Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

Hoy se posesionó el nuevo presidente de Colombia, Iván Duque y, con él, se instaló el gobierno del cuatrienio 2018 – 2022. Por los pasillos se escucha un sonajero de quienes podrían reemplazar a Pablo Felipe Robledo, quien ha ejercido como Superintendente de Industria y Comercio desde octubre de 2012. Según el decreto 1817 de 2015, la designación del reemplazante deberá hacerse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de posesión y su nombramiento estará precedida por una invitación pública.

Aprovecho esta coyuntura para compartir unas reflexiones sobre cinco prioridades en la política de competencia para el cuatrienio 2018-2022, que pueden resultar útiles para quien ocupe el cargo de superintendente en los próximos meses. Lo hago desde la postura del “posibilismo“, término acuñado por Albert O. Hirschman (el mismo del HHI, pero esa historia la contaré otro día), y que consiste en tener una pasión por “ampliar los límites de lo que es o se percibe como posible”. En otras palabras, es una invitación para tener mente abierta y considerar todas las opciones, no sólo las disponibles sino aquellas que pueden ser creadas.

Las anotaciones que a continuación presento son producto de mi experiencia como consultor en temas de competencia, de mis investigaciones académicas, y de haber sostenido charlas informales con funcionarios de la superintendencia, ex funcionarios y asesores de las empresas. A ellos les debo las luces que puede ofrecer este texto y me atribuyo exclusivamente las flaquezas que pueda presentar.

Sin otro particular, a continuación desarrollo las cinco prioridades para el nuevo cuatrienio con el objetivo de fortalecer la política de competencia en Colombia desde la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

1. Construir sobre lo construido

Una de las grandes virtudes organizacionales de la SIC es que ha construido sobre lo construido. Los progresos de la SIC no son producto exclusivamente de la administración actual, ni de la anterior. Desde que se reorganizó la autoridad con el decreto 2153 de 1992, cada superintendente ha procurado fortalecer la entidad a partir de las lecciones de su antecesor. Además, la SIC ha crecido orgánicamente en las últimas dos décadas, ha sido ajena a los revolcones que apuntan a cambiarlo todo en la administración pública.

Las reformas que se introdujeron a su estructura organizacional y aquellas que le otorgaron nuevas herramientas, como las contenidas en la ley 1340 de 2009, recogían la experiencia de la autoridad. Además, los elementos nuevos contenidos en dichas reformas, como el programa de beneficios por colaboración,  generalmente habían sido probados en otras latitudes y una vez puestos en marcha por la SIC fueron evaluados y ajustados.

Esta primera prioridad es fácil de formular, pero difícil de seguir. Siempre hay oportunidades para mejorar y de introducir cambios, como explicaré en otros puntos de este texto. Por eso antes de proponer grandes reformas a la autoridad o a ley de competencia, el o la nueva superintendente debería comenzar por hacer una evaluación integral de lo que recibe para poder caminar sobre tierra firme.

Una ventaja para el equipo de empalme es que cuenta con dos insumos muy valiosos para examinar el estado de cosas y los potenciales caminos a seguir: los reportes de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos​ (OCDE) sobre los logros y debilidades de la política de competencia y el Informe Nacional de Competitividad publicado anualmente por el Consejo Privado de Competitividad.

2. Priorizar, priorizar, priorizar

Además del área de libre competencia la SIC tiene muchos frentes abiertos: consumidor, propiedad industrial, competencia desleal, reglamentos técnicos y metodología, cámaras de comercio, y protección de datos personales. Pero una de las características que distingue las funciones relacionadas con la protección de la competencia, es que las decisiones finales sobre las investigaciones de presuntas infracciones a la ley recaen exclusivamente sobre los hombros del superintendente. Una vez recibe el informe motivado de una investigación adelantada por el Superintendente Delgado para la Protección de la Competencia, el Superintendente de la SIC debe tomar la decisión final del caso.

Independientemente de si se mantiene esta estructura de toma decisiones en materia de protección de la competencia, seguramente el nuevo Superintendente necesitará un plan de priorización de las actividades adelantadas por la SIC. La Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) ofrece un buen ejemplo en esta materia. Recientemente publicó su Plan Estratégico 2018-2021, que expone los criterios usados por la autoridad para priorizar su trabajo en determinados sectores económicos: financiero, agroalimentario, energético, transporte, salud y contrataciones públicas.

La priorización no depende únicamente de las funciones ejercidas directamente por el Superintendente de la SIC, también involucra el trabajo de la Delegatura para la Protección de la Competencia. Esta Delegatura es la encargada de abrir las averiguaciones preliminares y de formular cargos contra personas naturales y jurídicas cuando encuentre mérito suficiente para abrir una investigación formal por una presunta infracción a la ley de competencia. Sin embargo, actualmente la Delegatura no da abasto para atender las denuncias que recibe, como lo muestra la siguiente gráfica que preparé con datos de la propia SIC.

Fuente:  Elaboración propia basado en datos SIC (varios años)

Por una parte, la SIC parece haber sido víctima de su éxito: en el quinquenio 2007-2011 se presentaron en promedio 131 denuncias al año por presuntas infracciones a la ley de competencia, mientras que en el periodo 2012-2016 en promedio la SIC recibió 341 denuncias anualmente. Es decir, en los dos periodos comparados el promedio anual de denuncias aumentó en un 161%. Desafortunadamente, no pude encontrar en la página web las cifras correspondientes al año 2017 y lo corrido del 2018, pero según me contaron personas allegadas a la SIC, el desfase entre ingresos y egresos de trámites se mantiene. Aprovecho para sugerir que no sólo se sigan publicando esos datos oportunamente, sino que además se haga de manera trimestral como lo hace la autoridad de Canadá, por ejemplo.

No me atrevo en este texto a diagnosticar por qué la SIC no ha logrado acoplarse al mayor influjo de denuncias. Sin embargo, de mis charlas informales puedo concluir que no sólo se trata de un asunto de recursos materiales y humanos. También tiene que ver con la manera como está organizada la gestión de los procesos internos, donde una persona debe tomar la decisión final de alrededor de 500 denuncias al año. Sin duda, aquí hay una oportunidad de mejora que podría aprovechar la próxima administración de la SIC.

3. Fortalecer el programa de beneficios por colaboración

Los mayores logros de la SIC en el último lustro en materia de lucha contra carteles son atribuibles a la figura de la delación que incorporó la ley 1340 de 2009. En las investigaciones de presuntas infracciones a la ley de competencia, es difícil encontrar evidencias directas de conductas ilegales. Cuando hay un delator el panorama cambia completamente. El proceso de aprendizaje para la SIC en casos de delación no ha estado libre de obstáculos. O mejor, dicho coloquialmente, la autoridad ha tenido que aprender a bailar de la manera más natural: bailando. Y en ese espíritu ha reglamentado la figura y posteriormente ha modificado sus reglamentos para intentar incorporar las lecciones derivadas de la práctica.

El mecanismo de la delación es un camino prometedor, pero todavía no es una herramienta acabada en Colombia. Tampoco percibo que haya consenso sobre qué y cómo debe mejorarse. Mientras la autoridad ha optado por hacer visible al delator y ser exigente con las pruebas que debe presentar quien aspira a obtener la inmunidad, otros creen que el delator no debería ser visible y que no se le debería exigir una carga probatoria tan alta.

Además, hay un par de cabos sueltos prominentes en el programa de delación. Por una parte, que los beneficios que ofrece la SIC se limiten a su potestad administrativa de sancionar, sin incluir inmunidad penal. Así, si una persona delata una colusión en el marco de una licitación podría obtener beneficios relacionados con la sanciones que impone la SIC, pero no respecto de las penas que podrían imponerse por los mismos hechos en eventuales procesos penales.

El segundo riesgo para un futuro delator tiene que ver con las investigaciones adelantadas a nivel de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), la cual cuenta con una normativa supranacional en materia de protección de la libre competencia. El riesgo se hizo aparente con una reciente decisión de la Secretaría General de la CAN sobre el caso del cartel del papel tissue (o papel suave), que comenzó con una delación en Colombia y luego se expandió a otros países de la región. Historia larga contada de manera corta: la Secretaría General decidió imponer a dos de los investigados las penas más altas dispuestas en la normativa CAN, a pesar de los acuerdos de delación que éstos tenían con las autoridades de Perú y Colombia. Esto evidenció un choque de competencias entre las autoridades nacionales y la autoridad supranacional.

En un artículo reciente de los abogados Carlos Mena-Labarthe (México), Jaime Barahona (Chile), Vinicius Marques de Carvalho (Brasil) y Eduardo Frade (Brasil), titulado Call to Arms to Protect Latin American Leniency Programs, advierten lo siguiente: “La decisión de la CAN puede llevar a la destrucción del, joven pero extremadamente prometedor, programa de clemencia de la SIC e INDECOPI y corre el riesgo de causar serios daños a la clemencia en toda América Latina.”

Todavía hay mucha tela por cortar en esta novela de los programas de delación, como le llaman los autores citados. Mi llamado inicial es a no tomar medidas extremas para tratar de resolver el punto. Este tipo de problemas interinstitucionales no son exclusivos de nuestra región. De hecho, una situación similar fue resuelta en la Unión Europa para evitar choques entre la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia mediante la expedición de reglas claras. En este caso, la SIC debería aprovechar que desde hace tiempo ha desarrollado buenas relaciones con sus pares internacionales y que participa en foros globales de autoridades de la competencia. Además, el cambio de administración de la SIC ofrece una ventana oportunidad para explorar nuevas soluciones a este choque de competencias.

4. Intensificar la lucha contra la colusión en licitaciones públicas

El equipo de la SIC que se dedica exclusivamente a investigar casos de presuntas colusiones en licitaciones públicas creció en los últimos años: pasó de contar con un puñado de funcionarios a por lo menos 60 personas lideradas por Francisco Melo y un colaborador de este blog, Carlos Esguerra. El fortalecimiento del equipo se dio gracias a la aprobación de recursos adicionales autorizados por el Ministerio de Hacienda. Los resultados preliminares han empezado a emerger. A comienzos de julio de este año, la SIC formuló pliego de cargos contra contratistas por – presuntamente – haber manipulado 21 procesos de contratación pública en el marco del Plan de Alimentación Escolar (PAE) de Bogotá. Las conductas colusorias habrían tenido lugar en los últimos 10 años y, según la SIC, “los investigados habrían afectado procesos de contratación pública por un presupuesto aproximado de $1.5 billones de pesos.”

El proceso no ha culminado y mal haría yo en condenar anticipadamente a los investigados. No obstante, si la SIC llegara a probar lo afirmado en el pliego de cargos, este caso por sí sólo habría justificado la inversión en el fortalecimiento del equipo de la SIC encargado de investigar las colusiones en licitaciones públicas. El Estado colombiano es, probablemente, una de las mayores víctimas de los carteles. Fortalecer la capacidad de la SIC para detectar y sancionar a quienes incurran en acuerdos anticompetitivos para falsear las licitaciones públicas, redundará en beneficios para el fisco y, en últimas, para todos los que contribuimos con nuestros impuestos.

El o la nueva superintendente no sólo debería mantener el acelerador, sino que deberá fortalecer el cumplimiento de este objetivo. Por ejemplo, podría considerar una reforma que incorpore nuevas penalizaciones con mayor poder disuasorio. No me refiero a aumentar el nivel económico de las multas sino, por ejemplo, a prohibir que las personas naturales o jurídicas sancionadas puedan volver a participar en procesos licitatorios con el Estado.

5. Independencia de la SIC

En un informe del año 2015, la OCDE afirmó lo siguiente sobre los retos de la aplicación de la ley de competencia en Colombia:

El Gobierno de Juan Manuel Santos prometió abordar el asunto e incluso lo incorporó en el plan nacional de desarrollo 2010-14. Sin embargo, la tarea no fue resuelta por el decreto 1817 de 2015. El asunto sigue pendiente y debería estar sobre el escritorio del presidente Iván Duque y quien asuma el cargo de superintendente de la SIC en el próximo cuatrienio.

En este blog, el tema de la independencia de la SIC ha sido discutido ampliamente por Alfonso Miranda, Daniel Gómez, Andrés Palacios, Carlos Andrés Perilla y por el suscrito (ver: 2008, 2010, 2013). El propósito de este escrito desborda tratar con detalle propuestas sobre nuevos arreglos institucionales que incrementen la independencia de la SIC frente al gobierno nacional. El cambio podría ser tan extremo, como crear un órgano colegiado, especializado e independiente de las demás ramas del poder como ocurre en Chile. Pero también podrían considerarse reformas más graduales; por ejemplo, establecer una segunda instancia para las decisiones definitivas sobre infracciones a la ley de competencia. Actualmente, quien es sancionado por la SIC sólo puede acudir al recurso de reposición y luego demandar los actos administrativos ante la jurisdicción contenciosas administrativa. Una reforma podría consistir en la creación de un órgano colegiado e independiente del superintendente, cuya función principal sea resolver las apelaciones a las resoluciones expedidas por este último.

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Un comentario de cierre. Todos somos consumidores. Todos somos potenciales víctimas de la violación de la ley de competencia. El daño causado por quienes incurren en conductas anticompetitivas puede estar avaluado en una suma superior a los diez dígitos. Además, el impacto sobre las familias de más bajos ingresos tiende a ser mayor porque estas se ven obligadas a disponer una mayor parte de su presupuesto a bienes y servicios que tendrían un menor valor si los mercados no fueran distorsionados por las prácticas anticompetitivas.

La SIC ha incrementado su capacidad sancionatoria y, como lo dije al comienzo, su progreso ha sido orgánico. El gobierno que inicia hoy debería seguir por la senda de fortalecer los procesos competitivos en los mercados. Espero que estas notas sean útiles para tomar decisiones informadas sobre la formulación e implementación de la política de competencia en Colombia en el cuatrienio 2018 – 2022. Le deseo buen viento y buena mar al gobierno que comienza y, en particular, al próximo superintendente. Si la SIC lo hace bien, a todos los colombianos nos irá bien.