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SIC: Participación ciudadana para identificar obstáculos regulatorios

21 junio, 2017

Una excelente iniciativa que adelanta la autoridad de competencia colombiana, comentada por Camilo Pabón Almanza en su blog http://www.competenciayconsumo.com.

Competencia & Consumo

SIC: Participación ciudadana para identificar obstáculos regulatorios

De forma semejante a como lo hizo la Cofemer al invitar a la ciudadanía a identificar los obstáculos regulatorios para la libre empresa y la libre competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio ha abierto un canal electrónico para identificar “obstáculos regulatorios anticompetitivos”.

Esta buena iniciativa de la SIC se implementó en el portal web de la Entidad, a través de un espacio para que la ciudadanía participe activamente en la identificación de limitaciones a la libre competencia en los proyectos de regulación, de cara al ejercicio de su función de abogacía de la competencia:

“¡CUÉNTENOS… sobre obstáculos regulatorios anticompetitivos!

Si considera pertinente que la Superintendencia evalúe la incidencia en la libre competencia económica, de un proyecto o de una norma de las entidades abajo citadas, le agradecemos diligenciar la siguiente información:

Entidad reguladora 
¿Dónde se puede consultar el proyecto o la norma?…

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Medio ambiente y derecho de la competencia

15 junio, 2017

El medio ambiente está en el centro de la agenda política mundial y América Latina no es la excepción. La sostenibilidad de las actividades económicas, la mitigación del cambio climático y la prevención de los riesgos asociados a ésta, así como la preservación de los recursos naturales para futuras generaciones son algunos de los temas que actualmente interesan a gobiernos, empresas y organizaciones de la sociedad civil de la región.

¿Hay espacio para esta agenda en materia de derecho y políticas de protección de la competencia en América Latina? Una respuesta completa a esta pregunta habría que abordarla país por país. Preliminarmente me inclino a responder afirmativamente. En ninguna jurisdicción latinoamericana el derecho de la competencia es absoluto y, por el contrario, está subordinado a otros intereses generales consagrados en las constituciones o en la ley. Luego, en caso de conflicto entre los dos intereses, las autoridades y los jueces se podrían ver obligados a ponderar los derechos buscando soluciones armónicas o dándole preeminencia a uno sobre el otro.

Por ejemplo, en Colombia (como expliqué en una anterior publicación), el derecho a la libre competencia económica es un derecho constitucional colectivo que no tiene carácter fundamental. Además, es un derecho económico de carácter no absoluto, pues está limitado, entre otros, por el bien común y por la responsabilidad social.

Por el contrario, el artículo 79 de la Constitución colombiana establece el derecho fundamental a un medio ambiente sano en los siguientes términos

“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines.”

Además, una decisión reciente (Sentencia C-449/15) de la Corte Constitucional, el alto tribunal nos recordó que la defensa del medio ambiente sano es un

“Bien jurídico constitucional que presenta una triple dimensión, toda vez que: es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; es un derecho constitucional (fundamental y colectivo) exigible por todas las personas a través de diversas vías judiciales; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de protección.”

Finalmente, la propia Corte ha tomado decisiones en las cuales determinó que la libertad de empresa estaba subordinada al interés superior del medio ambiente sano.

A pesar de todo lo anterior, no conozco ningún caso en el cual la autoridad de competencia colombiana o los jueces se hayan visto obligados a estudiar conflictos entre los dos derechos. No me atrevo a decir los mismo de las otras jurisdicciones latinoamericanas, pero por lo pronto tampoco he tenido noticia de ese tipo de casos en otros países de la región.

En esta materia, la Unión Europa lleva la delantera y aprovecho esta publicación para contarles acerca del libro publicado recientemente por un autor de este blog, Julian Nowag. El libro titulado Environmental Integration in Competition and Free Movement Laws (OUP 2017) fue lanzado recientemente en la facultad de derecho de la Universidad de Oxford. El libro recoge cientos decisiones de las autoridades de competencia y tribunales europeos, así como la revisión documental de las discusiones que llevaron a la  actual redacción del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

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Julian Nowag (centro) en la presentación de su nuevo libro. Sanja Bogojevic (izquierda) y Stefan Enchelmaier (derecha) discutiendo y comentando el libro.

El principal objetivo del libro de Julian, que es una adaptación de su tesis doctoral, consiste en proponer un marco teórico para estudiar el deber de integración del principio ambiental (artículo 11 TFUE) con las legislaciones de competencia, ayudas estatales y libertad de circulación.

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El libro pretende ir más allá del análisis conflicto – no conflicto (entre los principios o leyes) y propone dos prismas para analizar la integración del principio ambiental a otras legislaciones y políticas en la Unión Europea:

1) una integración de apoyo, en donde la integración de la protección ambiental en otras áreas del derecho (ej. competencia) contribuyen a cumplir con el objetivo de protección ambiental, y

2) una integración preventiva o cautelar, en la cual el derecho de la competencia (u otras áreas del derecho) podría ser interpretado de forma tal que se previnieran decisiones que pudieran causar detrimento al medio ambiente.

Hasta aquí mi breve reseña del libro de Julian, pero recomiendo que lean directamente el primer capítulo del mismo que está disponible de manera gratuita aquí.

Este es un tema muy prometedor y que podría interesarle a quienes actualmente estén buscando temas de investigación en América Latina. ¡Si alguien pica este anzuelo, por favor no dejen de contarme!

Diez años de defensa de la competencia en El Salvador (libro)

4 junio, 2017

El próximo miércoles 7 de junio será lanzado en San Salvador el libro “Diez años de defensa de la competencia en El Salvador” y varios autores y amigos salvadoreños de este blog son sus protagonistas. Este libro de siete autores salvadoreños es la primera obra colectiva especializada sobre el derecho de competencia en El Salvador.  El libro presenta seis ensayos sobre diversas temáticas, precedidos por una evaluación de estos primeros 10 años de aplicación de la ley de competencia, elaborada a modo de prólogo, por Celina Escobar S., primera Superintendente de Competencia de El Salvador.

Me cuenta Liliam Arrieta, una de las autoras, que además de un enfoque teórico, los artículos analizan la casuística y lo que ha demostrado ser la práctica de la Superintendencia de Competencia en el país a lo largo de estos primeros 10 años de aplicación de la ley, así como las reformas propuestas desde 2013, que aún se encuentran en discusión en la Comisión de Economía de la Asamblea Legislativa. Los autores provienen de distintas áreas de práctica y combinan abogados con experiencia en la autoridad de competencia del país, catedráticos universitarios y litigantes, lo que aporta una pluralidad de perspectivas a la obra.  El libro será publicado por el Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado y el mismo estará disponible a la venta y para consulta en bibliotecas, después de su presentación oficial, el 7 de junio de 2017.

¡Felicitaciones a los autores, enhorabuena por los interesados en esta materia en El Salvador!

portada libro 10 años

A continuación una síntesis de su contenido:

Casi todo puede ser acuerdo bajo el sol o la construcción del concepto de acuerdo en la casuística salvadoreña

Lilliam Arrieta de Carsana: abogada salvadoreña, Doctora en Derecho y Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad Autónoma de Barcelona por su tesis sobre acuerdos entre competidores en El Salvador, Máster en Investigación en Ciencias Jurídicas de la misma universidad, catedrática de derecho de competencia e investigadora.

Resumen: A lo largo de estos primeros 10 años de aplicación de la normativa de competencia salvadoreña (2006-2016), la Superintendencia de Competencia ha sancionado 7 casos de acuerdos colusivos. En la mayoría de los casos, los operadores económicos han impugnado la decisión del Consejo Directivo de la Superintendencia en la Sala de lo Contencioso Administrativo, debido esencialmente a su inconformidad con el alcance de la prohibición, la existencia del acuerdo y el tipo de prueba utilizada. A través de la casuística resuelta en sede administrativa y cuya legalidad ha sido revisada en sede judicial, el concepto de “acuerdo” o práctica anticompetitiva se ha ido precisando.  En este artículo se analiza el alcance del concepto de acuerdo y, por lo tanto, de las conductas prohibidas en El Salvador, con énfasis la casuística resuelta durante estos primeros 10 años de aplicación de la ley.

 

Poniendo en duda la clarividencia de la Superintendencia de Competencia: ¿se ha probado la eficacia del control de concentraciones económicas en El Salvador?

Guillermo Enrique Castro Chorro: abogado salvadoreño, doctor en Derecho Privado de la Universidad Dr. José Matías Delgado y Máster en Derecho de los Negocios de la Universidad Autónoma de Barcelona, catedrático de derecho de los consumidores y abogado corporativo.

Resumen: El control de concentraciones económicas es considerado uno de los pilares de estudio dentro del derecho de competencia. Su conveniencia ha venido ganado peso a lo largo de los años, contando con el respaldo de la mayor parte de la doctrina y de los organismos internacionales que velan por el establecimiento de políticas de competencia efectivas. Pero, ¿por qué es que está justificado que el Estado restrinja la libertad económica y empresarial, otorgándole la facultad a funcionarios públicos de decidir sobre la conveniencia de llevar a cabo integraciones empresariales?, ¿se han obtenido los beneficios esperados con la implantación del control de concentraciones en el país?, ¿se han realizado estudios para medir el impacto que han tenido las resoluciones de la autoridad administrativa autorizando, condicionando o denegando operaciones de concentración?, en fin, ¿se cuentan con datos para afirmar que el control de concentraciones ha sido eficaz en El Salvador?. El presente artículo tiene como propósito navegar a través de dichas interrogantes, tratando de dilucidar si la autoridad de competencia actúa en la claridad de la luz o en las tinieblas de la oscuridad.

 

Mercado: si te he fallado te pido perdón. La clemencia en El Salvador, una tarea pendiente diez años después

Rafael Arnoldo Gómez Salazar: Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, Premio Extraordinario de Doctorado de la misma universidad por su tesis doctoral en derecho de competencia,  exabogado de la Superintendencia de Competencia, catedrático de derecho de competencia y abogado corporativo.

Resumen: La clemencia, figura típicamente asociada con el perdón, es una herramienta que poseen las agencias de competencia para encontrar y sancionar prácticas anticompetitivas (principalmente carteles). Su éxito se basa en la posibilidad que uno o más de los participantes de una conducta ilícita puedan aportar elementos importantes o probatorios que coadyuven a investigar y condenar a más intervinientes y expulsar del mercado la afectación negativa. Su utilidad es por tanto doble, es una herramienta eficaz que brinda robustez a los casos investigados y es un incentivo para que los agentes económicos puedan enderezar su proceder y recibir un beneficio por su arrepentimiento y colaboración. Su objetivo final: investigar, comprobar, sancionar y erradicar las prácticas anticompetitivas.

 

¿Qué has hecho para que se enfaden contigo? La teoría de daño en el abuso de posición de dominio y las restricciones verticales

 

Roberto Valeriano Marroquín Elena: abogado salvadoreño, Doctor en Derecho Privado de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Máster en Derecho de los Negocios de la Universidad Autónoma de Barcelona, exabogado en la Superintendencia de Competencia de El Salvador y ex Director Jurídico de la Dirección General de Prácticas Monopólicas Relativas de la COFECE de México, catedrático de derecho de competencia.

Resumen: Al aplicar la Regla de la Razón a las restricciones verticales y al abuso de posición dominante, las autoridades de competencia deben de demostrar que una presunta práctica anticompetitiva dañó el proceso de competencia en un mercado y a los consumidores. Para ello, las autoridades deben de demostrar tal daño a través de la prueba económica, que sujeta a un procedimiento administrativo sancionador debe garantizar la observancia a los principios procesales y al derecho de defensa de los agentes económicos. En virtud de lo anterior, el objeto de este artículo es analizar la teoría del daño que deben formular la SC para comprobar la realización de cualquier práctica tipificada en el artículo 26 y 30 de la Ley de Competencia; así también, se observará la naturaleza, principios y tipos de prueba económica que la Superintendencia de Competencia debe presentar para sostener una teoría de daño al proceso de competencia.

La entrada domiciliar administrativa en investigaciones realizadas por la Superintendencia de Competencia de El Salvador

Laura Ximena Polanco Manzano: abogada salvadoreña, colaboradora jurídica de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, catedrática universitaria.

Resumen: La importancia del presente artículo se produce debido a que luego de diez años de vigencia de la Ley de Competencia únicamente se ha utilizado el allanamiento domiciliar como medio de prueba para investigar prácticas anticompetitivas una sola vez. Debido al problema interpretativo sobre los límites jurídicos de dicha figura y la forma de realizarla, por lo que es necesario armonizar la jurisprudencia al respecto. Y analizar si es necesario realizar reformas legales con la finalidad de incentivar a la Superintendencia de Competencia a utilizar este medio de prueba para obtener una mejor eficacia en las investigaciones de prácticas anticompetitivas.

Los contratos de Joint Venture bajo la óptica del Derecho de Competencia en El Salvador

Adriana Estefanía Portillo Palacios: Abogada corporativa salvadoreña, Doctora en Derecho Prvidado de la Universidad Dr. José Matías Delgado y Máster en Derecho de los Negocios de la Universidad Autónoma de Barcelona, especialista en contrataciones modernas, entre las que se encuentran la formalización de contratos de Joint Ventures, así como fusiones y adquisiciones nacionales e internacionales.

Resumen: Los contratos de Joint Venture a pesar de la flexibilidad en relación al propósito u objeto al momento de constituirlos, están sujetos a una serie de características propias y esenciales que los diferencian de otras formas de asociación empresarial, como la independencia que prevalece entre las partes que lo constituyeron posterior a su constitución. Los Joint Ventures societarios constituyen formas de concentración las cuales al superar los umbrales establecidos en las leyes están sujetos al correspondiente análisis de la autoridad de defensa de la competencia, por lo que es necesario tomar en consideración los posibles riesgos o efectos negativos así como las eficiencias a la competencia de los mercados en los que opera el Joint Venture y en los que operan las empresas matrices.

Próximo jueves: “Protección de la libre competencia: el caso de las ayudas públicas anticompetitivas”

30 mayo, 2017

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The Brussels School of Competition

30 mayo, 2017

Muy recomendada esta maestría en derecho y economía de la competencia en Bruselas. Va por la octava edición y aún están recibiendo aplicaciones para la cohorte 2017-2018.

Chillin'Competition

bscApplications for the Brussels School of Competition specialised LL.M. in Competition Law and Economics are now open. I have been teaching at the BSC since its creation, and despite the painful exam grading process [which occupied me for a couple of flights this week; yes, Brussels wasn’t big enough for Trump and me and I had to leave], it is always a great experience. It’s hard to find more motivated students, a better crafted programme and a more impressive faculty) (I guess the programme is also appealing for “visiting professors” because we only have to lecture for one -long- afternoon and then one can claim to be a professor all year long…).

Jointly organised with the University of Liège and Saint-Louis University, this one-year programme in Competition Law and Economics and entirely taught in English covers every major aspect of European competition law and its economic issues such as joint ventures…

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El “provecho” de los monopolios estatales en la Constitución dominicana

18 mayo, 2017

Pedro Peix Pellerano fue un multifacético hombre de letras: abogado-notario, periodista, crítico y escritor. Pese a ello, al pie de sus artículos de prensa, en lugar de calificar la autoridad de sus ideas con cualquiera de esas profesiones u oficios, se despedía con una declaración nihilista. Entre otras, se decía: “contradictor de falsos paradigmas, negador de verdades sistemáticas.” Su espíritu contradictorio no debe ser olvidado. Cuestionar el valor de reconocidas verdades, nos puede conducir a otras mejores.

Nuestra cultura institucional está impregnada de ese tipo de afirmaciones; vivimos en un orden sistémico. No obstante, el orden de nuestras leyes, ni es estático, ni goza de un origen divino. Proviene de una cadena de repetidos ensayos y errores que se suceden, hasta encontrar el contenido razonable y democráticamente aceptable, que debe mostrar toda norma. A pesar de lo anterior, en ocasiones, mantenemos ciega fidelidad, en favor de nociones equivocadas, solo porque llevan años en la cultura o la ley.

Una de esas verdades sistemáticas, digna de negación peixista, está además constitucionalizada. Es aquella que declara, como excepción a la prohibición general de los monopolios, a aquellos monopolios “en provecho” del Estado. Construye una premisa peligrosamente errada. Exhibe el dogma de que el Estado, por el solo hecho de serlo, puede aprovechar los efectos nocivos derivados del monopolio, en ocasión de actuar como productor o comercializador de bienes y servicios. Es decir, tomar para sí, los excedentes, en lugar de pasarlos a la sociedad, puesto que esa declaración le atribuye una falsa virtud como agente económico.

A seguidas, en un intento fallido de contener la retórica de la excepción, la Constitución dice que la  creación y organización de los monopolios, -estatales, porque el resto los declara prohibidos- se hará por ley. Es decir, que los monopolios “en provecho” del Estado, serán regulados y de algún modo contenidos a través de legislaciones. Pero la Constitución enmudece respecto de los criterios y métodos que habrían de exhibir esa contención legislativa. Se deja al legislador la determinación de tales reglas y su alcance.

Si bien, a partir de 2008 y efectivamente, a partir del año en curso, tenemos una Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, esta solo tiene un carácter remedial. Sus instituciones solo pueden actuar a posteriori. Es decir, investigar y sancionar al poder del monopolio particular, únicamente cuando haya indicios de efectos nocivos, a través de las figuras del abuso de posición dominante, principalmente. Pero podría argumentarse que la Constitución se opone a la posibilidad de que las instituciones de la Ley No. 42-08, puedan adentrarse al “provecho” del monopolio estatal, aún en examen ex-post. Esa no es mi opinión, y basada en el siguiente ejercicio hermenéutico, sostengo mi punto de vista.

¿Cuál es el origen de esa redacción constitucional?

La revisión que se hizo a la Constitución en el año 1934 es una de las más importantes, desde el punto de vista económico, explica Germán Emilio Ornes. En ella se dio acogida a una serie de ideas destinadas a definir la misión económica del Estado, y de asegurar y perfeccionar el bienestar económico y social de la colectividad. Su comisión redactora, hizo esfuerzos para modernizar la Carta Magna, pero estaba sometida a la mirada restrictiva de la naciente dictadura de Rafael L. Trujillo desde 1930.

La prohibición de monopolios había sido integrada en la Constitución dominicana desde mediados del siglo XIX. En la reforma del 1934, las nuevas corrientes estimularon la modificación de ese texto.  El entonces artículo 6to. párrafo 2do., sufrió una reforma radical y quedó redactado en la forma siguiente explica Ornes: “…En consecuencia, queda prohibido el monopolio en beneficio de los particulares”.

Esto a pesar de que el informe de la Comisión encargada de redactar el proyecto decía: “… el proyecto recomienda la reforma del artículo 2do., con el objeto de fijar (…) de que la prohibición del establecimiento de los monopolios se refiere solamente a aquellos que benefician a particulares. El interés general podrá, en algunos casos, reclamar el establecimiento de monopolios en favor del Estado“.

Esta más cauta y razonable versión de la Comisión, es poco conocida y no fue la aprobada. Ornes la recoge en su tesis de grado escrita entre los años 1945-46; su trabajo no fue publicado por sus maestros, para proteger al estudiante de los peligros del régimen Trujillista. La tesis de Ornes, que explica y comenta el origen de tan importante debate, no vio la luz, hasta ser publicada por el Banco de Reservas en 1998.

El candidato a doctorado agrega que, al proponerse este asunto a la consideración de la Asamblea, que lo aprobó sin modificaciones, la Comisión expresó que: “con objeto de fijar de manera inequívoca la recta interpretación (…) se propone que la redacción que indica el proyecto de la manera que queda a “salvo el derecho del Estado de establecer los monopolios que la utilidad pública pueda exigir”.

Pero todo quedó en prohibir el establecimiento de monopolios en beneficio de particulares, sin mención alguna a los monopolios estatales. Este artículo pasó sin modificaciones de ningún género a la Constitución de 1942 y la de 1947, y en opinión del citado, desvirtúa la intención del legislador que ha atendido en primer lugar, al interés social.  Por otra parte, acota Ornes, no vemos como puede beneficiarse ese interés social, cuando el estado decrete el establecimiento de un monopolio y ponga su administración en manos de un individuo o grupo de individuos particulares.

Desde entonces, el estudiante de derecho visualizaba que, el defecto de la redacción no solamente dejaba en manos del Estado-empresario el beneficio del excedente, sin un fin social previsto a modo de bien jurídico tutelado que justificara ese privilegio; sino que además, dejaba en los mismos amplios márgenes de explotación, en el otorgamiento de concesiones.

La Constitución era y sigue siendo silente, en la determinación de criterios normativos adecuados para la prevención de privilegios económicos de explotación; es decir en casos de productos y servicios sujetos al otorgamiento de derechos de concesión o subcontratados por el Estado, en condiciones monopolísticas, ya sea por características naturales o legales.

Finalmente, en la Constitución del 1960, hacia el final del régimen dictatorial, aparece la admisión de monopolios “en provecho” del Estado como la conocemos hoy; excepto porque admitía esa versión,  que su organización a través del decreto-ley del Poder Ejecutivo, dejando evidencia inequívoca del control absoluto del gobernante, respecto de los excedentes, en ese entonces.

Con el ajusticiamiento de Rafael L. Trujillo, la Constitución promovida por el presidente Juan Bosch en 1963, elimina totalmente la excepción de crear monopolios “en provecho” del Estado. Más bien, en su Art. 30, se torna regulatoria e incluye una lista de conductas contrarias a la competencia y por ende, las prohibe. Pero en 1966, con el ascenso a la presidencia de Joaquín Balaguer, la reforma constitucional regresó a la ecuación de 1960, con los ajustes que actualmente exhibe.

En síntesis, esa nuestra verdad sistemática, que admite validez a los monopolios “en provecho” del Estado, es un producto histórico Trujillo-Balaguerista.

A partir de los noventa, y por efecto del ingreso de la República Dominicana a la Organización Mundial de Comercio (OMC), solo algunas leyes han atendido a priori, los riesgos de los efectos nocivos del monopolio; también a través de regulación de incentivo, se atiende a la situación, en ciertos contratos de concesión que gobiernan monopolios naturales. Sin embargo, la reforma constitucional de 2010, mantuvo la excepción para establecer monopolios en provecho del Estado, heredada desde 1960, pese a ser la segunda, luego de la Constitución de 1963, en declarar la libre y leal competencia como derecho fundamental.

El Estado dominicano, ha dejado de ser empresario, salvo en algunos rubros, donde todavía mantiene participación mixta. Pero tiene importantes facultades para otorgar, a través de contratos de concesión, derechos de explotación. Es además, el agente económico que más se beneficia de la subcontratación de toda la economía. Desde el diseño y negociación de tales licitaciones y concesiones, es preciso restringir el poder de mercado que pueden derivar sus beneficiarios.

En mi opinión, la excepción que permite los monopolios “en provecho” del Estado es un desvío ilegítimo de la teoría general de precios monopolísticos y debe ser eliminada; es contraria a los principios de proporcionalidad e igualdad y la propia razón jurídico-económica que prohíbe los monopolios.

En tanto, la regulación de todo contrato de concesión, por ley adjetiva y/o en su propio cuerpo normativo, debe integrar elementos claves de la teoría económica. Lo mismo las licitaciones públicas organizadas para su adjudicación. Una concesión o licitación donde no estén anticipadas y controladas las distorsiones sobre precios y otras condiciones de prestación, que se facilitan a todo aquel con poder monopolístico o poder de mercado, es contraria al interés público y social.

Conforme explica el Jean Tirole, premio nobel de economía en 2014, en su obra, “La Teoría de la Organización Industrial”, es preciso regular la prestación del monopolio, de modo que estén prohibidas las fijaciones de precios por encima del costo marginal, y eliminar el peso muerto en detrimento del bienestar de la sociedad, así como, a establecer criterios objetivos para posibles segmentaciones, antes de sus posibles efectos nocivos.

La rentabilidad del monopolio no siempre debe tomarse como expresión de bienestar, explica el autor. Es posible que haya despilfarro en desmedro del beneficio social. Si una explotación es licitada y concesionada, sin el debido tratamiento de estos elementos, su constitucionalidad está comprometida. La autoridad delegada, habrá desviado la función económica del Estado, al prohibir los monopolios.

Los regímenes constitucional y administrativo dominicanos, deben anticipar su entendido sobre los elementos que configuran el poder de mercado del Estado-empresario, sus concesionarios y contratistas. Las posibles distorsiones en el precio, en los costos y conductas destinadas a procurar rentabilidad, de esos agentes económicos, deben ser objeto de regulación ex-ante. Asimismo, el derecho público-económico dominicano, necesita administrar criterios de examen respecto de las ventajas, estrictamente técnicas, que la teoría económica reconoce al monopolio, tales como la duplicación antieconómica de costos fijos, en investigación y desarrollo, entre otros.

La prohibición del monopolio y su excepción, tal cual se declaran en la Constitución, sin estar acompañados de criterios técnico-jurídicos derivados de la teoría económica, son un falso paradigma. Una literalidad histórica, bien intencionada, en lo que respecta a la prohibición general, pero que no ha gozado como ocurrió en otras jurisdicciones, de una evolución en las reformas constitucionales, en la jurisprudencia o legislación, que les dieran alcance y correcto sentido.

La función económica del Estado, respecto de la cuestión de monopolio, reside en prevenir y corregir las distorsiones al poder ejercido abusivamente y admitirla cuando queden demostrados sus beneficios sociales. La ventaja que la Constitución ofrece al Estado, resulta contraria al interés público y social.

Para verlo, no es necesario, aunque seduzca, declararse nihilista, como el bien recordado Peix Pellerano. Basta cuestionarse la razonabilidad económica y por ende, democrática, de la norma. Negar, como enseñaba el magnifico autor, la sustancia a esa verdad sistemática, porque carece de ella.

Competencia y Reducción de la Pobreza

11 mayo, 2017

En el debate acerca del Estado social, los estudiosos del Derecho de la Competencia, somos en ocasiones, una especie de “Children of a Lesser God”, siendo nuestro alegado “Dios”, la eficiencia de los mercados, a criterio de algunos colegas.

En el intento de esgrimir principios, normas y procedimientos del antitrust, en conflictos sobre el funcionamiento de prestaciones de interés público, o propiamente públicas, una especie de medio de inadmisión se nos opone; de tajo, esa la línea argumental se descarta. Pues tal como describe Nick Godfrey en su estudio sobre “Competencia y Pobreza” para la OCDE, el vínculo entre competencia y reducción de la pobreza, no ha sido suficientemente reconocido en el mundo en desarrollo.

Incluir esta especie de análisis económico del derecho, en reflexiones jurídicas sobre prestaciones y servicios privados como públicos, no es nuevo. Sin embargo, en República Dominicana se mantiene cierta resistencia contra sus elementos de estudio. Se consideran más bien, pertenecientes al mundo mercantil del abogado corporativo. Todavía hoy en nuestro país, proponerlas como método de aproximación para examinar la razonabilidad de algunas prestaciones a cargo de monopolios estatales o concesiones monopolísticas, se consideran prácticamente una perversidad jurídica.

Lo primero. La perspectiva del abogado corporativo, ha pasado de un papel tradicional a uno intermedio entre lo público y lo privado, en muchas disciplinas jurídicas. José Antonio Diez de Bonilla, destacado laboralista mexicano, maestro de relaciones individuales y colectivas en la Universidad Anáhuac México Norte, reivindica la importancia de la mirada que aporta el abogado corporativo, en la evolución de derecho público que regula e interviene las operaciones empresariales.

En sus pláticas, insiste en una noción; al seno de las empresas es donde actualmente se lleva a cabo la toma de decisiones de mayor impacto socioeconómico. Se encuentran en convenciones privadas no reguladas, como en las bien o mal reguladas o supervisadas. Concluye que la academia de derecho latinoamericana debe poner especial énfasis en la formación ética de competentes abogados corporativos, con conciencia social. Su radio de influencia crece.

Luego de la crisis financiera de 2008 y su significativo daño económico y social de alcance mundial, la prevención del abuso de poder, la corrupción, la pobreza y la desigualdad, han requerido un nuevo enfoque. La asesoría preventiva de cumplimiento (compliance) es cada vez más socorrida. Existe una variada práctica que atiende normas y procesos de cumplimiento, entre ellas, en asuntos de defensa a la competencia (antitrust compliance).

El análisis y ponderación del riesgo regulatorio, forma parte del conjunto de evaluaciones que las empresas mantienen para mantener sanidad en sus operaciones y concentrarse en maximizar beneficios libres de contingentes judiciales y daños a la reputación de sus marcas.

La perspectiva del abogado corporativo que comprende la eficacia de las soluciones del antitrust en conflictos concretos sobre el funcionamiento de los mercados, independientemente de quien lo suministre, no debe perderse de vista. En especial, por la naturaleza casuística de esa rama jurídica y por su comprobadas virtudes de reducir pobreza.

Lo segundo. La eficiencia de los mercados es el objeto inmediato de la legislación de defensa a la competencia, no su fin ulterior. En muchos regímenes constitucionales de Latinoamérica, incluido el dominicano, el bienestar total se perfila como la verdadera función del Estado social, en ese ámbito.

Pero contar con las declaraciones constitucionales, leyes adjetivas e instituciones facultadas, no consolida esa función. De buenas intenciones está empedrado el camino hacia el infierno. La política de competencia capaz de reducir la pobreza, necesita vencer a los factores reales del poder y traducirse en resultados concretos y mensurables.

Las potestades fiscalizadoras y sancionadoras de la competencia, fueron sustraídas del Poder Judicial donde originalmente pertenecían y dotadas de altos recursos presupuestarios, por razones específicas: Impartir justicia socioeconómica con debida celeridad y pertinencia, a través de una inteligencia especializada en la investigación y el conocimiento de estos asuntos.

En el modelo legislativo dominicano la posibilidad de reducir la pobreza mediante la política de la competencia tiene dos motores propulsores:

  1. Uno principal y de arranque – La administración de los recursos presupuestarios asignados a Pro-Competencia, para detectar y remediar prácticas contrarias a la competencia, en mercados de impacto socioeconómico.
  2. Otro secundario. – La impronta de un sector privado empoderado, formado por empresas de diferentes dimensiones, desde las más grandes hasta las pymes, dispuestas a defender no solo su rentabilidad, sino la responsabilidad social corporativa implicada, en los casos de la misma especie, sea vía denuncia, defensa o autorregulación de cumplimiento.

La Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, el naciente órgano regulador dominicano, ha hecho pública su decisión de ordenar primero, una investigación de oficio a inicios del año, y la semana pasada, la admisión a investigación de la primera denuncia a solicitud de parte.

Estas decisiones provocan automáticamente alertas en el sector privado. Se activan, sea para estudiar posibilidades similares de denuncia o bien para prevenir mediante acciones correctivas una defensa. Por lo tanto, la sola apertura de pocos casos, tiene un efecto multiplicador, que favorece la adopción voluntaria de medidas empresariales que favorecen la reducción de la pobreza, en la nueva cultura de cumplimiento.

Por tal motivo, no concurro con las opiniones que critican los altos recursos asignados a Pro-Competencia, para hacerle un órgano robusto. Si entiendo admisible la veeduría respecto de su adecuada utilización y la legalidad de toda actuación a su cargo. En tanto, el inicio de investigaciones es la mejor respuesta que el organismo puede dar, a la crítica constructiva como a la destructiva. Pues de todas las leyes que Pro-Competencia debe cumplir, la más importante es la No. 42-08 y su Dirección Ejecutiva ha empezado a ejecutarla.

Otros órganos reguladores de la competencia regionales, con más tiempo de funcionamiento, perfilan en sus investigaciones una estrategia regulatoria. La COFECE de México concentra su interés en investigar y resolver las prácticas en servicios salud, provisión de alimentos y comercialización de productos farmacéuticos. Por su parte, la CADE de Brasil ha hecho hincapié en casos de colusión, en especial, cuando tienen origen en licitaciones públicas; mientras que las autoridades chilenas y colombianas han realizado investigaciones en mercados de varios productos de primera necesidad.

Las personas pobres interactúan con la economía por numerosas vías. Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de ayudar a que los mercados funcionen efectivamente para estos, de modo que faciliten elección, innovación y los más bajos precios a su favor, explica Godfrey.

Muchos de los más pobres son pequeños comerciantes y agricultores. Estos se benefician de barreras de entrada bajas, si pueden comprar insumos a bajos precios y si pueden vender sus artículos en condiciones justas. Muchas personas pobres son también receptoras de fondos estatales. Las licitaciones colusorias en servicios e infraestructuras suelen ser comunes y reducen la capacidad de bienes y servicios que el gobierno puede proveer, debido al estrechamiento de los recursos asignables. Por ejemplo, de 4 nuevas escuelas, en lugar de 5, amplia el citado autor.

Estudios demuestran una íntima relación entre el nivel de pobreza y la falta de competencia. Por tal motivo, el francés Jean Tirole recibió el premio Nobel de Economía en 2014. Tanto el Banco Mundial como la OCDE administran conocimiento sobre ese fenómeno, en informes accesibles en Internet. Descartar la importancia de la disciplina del  Derecho de la Competencia, en la construcción del Estado social, es un auténtico aferramiento a un discurso retórico.

En otra entrega comentaré el origen de la excepción constitucional dominicana que permite monopolios “en provecho del Estado”, así como los desvíos involuntarios de interpretación y rechazo de la disciplina para examinar esos presupuestos que provoca.

La política de competencia capaz de reducir la pobreza, y cumplir una función en el Estado social, es definida por un conjunto de fuerzas, que en el caso dominicano, tiene como órgano clave a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia.  Conforme su directora, la Lcda. Nilka Jansen Solano, resuelva abrir casos para investigación y eventual juzgamiento, se conocerá en qué medida y celeridad, el Estado habrá asignado recursos presupuestarios a tal propósito.

Pues como sugieren Metclaf & Ramlogan, el proceso competitivo y el proceso de desarrollo, se encuentran tan entrelazados que resultan  indistinguibles.  La defensa de la competencia tiene importancia meridiana en la construcción del Estado social. Su correcta administración, provoca cambios sustanciales en la distribución de las riquezas.

(Nota: A la fecha de la publicación de este trabajo, escrito el 4 de mayo de 2017, en el Blog Latinoamericano de Competencia, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia ha admitido un segundo caso a investigación a solicitud de parte).