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Seminario “Innovation, Competition and Credit Constraints” (U. de Chile)

17 agosto, 2018

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Lanzamiento del libro “¿Regla per se y regla de la razón?” (U. Externado)

17 agosto, 2018

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Conferencia: “Algoritmos & Colusión: Retos para reguladores y supervisores”

10 agosto, 2018

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LA Competencia: Entrevista a Regina Vargas

8 agosto, 2018

Regina Vargas es una de las precursoras de la creación y puesta en marcha de la autoridad de competencia del El Salvador, la Superintendencia de Competencia. Desde 2005 trabajó con el Banco Mundial en el programa de creación de la Superintendencia y desde febrero 2006 hace parte de la misma. Además, desde enero de 2009, Regina es la Intendenta de Abogacía de la Competencia de la Superintendencia.

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Como Intendenta ha liderado programas de proyectos de abogacía innovadores, como la creación de la primera aplicación digital (App) en el mundo para la promoción y defensa de la competencia. En el 2015, el Banco Mundial y la ICN galardonaron a la Superintendencia por el desarrollo de esta herramienta digital (AppSC – Casos en Línea), que permite acceder a información sobre los casos y estudios sectoriales adelantados por la autoridad.

Así las cosas, podrán imaginarse que fue un gusto haber tenido la oportunidad de conversar sobre derecho y políticas de competencia con una funcionaria que ha demostrado su compromiso con el servicio público y con tantas experiencias positivas para compartir. A continuación publicamos su entrevista para la sección LA Competencia.


Blog Competencia:  ¿Cómo llegó profesionalmente al derecho de competencia?

R. Vargas: Una larga historia, pero uno de los caminos de la vida más felices que he recorrido.  Mi carrera es una licenciatura en Comercio Internacional con estudios en economía y negocios, lo que me permitió obtener mi primer empleo, Negociadora de Tratados Comerciales del Ministerio de Economía de El Salvador en la Dirección de Política Comercial. Uno de los procesos de negociación que me fue asignado fue el proceso del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), esfuerzo que tenía el mandato de 34 países de América de establecer en la región un único acuerdo de libre comercio. El tema principal a mi cargo era contratación pública y pequeñas economías, pero a su vez se me solicitó asistir a la Asesora Legal del Despacho del Ministro en el tema de competencia. Fue en esa misma época (2001-2004) que el Ministerio de Economía estaba impulsando en la Asamblea Legislativa la promulgación de la Ley de Competencia en El Salvador, por lo que el apoyo que inicialmente era para la mesa de negociación de competencia en el ALCA se amplió a otras necesidades que surgieron en materia de competencia en el Despacho Ministerial. Es en este momento que tuve que decidir si quedarme como negociadora de tratados comerciales o apoyar en la promulgación de la Ley de Competencia y creación de la autoridad de competencia de El Salvador; proceso iniciado en 1992 con 14 proyectos del Ley de Competencia presentados. No fue una decisión fácil dado que mi expertise no era en materia de competencia, pero la experiencia ganada, en las negociaciones comerciales, sobre el comportamiento de los mercados nacionales y el mercado regional era relevante. Es así como en octubre de 2005, bajo contrato con Banco Mundial, inicio mis labores el Programa de Creación de la Superintendencia de Competencia e implementación de la Ley.

Blog Competencia: ¿Cuál es el mayor logro en esa área?

R. Vargas: Desde que inicie mis labores bajo el Proyecto de Banco Mundial trabaje en el área de abogacía de la competencia. Considero que el primero de los logros es consolidar un equipo de trabajo con pasión hacia promover la sana competencia, 75% del equipo tenemos más de 10 años trabajando juntos. El segundo de mis mayores logros fue el desarrollar un programa de educación denominado La Gira SC “Mercados Justos Oportunidades para todos” La Gira SC incluye novedosas herramientas de divulgación como la Obra de teatro de títeres, juegos interactivos físicos y digitales, ley ilustrada de competencia y material educativo, APPSC, Cine fórums, concursos interuniversitarios, Conversatorios para exponer aspectos importantes de la LC y las atribuciones de la SC; hacer pública la jurisprudencia en materia de competencia emitida por la CSJ, entre otras, que facilitan aprender conceptos de competencia y acercar de forma sencilla el mensaje de la importancia de la sana competencia para lograr una sociedad más justa y equitativa, con un desarrollo económico inclusivo.

La obra de títeres, a solicitud dela Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE), fue presentada y elogiada en el Foro Global de Competencia celebrado en diciembre de 2017, sentando precedente que es posible la concientización temprana sobre los beneficios de la competencia.

Blog Competencia: ¿Los abogados en El Salvador están familiarizados con el derecho de competencia?

R. Vargas: El Derecho de Competencia en El Salvador, hasta la entrada en vigencia de la Ley de Competencia era una materia desconocida en el país, a tal punto que las Universidades no contemplaban la materia en su pensum. Luego de 12 años de vigencia, existen bufetes legales que se han ido especializado en la materia llevando casos en la Superintendencia de Competencia, pero aún hay abogados que desconocen sobre esta materia. A la fecha las Universidades, algunas en alianza con la Superintendencia, imparten diplomados sobre Principios Generales de Competencia y otras ya introdujeron la materia en el pensum de la licenciatura de Ciencias Jurídicas y en posgrados. Yo cursé el Posgrado en Derecho de Empresa de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA) uno de los primeros que incluía un módulo de Derecho de Competencia y Consumidor.

Blog Competencia: ¿Cuál es el caso más importante que ha decidido la autoridad de El Salvador en los últimos años?

R. Vargas: Creo que en materia de competencia todos los casos son importantes por impacto que tienen en el bolsillo de los ciudadanos y en la eliminación de barreras que impidan que las empresas puedan ser más competitivas impulsando así el desarrollo económico de un país. Sin embargo, existen casos más relevantes que otros por ser casos de prácticas anticompetitivas en sectores trascendentales en la economía salvadoreña.

Me gustaría destacar un caso emblemático de un práctica anticompetitiva, más concretamente de un cuerdo entre competidores. Por resolución pronunciada el 1 de abril de 2008, la Superintendenta de Competencia expuso la existencia de indicios suficientes que señalan que, en el mercado de harinas de trigo, MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE y HARISA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE probablemente habrían adoptado acuerdos para establecer precios, otras condiciones de comercialización, limitar cantidades de producción o dividirse el mercado.

El 4 de septiembre de 2008, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia emitió la resolución final correspondiente – por la comisión de práctica anticompetitiva establecida  en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, al haber adoptado un acuerdo de división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas, mediante el que se asignó a MOLSA una participación del 55% y a HARISA una participación del 45%, respecto al total de ventas de harina de trigo que realizan ambas empresas. Durante el procedimiento sancionador la Superintendencia de

Competencia obtuvo pruebas testimoniales y pruebas documentales. Entre estas últimas, anotaciones manuscritas en agendas y archivos electrónicos en computadoras de directivos y gerentes de las empresas, encontrados durante el allanamiento que practicó.

En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo impuso a ambas empresas una multa que asciende al 3% respecto de las ventas anuales obtenidas durante el año 2007, lo que equivale, para MOLSA a UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINCE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON DIECISÉIS CENTAVOS (US$1,971,015.16) y, para HARISA, a  DOS MILLONES SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON VEINTE CENTAVOS (US$2,061,406.20).

Por otra parte, se ordenó a ambas sociedades que dejen de cometer la práctica anticompetitiva comprobada en la presente investigación; y que, en lo sucesivo, ambos agentes económicos por medio de cualquier representante, gerente, empleado, o cualquier otro sujeto vinculado a ellos bajo cualquier título, se abstengan de intercambiarse datos o información sensible y relacionada con aspectos, tales como: producción, ventas, precios y clientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

Del mismo modo, se ordenó a HARISA y a MOLSA que, a partir de la ejecutoria de esta resolución, presenten en los primeros diez días de cada mes y por los próximos dos años calendario, la siguiente información: Evolución mensual de la importación de trigo, producción de harina de trigo, capacidad instalada y ventas de harina de trigo -tanto en quintales como en dólares- debiendo presentar dicha información en formato físico y electrónico.

Importancia desde la perspectiva institucional

El caso es importante puesto que la resolución de la SC fue impugnada en la Sala de Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, la cual dictamino que la orden de allanamiento otorgada por un Juez de lo Civil, no cumplía con los requerimientos de una orden de allanamiento según el código procesal; por lo tanto todo lo actuado posteriormente quedaba sin efecto. El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia solicitó amparo el 7 de marzo de 2012 reclamando violación al principio de seguridad jurídica y falta de fundamentación en la sentencia contenciosa.

La Sala de lo Constitucional, en su sentencia del 24 de octubre de 2014, estimó que, efectivamente, en la sentencia contenciosa hubo una “…transgresión a los derechos a la seguridad jurídica y a una resolución motivada de la  Superintendencia de Competencia, en virtud de que…” [la SCA] “… inobservó el principio de legalidad al invalidar la orden de registro o allanamiento emitida por el Juez Primero de lo Civil de San Salvador sin encontrarse habilitada, en este caso, para exigir que dicha autoridad jurisdiccional consignara en su autorización los objetos que se buscaban en la diligencia” y“… no expuso las razones por las que decidió aplicar el Art. 173 inc. 2° del Código Procesal Penal ahora derogado –que regulaba la referida exigencia– al supuesto concreto.” Así, la Sala de lo Contencioso deberá dictar una nueva sentencia ateniéndose a los parámetros constitucionales dictados en el amparo.

La resolución de amparo tiene varios importantes efectos. Para la Superintendencia de Competencia, además de confirmar el apego a la Constitución y a la ley en sus actuaciones, confirma el allanamiento como herramienta de investigación de prácticas anticompetitivas, y reafirma una vez más la posibilidad de probar este tipo de prácticas tanto mediante “pruebas directas”, como por otros medios probatorios. Para la administración pública en general, porque reitera que las instituciones del Estado son titulares de ciertos derechos constitucionales, que al serles violentados les habilita para acudir en amparo.

Desde la perspectiva del consumidor

En un inicio se estimó que la práctica anticompetitiva afectó a 1 millón 323 mil 160 hogares que consumen pan, gastando en este producto 4 de cada 100 dólares de su presupuesto, y a 1,539 empresas panaderas que generan empleo a aproximadamente 13,428 personas.  La medición de impacto realizada por la SC estimó que al tomar en cuenta dentro del análisis a los consumidores finales e intermedios de las harinas, se pudo tener una noción de la importancia y beneficios que la decisión de la SC provocaría en este mercado. Esta decisión de la SC produjo una mejora en la libertad de elección de este producto como consecuencia de la disminución de precios, pues estos ya no estarían influenciados por la práctica sancionada. Al mismo tiempo, se tendría un ahorro calculado el cual se interpretó como un ingreso o como un egreso adicional para los agentes afectados.

De esta manera, el ahorro obtenido gracias a la eliminación de la práctica anticompetitiva, pudo ejemplificarse así: de contar con el ahorro de USD $38,383,176.66 calculado, los consumidores podrían:

– Adquirir un mayor número de canastas básicas (más de ciento sesenta mil canastas básicas urbanas o más de doscientas veintiocho mil canastas básicas rurales adicionales);

– Ahorrarse hasta un 25% anual en sus compras de canasta básica en los próximos 3 años;

–  Recibir 127,944 salarios mínimos mensuales vigentes en 2017 en el sector industria;

– Contratar a 10,662 trabajadores extras para un año con el salario mínimo vigente en el sector industria (en referencia al consumidor industrial como panaderías, pastelerías, etc.); o

– Cubrir 15 veces el presupuesto asignado en 2017 para la Superintendencia de Competencia.

Blog Competencia: ¿Qué consejo de daría a un estudiante interesado en aprender sobre Derecho de Competencia?

R. Vargas: Mi consejo es hay que tener mucho cuidado pues el dedicarse al derecho de competencia se convierte en un pasatiempo donde existe un mundo fascinante en donde el análisis económico converge con el derecho para determinar la existencia o no de una práctica anticompetitiva. Es un mundo en el que los economistas aprenden de derecho y los abogados aprenden de economía; por lo tanto, se debe de tener vocación de aprender día a día.

Quien tenga la oportunidad de aprender  sobre Derecho de Competencia que no lo desaproveche.

***

Reformas Necesarias al Derecho de la Competencia en Colombia

7 agosto, 2018

Es muy grato para mí participar nuevamente en el Blog de Derecho y Políticas de Libre Competencia, con el fin de compartirles este documento en el cual el CEDEC quiere plantear una serie de reformas, que consideramos necesarias para el fortalecimiento del Derecho de la Competencia en Colombia.

El documento hace un breve recuento de la historia del Derecho de la Competencia en Colombia, con el fin de mostrar los más importantes hitos en su evolución jurídica hasta llegar al momento presente, en el cual sin lugar a dudas la política de competencia ocupa un lugar importante en la vida jurídica y económica del país y ha logrado despertar el interés de los medios de comunicación y de la ciudadanía por la cuantía de las sanciones, la importancia de las empresas investigadas y el potencial de afectación de la economía y del bienestar de los consumidores, todo lo cual resulta positivo, ya que la libre competencia es una herramienta extraordinaria para la protección del bienestar de los consumidores en el marco de la economía social de mercado y resulta muy conveniente que la población comprenda su verdadera dimensión y alcances.

El documento plantea que a pesar del notorio avance de la autoridad y de la política de competencia en Colombia, es importante fortalecerla con algunas reformas que el CEDEC ha venido proponiendo desde hace años y que ahora plantea de nuevo, con el fin de aprovechar la coyuntura del cambio de gobierno y del acceso de Colombia a la OCDE. No sabemos si estas reformas serán acogidas, pero consideramos que es nuestro deber proponerlas, como lo ha venido haciendo el CEDEC durante los 23 años de su existencia.

Para el efecto proponemos 11 reformas que se pueden enunciar así:

  1. La Autoridad debe ser Colegiada
  2. La Autoridad debe ser independiente del Gobierno
  3. La Autoridad debe ser especializada
  4. Independencia entre quien realiza la investigación y quien impone la sanción en los casos de prácticas restrictivas de la competencia
  5. Debido Proceso y Derecho de Defensa
  6. Actualización de los catálogos de conductas anticompetitivas
  7. Actualización en control de concentraciones empresariales
  8. Ampliación de la función de Abogacía de la Competencia de la SIC
  9. Utilización de la herramienta de las Garantías, como mecanismo para la terminación anticipada de las investigaciones
  10. Protección al Programa de Clemencia o Beneficios por Colaboración
  11. Cooperación Internacional y Seguridad Jurídica

Esperamos que este documento les guste y que contribuya al debate sobre la modificación de la normativa de competencia en Colombia. El documento puede descargarse acá: Reformas necesarias al Derecho de la Competencia en Colombia.

 

Cinco prioridades en la política de competencia para el cuatrienio 2018-2022

7 agosto, 2018

Hoy se posesionó el nuevo presidente de Colombia, Iván Duque y, con él, se instaló el gobierno del cuatrienio 2018 – 2022. Por los pasillos se escucha un sonajero de quienes podrían reemplazar a Pablo Felipe Robledo, quien ha ejercido como Superintendente de Industria y Comercio desde octubre de 2012. Según el decreto 1817 de 2015, la designación del reemplazante deberá hacerse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de posesión y su nombramiento estará precedida por una invitación pública.

Aprovecho esta coyuntura para compartir unas reflexiones sobre cinco prioridades en la política de competencia para el cuatrienio 2018-2022, que pueden resultar útiles para quien ocupe el cargo de superintendente en los próximos meses. Lo hago desde la postura del “posibilismo“, término acuñado por Albert O. Hirschman (el mismo del HHI, pero esa historia la contaré otro día), y que consiste en tener una pasión por “ampliar los límites de lo que es o se percibe como posible”. En otras palabras, es una invitación para tener mente abierta y considerar todas las opciones, no sólo las disponibles sino aquellas que pueden ser creadas.

Las anotaciones que a continuación presento son producto de mi experiencia como consultor en temas de competencia, de mis investigaciones académicas, y de haber sostenido charlas informales con funcionarios de la superintendencia, ex funcionarios y asesores de las empresas. A ellos les debo las luces que puede ofrecer este texto y me atribuyo exclusivamente las flaquezas que pueda presentar.

Sin otro particular, a continuación desarrollo las cinco prioridades para el nuevo cuatrienio con el objetivo de fortalecer la política de competencia en Colombia desde la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

1. Construir sobre lo construido

Una de las grandes virtudes organizacionales de la SIC es que ha construido sobre lo construido. Los progresos de la SIC no son producto exclusivamente de la administración actual, ni de la anterior. Desde que se reorganizó la autoridad con el decreto 2153 de 1992, cada superintendente ha procurado fortalecer la entidad a partir de las lecciones de su antecesor. Además, la SIC ha crecido orgánicamente en las últimas dos décadas, ha sido ajena a los revolcones que apuntan a cambiarlo todo en la administración pública.

Las reformas que se introdujeron a su estructura organizacional y aquellas que le otorgaron nuevas herramientas, como las contenidas en la ley 1340 de 2009, recogían la experiencia de la autoridad. Además, los elementos nuevos contenidos en dichas reformas, como el programa de beneficios por colaboración,  generalmente habían sido probados en otras latitudes y una vez puestos en marcha por la SIC fueron evaluados y ajustados.

Esta primera prioridad es fácil de formular, pero difícil de seguir. Siempre hay oportunidades para mejorar y de introducir cambios, como explicaré en otros puntos de este texto. Por eso antes de proponer grandes reformas a la autoridad o a ley de competencia, el o la nueva superintendente debería comenzar por hacer una evaluación integral de lo que recibe para poder caminar sobre tierra firme.

Una ventaja para el equipo de empalme es que cuenta con dos insumos muy valiosos para examinar el estado de cosas y los potenciales caminos a seguir: los reportes de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos​ (OCDE) sobre los logros y debilidades de la política de competencia y el Informe Nacional de Competitividad publicado anualmente por el Consejo Privado de Competitividad.

2. Priorizar, priorizar, priorizar

Además del área de libre competencia la SIC tiene muchos frentes abiertos: consumidor, propiedad industrial, competencia desleal, reglamentos técnicos y metodología, cámaras de comercio, y protección de datos personales. Pero una de las características que distingue las funciones relacionadas con la protección de la competencia, es que las decisiones finales sobre las investigaciones de presuntas infracciones a la ley recaen exclusivamente sobre los hombros del superintendente. Una vez recibe el informe motivado de una investigación adelantada por el Superintendente Delgado para la Protección de la Competencia, el Superintendente de la SIC debe tomar la decisión final del caso.

Independientemente de si se mantiene esta estructura de toma decisiones en materia de protección de la competencia, seguramente el nuevo Superintendente necesitará un plan de priorización de las actividades adelantadas por la SIC. La Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) ofrece un buen ejemplo en esta materia. Recientemente publicó su Plan Estratégico 2018-2021, que expone los criterios usados por la autoridad para priorizar su trabajo en determinados sectores económicos: financiero, agroalimentario, energético, transporte, salud y contrataciones públicas.

La priorización no depende únicamente de las funciones ejercidas directamente por el Superintendente de la SIC, también involucra el trabajo de la Delegatura para la Protección de la Competencia. Esta Delegatura es la encargada de abrir las averiguaciones preliminares y de formular cargos contra personas naturales y jurídicas cuando encuentre mérito suficiente para abrir una investigación formal por una presunta infracción a la ley de competencia. Sin embargo, actualmente la Delegatura no da abasto para atender las denuncias que recibe, como lo muestra la siguiente gráfica que preparé con datos de la propia SIC.

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Fuente:  Elaboración propia basado en datos SIC (varios años)

Por una parte, la SIC parece haber sido víctima de su éxito: en el quinquenio 2007-2011 se presentaron en promedio 131 denuncias al año por presuntas infracciones a la ley de competencia, mientras que en el periodo 2012-2016 en promedio la SIC recibió 341 denuncias anualmente. Es decir, en los dos periodos comparados el promedio anual de denuncias aumentó en un 161%. Desafortunadamente, no pude encontrar en la página web las cifras correspondientes al año 2017 y lo corrido del 2018, pero según me contaron personas allegadas a la SIC, el desfase entre ingresos y egresos de trámites se mantiene. Aprovecho para sugerir que no sólo se sigan publicando esos datos oportunamente, sino que además se haga de manera trimestral como lo hace la autoridad de Canadá, por ejemplo.

No me atrevo en este texto a diagnosticar por qué la SIC no ha logrado acoplarse al mayor influjo de denuncias. Sin embargo, de mis charlas informales puedo concluir que no sólo se trata de un asunto de recursos materiales y humanos. También tiene que ver con la manera como está organizada la gestión de los procesos internos, donde una persona debe tomar la decisión final de alrededor de 500 denuncias al año. Sin duda, aquí hay una oportunidad de mejora que podría aprovechar la próxima administración de la SIC.

3. Fortalecer el programa de beneficios por colaboración

Los mayores logros de la SIC en el último lustro en materia de lucha contra carteles son atribuibles a la figura de la delación que incorporó la ley 1340 de 2009. En las investigaciones de presuntas infracciones a la ley de competencia, es difícil encontrar evidencias directas de conductas ilegales. Cuando hay un delator el panorama cambia completamente. El proceso de aprendizaje para la SIC en casos de delación no ha estado libre de obstáculos. O mejor, dicho coloquialmente, la autoridad ha tenido que aprender a bailar de la manera más natural: bailando. Y en ese espíritu ha reglamentado la figura y posteriormente ha modificado sus reglamentos para intentar incorporar las lecciones derivadas de la práctica.

El mecanismo de la delación es un camino prometedor, pero todavía no es una herramienta acabada en Colombia. Tampoco percibo que haya consenso sobre qué y cómo debe mejorarse. Mientras la autoridad ha optado por hacer visible al delator y ser exigente con las pruebas que debe presentar quien aspira a obtener la inmunidad, otros creen que el delator no debería ser visible y que no se le debería exigir una carga probatoria tan alta.

Además, hay un par de cabos sueltos prominentes en el programa de delación. Por una parte, que los beneficios que ofrece la SIC se limiten a su potestad administrativa de sancionar, sin incluir inmunidad penal. Así, si una persona delata una colusión en el marco de una licitación podría obtener beneficios relacionados con la sanciones que impone la SIC, pero no respecto de las penas que podrían imponerse por los mismos hechos en eventuales procesos penales.

El segundo riesgo para un futuro delator tiene que ver con las investigaciones adelantadas a nivel de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), la cual cuenta con una normativa supranacional en materia de protección de la libre competencia. El riesgo se hizo aparente con una reciente decisión de la Secretaría General de la CAN sobre el caso del cartel del papel tissue (o papel suave), que comenzó con una delación en Colombia y luego se expandió a otros países de la región. Historia larga contada de manera corta: la Secretaría General decidió imponer a dos de los investigados las penas más altas dispuestas en la normativa CAN, a pesar de los acuerdos de delación que éstos tenían con las autoridades de Perú y Colombia. Esto evidenció un choque de competencias entre las autoridades nacionales y la autoridad supranacional.

En un artículo reciente de los abogados Carlos Mena-Labarthe (México), Jaime Barahona (Chile), Vinicius Marques de Carvalho (Brasil) y Eduardo Frade (Brasil), titulado Call to Arms to Protect Latin American Leniency Programs, advierten lo siguiente: “La decisión de la CAN puede llevar a la destrucción del, joven pero extremadamente prometedor, programa de clemencia de la SIC e INDECOPI y corre el riesgo de causar serios daños a la clemencia en toda América Latina.”

Todavía hay mucha tela por cortar en esta novela de los programas de delación, como le llaman los autores citados. Mi llamado inicial es a no tomar medidas extremas para tratar de resolver el punto. Este tipo de problemas interinstitucionales no son exclusivos de nuestra región. De hecho, una situación similar fue resuelta en la Unión Europa para evitar choques entre la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia mediante la expedición de reglas claras. En este caso, la SIC debería aprovechar que desde hace tiempo ha desarrollado buenas relaciones con sus pares internacionales y que participa en foros globales de autoridades de la competencia. Además, el cambio de administración de la SIC ofrece una ventana oportunidad para explorar nuevas soluciones a este choque de competencias.

4. Intensificar la lucha contra la colusión en licitaciones públicas

El equipo de la SIC que se dedica exclusivamente a investigar casos de presuntas colusiones en licitaciones públicas creció en los últimos años: pasó de contar con un puñado de funcionarios a por lo menos 60 personas lideradas por Francisco Melo y un colaborador de este blog, Carlos Esguerra. El fortalecimiento del equipo se dio gracias a la aprobación de recursos adicionales autorizados por el Ministerio de Hacienda. Los resultados preliminares han empezado a emerger. A comienzos de julio de este año, la SIC formuló pliego de cargos contra contratistas por – presuntamente – haber manipulado 21 procesos de contratación pública en el marco del Plan de Alimentación Escolar (PAE) de Bogotá. Las conductas colusorias habrían tenido lugar en los últimos 10 años y, según la SIC, “los investigados habrían afectado procesos de contratación pública por un presupuesto aproximado de $1.5 billones de pesos.”

El proceso no ha culminado y mal haría yo en condenar anticipadamente a los investigados. No obstante, si la SIC llegara a probar lo afirmado en el pliego de cargos, este caso por sí sólo habría justificado la inversión en el fortalecimiento del equipo de la SIC encargado de investigar las colusiones en licitaciones públicas. El Estado colombiano es, probablemente, una de las mayores víctimas de los carteles. Fortalecer la capacidad de la SIC para detectar y sancionar a quienes incurran en acuerdos anticompetitivos para falsear las licitaciones públicas, redundará en beneficios para el fisco y, en últimas, para todos los que contribuimos con nuestros impuestos.

El o la nueva superintendente no sólo debería mantener el acelerador, sino que deberá fortalecer el cumplimiento de este objetivo. Por ejemplo, podría considerar una reforma que incorpore nuevas penalizaciones con mayor poder disuasorio. No me refiero a aumentar el nivel económico de las multas sino, por ejemplo, a prohibir que las personas naturales o jurídicas sancionadas puedan volver a participar en procesos licitatorios con el Estado.

5. Independencia de la SIC

En un informe del año 2015, la OCDE afirmó lo siguiente sobre los retos de la aplicación de la ley de competencia en Colombia:

“La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) debería tener una mayor independencia política, y así podría operar de manera más eficaz. Las políticas de aplicación de la ley por parte de la SIC deberían ser más transparentes. Asimismo, resultaría de utilidad reducir la elevada rotación de empleados en la SIC, modificar el sistema de promoción y defensa de la competencia para garantizar evaluaciones eficaces, y mejorar la comunicación para aumentar la comprensión del público de la competencia y el papel que desempeña a la hora de promover la prosperidad económica.”

El Gobierno de Juan Manuel Santos prometió abordar el asunto e incluso lo incorporó en el plan nacional de desarrollo 2010-14. Sin embargo, la tarea no fue resuelta por el decreto 1817 de 2015. El asunto sigue pendiente y debería estar sobre el escritorio del presidente Iván Duque y quien asuma el cargo de superintendente de la SIC en el próximo cuatrienio.

En este blog, el tema de la independencia de la SIC ha sido discutido ampliamente por Alfonso Miranda, Daniel GómezAndrés Palacios, Carlos Andrés Perilla y por el suscrito (ver: 2008, 20102013). El propósito de este escrito desborda tratar con detalle propuestas sobre nuevos arreglos institucionales que incrementen la independencia de la SIC frente al gobierno nacional. El cambio podría ser tan extremo, como crear un órgano colegiado, especializado e independiente de las demás ramas del poder como ocurre en Chile. Pero también podrían considerarse reformas más graduales; por ejemplo, establecer una segunda instancia para las decisiones definitivas sobre infracciones a la ley de competencia. Actualmente, quien es sancionado por la SIC sólo puede acudir al recurso de reposición y luego demandar los actos administrativos ante la jurisdicción contenciosas administrativa. Una reforma podría consistir en la creación de un órgano colegiado e independiente del superintendente, cuya función principal sea resolver las apelaciones a las resoluciones expedidas por este último.

***

Un comentario de cierre. Todos somos consumidores. Todos somos potenciales víctimas de la violación de la ley de competencia. El daño causado por quienes incurren en conductas anticompetitivas puede estar avaluado en una suma superior a los diez dígitos. Además, el impacto sobre las familias de más bajos ingresos tiende a ser mayor porque estas se ven obligadas a disponer una mayor parte de su presupuesto a bienes y servicios que tendrían un menor valor si los mercados no fueran distorsionados por las prácticas anticompetitivas.

La SIC ha incrementado su capacidad sancionatoria y, como lo dije al comienzo, su progreso ha sido orgánico. El gobierno que inicia hoy debería seguir por la senda de fortalecer los procesos competitivos en los mercados. Espero que estas notas sean útiles para tomar decisiones informadas sobre la formulación e implementación de la política de competencia en Colombia en el cuatrienio 2018 – 2022. Le deseo buen viento y buena mar al gobierno que comienza y, en particular, al próximo superintendente. Si la SIC lo hace bien, a todos los colombianos nos irá bien.

“La obsolescencia programada desde la perspectiva del derecho de la competencia y el derecho del consumo”: Conferencia en U. Externado

3 agosto, 2018

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