producto defectuoso y en consecuencia esta llamado a cumplir con la regla del 19. En esa línea enseña la norma reseñada: “Se entiende que un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización tiene conocimiento de que un producto es defectuoso, entre otras situaciones, cuando: (…) 6. Se haya informado en la jurisdicción de otro país sobre la existencia de un defecto en un producto.” 

Es claro entonces, si un Tribunal extranjero da cuenta de la existencia o eventual existencia de un producto defectuoso que es también fabricado, importado o comercializado en Colombia, dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la noticia el productor y/o proveedor de ese bien en el país debe avisarlo a la SuperIndustria y tomar las medidas correctivas a fin de mitigar o evadir las consecuencias lesivas de la cosa que fue declarada irrazonablemente insegura.  

En ese orden de ideas, el ya reseñado Decreto 679 de 2016 dispone, más allá de las acciones correctivas de cada caso concreto, una serie de obligaciones inmediatas para el productor y/o comercializador que conoce de la existencia de un producto defectuoso: (i) elaborar y presentar un plan de acción; (ii) tomar medidas concretas para la evasión y mitigación del daño; (iii) tomar medidas inmediatas frente a los productos defectuosos no despachados o comercializados; (iv) tomar medidas inmediatas frente a los productos defectuosos despachados o comercializados, y; (v) tomar acciones frente a los productos aislados y recogidos. Ver Tabla 2. 

· El caso del Glifosato en Estados Unidos: Superior Court of San Francisco, Dewayne Johnson vs. Monsanto

La Juez Suzanne Ramos Bolanos del Tribunal Superior de San Francisco, donde se discutía el caso Dewayne Johnson vs. Monsanto, leyó el veredicto del Jurado, bajo el cual afirmó que Monsanto había omitido advertir al señor Johnson y otros consumidores sobre los riesgos de cáncer que tenían sus herbicidas, en particular el Roundup, elaborado con glifosato —un herbicida potente y efectivo utilizado en la agricultura para eliminar la maleza y en la lucha contra cultivos ilícitos— que el señor Dewayne había aplicado en su condición de jardinero durante años. Más aún, que la causa del linfoma no Hodgkin (LNH), una tipología de cáncer que padecía el señor Johnson, era consecuencia del glifosato utilizado en el producto Roundup.  

Así, el veredicto del Jurado del caso Dewayne Johnson vs. Monsanto en el Tribunal Superior de San Francisco, ampliamente divulgado por la prensa nacional e internacional^[5], advirtió una verdad procesal hasta entonces debatida por la comunidad científica o extrajudicial: el defecto de información del glifosato; en otros términos, la irrazonable seguridad esperada del glifosato en razón a la falta de información o advertencias sobre su uso debido.

Al respecto veamos algunas de las preguntas planteadas y resueltas por el Jurado Dewayne Johnson vs. Monsanto en el Tribunal Superior de San Francisco:

“4. ¿Roundup Pro® o Ranger Pro® tenían riesgos potenciales que se conocían o conocían a la luz del conocimiento científico generalmente aceptado en la comunidad científica en el momento de su fabricación, distribución o venta?   Sí X           No

5. ¿Los riesgos potenciales de Roundup Pro® o Ranger Pro® representan un peligro sustancial para las personas que usan o utilizan indebidamente Roundup Pro® o Ranger Pro® de una manera intencionada o razonablemente previsible?   Sí X              No

6. ¿Habrían reconocido los consumidores ordinarios los riesgos potenciales?   Sí         No X

7. ¿Monsanto no advirtió adecuadamente sobre los riesgos potenciales?   Sí X             No

8. ¿Fue la falta de suficientes advertencias un factor sustancial en causar daño al Sr. Johnson?   Sí X        No” (traducción propia)

Sin perjuicio de lo anterior, es importante indicar que Monsanto apeló la decisión condenatoria. De manera que la litis sobre la defectuosidad del glifosato y, más que ello, la responsabilidad de Monsanto sobre el cáncer causado al señor Jhonson esta por resolverse.

· ¿Es entonces el Glifosato un producto nocivo o defectuoso?

Hoy no se tiene una respuesta infalible y definitiva, aunque sí indicios para la que sería una solución concluyente: la realidad que interesa al Derecho: la verdad procesal. Para alcanzarla en su integridad, la decisión del Tribunal de apelación de California será medular. 

Aun así, con fundamento en todo lo anterior pueden plantearse dos conclusiones importantes. Máxime cuando hoy en Colombia se pretende retomar la aspersión aérea de glifosato para combatir los cultivos ilícitos: 

1. El asunto del glifosato debe llamar la atención de la Superintendencia de Industria y Comercio —entidad encargada de proteger a los consumidores colombianos y, por ende, de exigir y supervisar las campañas de seguridad en Colombia—. 

Aunque el caso de Monsanto no ha sido definido, no debe olvidarse que el ya citado artículo 2.2.2.52.2 del Decreto 1074, relativo al listado enunciativo de eventos en los que se tiene por sabido que el miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización conoce de la existencia de un producto defectuoso y en consecuencia esta llamado a cumplir con la regla del 19 del EC, dispone que “Se entiende que un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización tiene conocimiento de que un producto es defectuoso, entre otras situaciones, cuando: (…) 6. Se haya informado en la jurisdicción de otro país sobre la existencia de un defecto en un producto.”. 

Y se reitera y subraya, cuando se haya informado en la jurisdicción de otro país, no que exista decisión ejecutoriada al respecto. Lo cual, como ya se explicó, guarda plena correspondencia con la finalidad de los recall: evadir o mitigar los daños o eventuales daños que se causen por la existencia y/o uso de un producto clasificado como defectuoso. 

2. Que se haya notificado la defectuosidad del glifosato en un Tribunal norteamericano, particularmente por la falta de información o advertencias sobre su debido uso y manipulación, implica que la aspersión indiscriminada de glifosato debe ser examinada con sumo detenimiento. Nuevamente, entre otras, la voz de la SuperIndustria será valiosa en esa materia. 

^[1]Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de CasaciónCivil. Sentencia 30 de abril de 2009. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01. 

Ver también: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Publicaciones/Proteccion_al_Consumidor_en_Colombia_julio27_2017(1).pdf, pág. 87.

^[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 30 de abril de 2009. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01.

^[3]Ver: Fernando Andrés Pico Zúñiga. El deber de información en la responsabilidad por productos defectuosos. El artículo 19 del Estatuto del Consumidor Colombiano. En: Revista Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologias. No. 15. Enero-Junio 2016. Universidad de los Andes. https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics234.pdf

^[4]Javier Tamayo Jaramillo. Responsabilidad por productos defectuosos. Ed. Legis. Bogotá, D. C..  

Ver también: Fernando Andrés Pico Zúñiga. El riesgo de desarrollo en la responsabilidad por productos defectuosos. Ed. Pontificia Universidad Javeriana e Ibáñez. Bogotá, D. C.. 2018. 

^[5]Al respecto ver en Colombia: https://www.elespectador.com/noticias/el-mundo/monsanto-pierde-su-primer-caso-por-efecto-cancerigeno-de-glifosfato-articulo-805522;https://www.eltiempo.com/mundo/eeuu-y-canada/monsanto-debe-pagar-millonaria-multa-por-efectos-cancerigenos-de-glifosato-254438. En otros países del mundo: https://www.bbc.com/mundo/noticias-45153467;https://www.theguardian.com/business/2018/aug/10/monsanto-trial-cancer-dewayne-johnson-ruling;https://www.lavanguardia.com/vida/20180818/451347581076/dewayne-johnson-monsanto-cancer-desafio.html