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Curso Estadística para Abogados

15 enero, 2019

El Blog La Libre Competencia se sigue nutriendo de las experiencias docentes de sus autores. En el presente caso, los invitamos a revisar las presentaciones del curso de Estadística para Abogados dictado como parte del pregrado en Derecho en la Pontificia Universidad Javeriana.

El curso está compuesto por apartes relativos a:

  • Teoría de conjuntos
  • Introducción al cálculo diferencial e integral
  • Introducción a la probabilidad
  • Introducción a la estadística
  • Introducción a la econometría

Próximamente tendrán acceso a los cursos de Derecho de la Competencia y Análisis Económico del Derecho, entre otros.

Glifosato: ¿Producto nocivo o defectuoso? / ¿Campaña de seguridad sobre el Glifosato?

15 enero, 2019

Primero lo primero. Cinco (5) bases para entendernos, que no son otras que para que me entiendan.   

1. El presente texto no pretende satanizar al Glifosato y sí que menos a sus compradores, importadores, productores y comercializadores. Trata más bien de trazar algunas líneas para lo que se espera sea una discusión seria y fundada sobre las implicaciones de ese producto en las personas y, de caber, las medidas jurídicas que sobre ello deban tomarse. Porque antes que consumidores y ciudadanos, nos sabemos personas, nos sabemos seres humanos.      

2. Aunque de corriente pueden ser sinónimas, las expresiones producto nocivo producto defectuoso en el ámbito jurídico, y particularmente de consumo, no lo son[1]. La Ley de protección al consumidor colombiana —el llamado “Estatuto del Consumidor”—, así como un grupo importante de normativas extranjeras de consumo, distinguen con notada claridad estos dos posibles estados de los bienes y/o servicios.

Por producto nocivo se ha entendido al bien o servicio que es razonable y sabidamente peligroso o dañino para el público, incluido el consumidor, —a manera de ejemplo: un arma o algunas herramientas de trabajo—; y por producto defectuoso, como enseña el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 colombiana, al “[…] bien mueble o inmueble que en razón de un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.”. 

Nótese entonces, la diferencia entre uno y otro reside en la legítima expectativa de seguridad que sobre el producto espera el público o toda persona, que no solamente la deseada por el consumidor y/o la víctima. Así, aunque el bien sea peligroso, si para el público la inseguridad del producto es y era razonable, esperable, ese objeto no será calificado como defectuoso.

El ejemplo que ilustra con mayor claridad este asunto es un cuchillo. Es indudable la peligrosidad de la navaja. Sin embargo, nadie podría afirmar que el daño involuntario que se infrinja un cocinero con ese instrumento es consecuencia de un cuchillo apellidado como defectuoso, reparable entonces por su fabricante y/o comercializador, porque la peligrosidad de la navaja era sensatamente distinguida y esperable por todos, incluido ese chef

En los siguientes términos lo explicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la famosa sentencia “La Alquería”: “No sobra advertir, en todo caso, que la seguridad que el consumidor puede legítimamente esperar no se concibe en términos absolutos; de ahí que nadie pueda anhelar que objetos ineludiblemente peligrosos (un arma, un raticida, algunas herramientas, etc.), que por su propia naturaleza comportan un riesgo y que como tales son dados a conocer al público, tengan tal grado de seguridad del que esencialmente carecen. La obligación de seguridad cuyo incumplimiento genera el deber indemnizatorio de que aquí se trata es aquella a la que razonablemente se puede aspirar; en consecuencia quedan excluidas las situaciones en las que el carácter riesgoso del producto es aceptado o conocido por el público y debería, pues, serlo también por la víctima.”[2]

3. La distinción de los conceptos anteriormente reseñados no es menor y no se queda en un escenario eminentemente teórico y dialéctico. La diferencia entre las figuras está tanto en el plano del deber ser como del ser.  

4. Los productos defectuosos repercuten, entre varias, en la necesidad de una campaña de seguridad o recall, mientras que los productos nocivos envuelven un importante deber prenegocial de informar de manera clara, veraz, con las debidas exigencias de Ley, sobre sus efectos negativos o su peligrosidad.  

5. No interesa en esta intervención ahondar en las diferencias de las categorías enunciadas, bien detallas por la literatura jurídica. Más bien se procura evaluar las implicaciones que una y otra tiene con ocasión del caso del glifosato, particularmente en el ámbito jurídico de consumo colombiano. 

Ahora sí, vayamos a lo que nos interesa. 

· El producto defectuoso y la campaña de seguridad o recall

Como se ha anticipado brevemente, en el ámbito jurídico de protección al consumidor la condición defectuosa de un producto tiene diferentes implicaciones o, si se prefiere, activa diferentes derechos en favor de los usuarios. Uno de ellos, las campañas de seguridad o recall. Ver Tabla 1.

Tabla 1. Implicaciones legales del producto defectuoso en el ámbito de consumo colombiano

De acuerdo con el artículo 19 del Estatuto del Consumidor colombiano —Ley 1480 de 2011, en adelante también “EC”—, “Cuando un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los tres  (3) días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional.[…]”. 

La citada regla ordena la que se ha conocido como campaña de seguridad o recall, por medio de la cual el productor, distribuidor o comercializador esta obligado, primero, a informar sobre la existencia de un bien y/o servicio irrazonablemente inseguro, importado, fabricado o comercializado por él, que pueda causar un daño a las personas, y; segundo, a tomar las medidas necesarias para evitar o minimizar la consecución de los perjuicios que dicho producto pueda ocasionar. 

Así, el artículo 19 citado regula una responsabilidad de naturaleza eminentemente administrativa, porque la obligación del recall, cuando cabe, es solo exigible por el Estado —en nuestro caso la Superintendencia de Industria y Comercio— frente al fabricante y/o proveedor que conoce de la existencia de un producto defectuoso que ha sido elaborado, importado o distribuido por él. 

Sumado a ello, y a diferencia de lo que algunos entienden, consideramos que el régimen de responsabilidad del artículo 19 del EC guarda relación fraterna con la responsabilidad individual por productos defectuosos[3]. No solo desde un punto de vista estrictamente formal, pues es evidente que la regla en comento se encuentra ubicada en el título de la responsabilidad por productos defectuosos de la Ley 1480, sino desde un punto de vista ideológico.

En efecto, la campaña de seguridad o recall tiene como finalidad medular la salvaguarda del principio del neminem laedere o de no daño —no dañar a nadie—, que también el de la buena fe, particularmente en su dimensión objetiva[4]. La campaña de seguridad o recall, reglada primigeniamente en el 19 del EC, procura que se eviten o mitiguen las consecuencias lesivas de un bien o servicio que se sabe inseguro, mediante la información y los paliativos que en cada caso puedan caber. En otros términos, precaver el acaecimiento de daños individuales por producto defectuoso, que podrían llegar a ser resarcidos bajo ese otro régimen de responsabilidad. 

Así las cosas, el meollo del asunto radica en determinar cuándo el fabricante y/o proveedor conocen de la existencia del defecto en el producto producido y/o comercializado, pues es a partir de allí desde que se hace exigible el deber de informar a la autoridad competente y la asunción de la sucesiva campaña de seguridad. 

Para esclarecer este y otros asuntos fue expedido en Colombia el Decreto 679 de 2016, que regula el artículo 19 del EC y que se integró al Decreto 1074 de 2015 —Único del Sector Comercio, Industria y Turismo—. Al respecto el artículo 2.2.2.52.2 del Decreto 1074, enlistó de manera enunciativa unos eventos en los cuales se tiene por sabido que el miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización conoce de la existencia de un producto defectuoso y en consecuencia esta llamado a cumplir con la regla del 19. En esa línea enseña la norma reseñada: “Se entiende que un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización tiene conocimiento de que un producto es defectuoso, entre otras situaciones, cuando: (…) 6. Se haya informado en la jurisdicción de otro país sobre la existencia de un defecto en un producto.” 

Es claro entonces, si un Tribunal extranjero da cuenta de la existencia o eventual existencia de un producto defectuoso que es también fabricado, importado o comercializado en Colombia, dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la noticia el productor y/o proveedor de ese bien en el país debe avisarlo a la SuperIndustria y tomar las medidas correctivas a fin de mitigar o evadir las consecuencias lesivas de la cosa que fue declarada irrazonablemente insegura.  

En ese orden de ideas, el ya reseñado Decreto 679 de 2016 dispone, más allá de las acciones correctivas de cada caso concreto, una serie de obligaciones inmediatas para el productor y/o comercializador que conoce de la existencia de un producto defectuoso: (i) elaborar y presentar un plan de acción; (ii) tomar medidas concretas para la evasión y mitigación del daño; (iii) tomar medidas inmediatas frente a los productos defectuosos no despachados o comercializados; (iv) tomar medidas inmediatas frente a los productos defectuosos despachados o comercializados, y; (v) tomar acciones frente a los productos aislados y recogidos. Ver Tabla 2. 

Tabla 2. Consecuencias legales para el productor y/o proveedor que conoce o debe conocer de la existencia de un producto defectuoso


· El caso del Glifosato en Estados Unidos: Superior Court of San FranciscoDewayne Johnson vs. Monsanto

La Juez Suzanne Ramos Bolanos del Tribunal Superior de San Francisco, donde se discutía el caso Dewayne Johnson vs. Monsanto, leyó el veredicto del Jurado, bajo el cual afirmó que Monsanto había omitido advertir al señor Johnson y otros consumidores sobre los riesgos de cáncer que tenían sus herbicidas, en particular el Roundup, elaborado con glifosato —un herbicida potente y efectivo utilizado en la agricultura para eliminar la maleza y en la lucha contra cultivos ilícitos— que el señor Dewayne había aplicado en su condición de jardinero durante años. Más aún, que la causa del linfoma no Hodgkin (LNH), una tipología de cáncer que padecía el señor Johnson, era consecuencia del glifosato utilizado en el producto Roundup.  

Así, el veredicto del Jurado del caso Dewayne Johnson vs. Monsanto en el Tribunal Superior de San Francisco, ampliamente divulgado por la prensa nacional e internacional[5], advirtió una verdad procesal hasta entonces debatida por la comunidad científica o extrajudicial: el defecto de información del glifosato; en otros términos, la irrazonable seguridad esperada del glifosato en razón a la falta de información o advertencias sobre su uso debido.

Al respecto veamos algunas de las preguntas planteadas y resueltas por el Jurado Dewayne Johnson vs. Monsanto en el Tribunal Superior de San Francisco:

“4. ¿Roundup Pro® o Ranger Pro® tenían riesgos potenciales que se conocían o conocían a la luz del conocimiento científico generalmente aceptado en la comunidad científica en el momento de su fabricación, distribución o venta?   Sí X           No
5. ¿Los riesgos potenciales de Roundup Pro® o Ranger Pro® representan un peligro sustancial para las personas que usan o utilizan indebidamente Roundup Pro® o Ranger Pro® de una manera intencionada o razonablemente previsible?   Sí X              No
6. ¿Habrían reconocido los consumidores ordinarios los riesgos potenciales?   Sí         No X
7. ¿Monsanto no advirtió adecuadamente sobre los riesgos potenciales?   Sí X             No
8. ¿Fue la falta de suficientes advertencias un factor sustancial en causar daño al Sr. Johnson?   Sí X        No” (traducción propia)

Sin perjuicio de lo anterior, es importante indicar que Monsanto apeló la decisión condenatoria. De manera que la litis sobre la defectuosidad del glifosato y, más que ello, la responsabilidad de Monsanto sobre el cáncer causado al señor Jhonson esta por resolverse.

· ¿Es entonces el Glifosato un producto nocivo o defectuoso?

Hoy no se tiene una respuesta infalible y definitiva, aunque sí indicios para la que sería una solución concluyente: la realidad que interesa al Derecho: la verdad procesal. Para alcanzarla en su integridad, la decisión del Tribunal de apelación de California será medular. 

Aun así, con fundamento en todo lo anterior pueden plantearse dos conclusiones importantes. Máxime cuando hoy en Colombia se pretende retomar la aspersión aérea de glifosato para combatir los cultivos ilícitos: 

1. El asunto del glifosato debe llamar la atención de la Superintendencia de Industria y Comercio —entidad encargada de proteger a los consumidores colombianos y, por ende, de exigir y supervisar las campañas de seguridad en Colombia—

Aunque el caso de Monsanto no ha sido definido, no debe olvidarse que el ya citado artículo 2.2.2.52.2 del Decreto 1074, relativo al listado enunciativo de eventos en los que se tiene por sabido que el miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización conoce de la existencia de un producto defectuoso y en consecuencia esta llamado a cumplir con la regla del 19 del EC, dispone que “Se entiende que un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización tiene conocimiento de que un producto es defectuoso, entre otras situaciones, cuando: (…) 6. Se haya informado en la jurisdicción de otro país sobre la existencia de un defecto en un producto.”. 

Y se reitera y subraya, cuando se haya informado en la jurisdicción de otro país, no que exista decisión ejecutoriada al respecto. Lo cual, como ya se explicó, guarda plena correspondencia con la finalidad de los recall: evadir o mitigar los daños o eventuales daños que se causen por la existencia y/o uso de un producto clasificado como defectuoso. 

2. Que se haya notificado la defectuosidad del glifosato en un Tribunal norteamericano, particularmente por la falta de información o advertencias sobre su debido uso y manipulación, implica que la aspersión indiscriminada de glifosato debe ser examinada con sumo detenimiento. Nuevamente, entre otras, la voz de la SuperIndustria será valiosa en esa materia. 


[1]Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de CasaciónCivil. Sentencia 30 de abril de 2009. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01. 

Ver también: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Publicaciones/Proteccion_al_Consumidor_en_Colombia_julio27_2017(1).pdf, pág. 87.

[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 30 de abril de 2009. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01.

[3]Ver: Fernando Andrés Pico Zúñiga. El deber de información en la responsabilidad por productos defectuosos. El artículo 19 del Estatuto del Consumidor Colombiano. En: Revista Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologias. No. 15. Enero-Junio 2016. Universidad de los Andes. https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics234.pdf

[4]Javier Tamayo Jaramillo. Responsabilidad por productos defectuosos. Ed. Legis. Bogotá, D. C..  

Ver también: Fernando Andrés Pico Zúñiga. El riesgo de desarrollo en la responsabilidad por productos defectuosos. Ed. Pontificia Universidad Javeriana e Ibáñez. Bogotá, D. C.. 2018. 

[5]Al respecto ver en Colombia: https://www.elespectador.com/noticias/el-mundo/monsanto-pierde-su-primer-caso-por-efecto-cancerigeno-de-glifosfato-articulo-805522;https://www.eltiempo.com/mundo/eeuu-y-canada/monsanto-debe-pagar-millonaria-multa-por-efectos-cancerigenos-de-glifosato-254438. En otros países del mundo: https://www.bbc.com/mundo/noticias-45153467;https://www.theguardian.com/business/2018/aug/10/monsanto-trial-cancer-dewayne-johnson-ruling;https://www.lavanguardia.com/vida/20180818/451347581076/dewayne-johnson-monsanto-cancer-desafio.html

La CNDC publica una Guía de Defensa de la Competencia para cámaras empresariales y asociaciones profesionales

9 enero, 2019

En diciembre de 2018, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) de la República Argentina, publicó una Guía de Defensa de la Competencia para Asociaciones y Cámaras Empresariales y Colegios y Asociaciones Profesionales (la “Guía”) a fin de publicitar y crear conciencia en relación con la recientemente sancionada Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (“LDC”) y, de éste modo, prevenir la comisión de prácticas anticompetitivas que podrían darse en su seno, ya que las cámaras empresariales y las asociaciones profesionales resultan ámbitos propicios para que sus miembros lleven a cabo conductas contrarias a la LDC.

Para aquellos que quieran revisar su contenido, la Guía se encuentra disponible en el siguiente link: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_camaras_y_asociaciones_empresariales_10-12-2018.pdf

La Guía resume cómo la LDC se aplica a las cámaras empresariales, asociaciones profesionales y sus respectivos miembros y brinda además numerosas recomendaciones para evitar la comisión de prácticas contrarias a la LDC.

El principio subyacente de la Guía (y de la LDC, de modo más general) es que cada empresa debe adoptar sus decisiones comerciales de forma independiente y autónoma, en lugar de coordinar la misma con sus competidores, para lo que las cámaras empresariales y asociaciones profesionales son naturalmente un ámbito ideal y, en la práctica, ampliamente utilizado.

Con el fin de evitar la comisión de prácticas anticompetitivas, la Guía realiza, entre otras, las siguientes recomendaciones a las cámaras empresariales y asociaciones profesionales activas en la Argentina:

(i) Las cámaras y asociaciones no deben emitir decisiones o recomendaciones a sus miembros -sean o no vinculantes- sobre cuestiones relacionadas con precios, cantidades, reparto de mercados, clientes o zonas geográficas o coordinar posturas en licitaciones, ya que ello podría implicar una práctica absolutamente restrictiva de la competencia cuyos efectos anticompetitivos son legalmente presumidos conforme el artículo 2 de la LDC;

(ii) Las cámaras y asociaciones no deben ser un canal para que sus miembros compartan entre sí información competitivamente sensible (por ejemplo, referida a precios actuales o futuros, clientes, costos, planes de negocio, etc.). Los miembros de una cámara o asociación tampoco pueden ser forzados a compartir información, por lo que una solicitud en tal sentido debe indicar explícitamente que su entrega es voluntaria. Asimismo, la Guía recomienda -en caso de ser necesario- recopilar únicamente información de carácter histórico (que normalmente será aquella que tenga como mínimo 12 meses de antigüedad), difundirla de manera agregada, sobre materias generales y para fines de referencia general. Para evitar que las reuniones entre los miembros de cámaras y asociaciones sean una instancia para intercambiar información comercialmente sensible entre competidores, la CNDC recomienda que éstas sean controladas y grabadas; que se lleve una agenda detallada de los temas a tratar; contar con el asesoramiento y asistencia de abogados especializados en la materia de defensa de la competencia a fin de identificar previamente temas potencialmente problemáticos; y abandonar inmediatamente las reuniones si se tratan temas que pudieran dar lugar a infracciones a la LDC;

(iii) Las cámaras y asociaciones no deben afectar la entrada o salida de empresas del mercado a través de sus requisitos de asociación, sino que, por el contrario, los mismos deben ser objetivos, claramente delineados y no sujetos a discrecionalidad;

(iv) Las cámaras y asociaciones no deben establecer estándares para la industria sin sustento técnico que pudieran tener el objeto o efecto de excluir artificialmente a competidores del mercado. La adopción de estándares por parte de cámaras y asociaciones deberá realizarse únicamente cuando sea necesario para proveer información a los consumidores y debe decidirse como consecuencia de un proceso transparente, a través del cual la mayor cantidad posible de empresas lleguen a un consenso para la aplicación de estándares que sean abiertos, claramente definidos y no discriminatorios;

(v) Las cámaras y asociaciones deben abstenerse de desarrollar reglas que impidan a los miembros realizar publicidad de sus precios, descuentos o prácticas de negocios; y

(vi) Se alienta a las cámaras y asociaciones (y también a sus miembros) a adoptar políticas internas y programas de cumplimiento en materia de defensa de la competencia para prevenir la comisión de conductas anticompetitivas así como detectar tempranamente infracciones a la LDC, lo que podría permitir la presentación de una solicitud para acogerse al programa de clemencia recientemente creado por la LDC.

En conclusión, la Guía resume la postura de la CNDC en relación a la forma en que las cámaras empresariales, las asociaciones profesionales y sus respectivos miembros deben llevar a cabo sus actividades para evitar infringir la LDC y, asimismo, establece las mejores prácticas en materia de defensa de la competencia cuya adopción es recomendada para eliminar o mitigar riesgos relacionados con potenciales infracciones a la LDC.

Documentos como el aquí comentado contribuyen a crear mayor transparencia, certidumbre y seguridad jurídica, al mismo tiempo que ayudan a las empresas, sus directivos y asesores legales a definir sus estrategias y modelos de negocios respetando los mandatos de la LDC.

Por eso, celebramos iniciativas como éstas por parte de la CNDC, que ha retomado su rol en materia de abogacía y promoción de la competencia, tarea fundamental en países de tradición intervencionista como Argentina, donde muchas veces la colaboración entre competidores -en contraposición a la libre competencia -es auspiciada desde el propio Estado.

Cronograma de eventos en derecho de la competencia para el primer semestre de 2019

27 diciembre, 2018

En el Blog La Libre Competencia estamos interesados en su continua formación como practicante del Área y por ello a continuación recopilamos la información de algunas de las conferencias más importantes a desarrollarse durante el 2019.

La Conferencia por desarrollarse en Miami, Florida incluirá charlas relativas al estudio de los efectos de las integraciones empresariales, integraciones empresariales en la economía digital, propiedad común, entre otros. Conjuntamente, contará con la participación de practicantes en el área de distintos países alrededor del mundo.

La Consumer Protection Conference contará con la participación de autoridades, asesores y practicantes en el área. Esta será celebrada en la ciudad de Nashville, Tennessee y tendrá un valor de 950 dólares para no miembros de ABA.

La Antitrust Law 2019 Spring Meeting incluye más de 60 páneles enfocados en los últimos desarrollos en el área del derecho de la competencia, entre los que se encontrarán avances en el área de litigios, derecho internacional y derecho del consumo. En adición a ellos, la conferencia también contará con un tribunal simulado y la participación de miembros de las autoridades de competencia de todo el mundo.  Esta será celebrada en la ciudad de Washington, USA y tendrá un valor de 1,295 dólares para no miembros de ABA.

La International Research Conference tiene como objetivo reunir a los más destacados investigadores, académicos y practicantes en el área del derecho de la competencia para discutir los más recientes avances en el área. La fecha final para el envío de las investigaciones que serán presentadas en el mismo es el 31 de diciembre de 2018. La Conferencia será celebrada en la ciudad de Nueva York, USA y tiene un valor de 250 euros para participantes distintos a los expositores.

La Conferencia por desarrollarse en Buenos Aires, Argentina contará con la participación de funcionarios de las autoridades de competencia, abogados corporativos y practicantes del Área. Su participación permitirá conocer de primera mano el trabajo de aquellos funcionarios con posiciones decisorias en sus respectivos países. El valor de la Conferencia es de 1,095 dólares para no miembros de ABA.

La Conferencia, considerada el evento más importante en el área, contará con la participación de las autoridades de protección de la competencia del mundo. Se espera que se desarrollen grupos de trabajo enfocados en la protección de la competencia, carteles, fusiones, conductas unilaterales, entre otros, y en esta ocasión será desarrollada en Cartagena, Colombia.

En respuesta a los posibles efectos que los cambios tecnológicos han traído sobre la competencia, la Conferencia girará en torno a sus impactos en: los objetivos de la ley de competencia y la forma de alcanzarlos; las características de los mercados y su forma de operación; el balance entre beneficios y riesgos en las decisiones en el mercado; estructuras de las autoridades de competencia y su efectividad; la carga de la prueba y su relación con supuestos jurídicos y económicos, y la interacción entre la competencia, el bienestar y otras áreas sujetas a ser reguladas. Para quienes decidieren participar, el envío de investigaciones estará disponible hasta el 15 de Enero y deberán ser remitidos al siguiente correo: ascola.2019@gmail.com

En el Blog les seguiremos informando acerca de la realización de eventos en nuestra área de ejercicio y estudio.

 

LA Competencia: Entrevista a Nilka Jansen

23 diciembre, 2018

Hace casi cinco años, tuve la fortuna de conocer a Nilka Jansen gracias a Twitter y a este blog. En esa época, ella me contaba que en la República Dominicana el tema de competencia estaba apenas emergiendo y a la espera de que la autoridad iniciara sus operaciones funcionales.

FotoNJSNilka estaba interesada en conocer más sobre las experiencias en otras jurisdicciones de América Latina y LaLibreCompetencia.com le caía como anillo al dedo.

Desde septiembre de 2016, Nilka ocupa el cargo de Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia – PRO-COMPETENCIA de la República Dominicana.

Mucha agua ha pasado debajo del puente desde que conocí a Nilka y, hoy en día, la República Dominicana no solo cuenta con una autoridad de competencia en pleno funcionamiento, sino que también estrenó sus facultades sancionatorias recientemente.

El pasado 4 de diciembre, el Consejo Directivo de PRO-COMPETENCIA expidió la Resolución Núm. 018-2018, un caso sobre el abuso de posición dominante en el mercado de producción, comercialización y distribución de la cerveza.

 

Para cerrar la sección LA Competencia con broche de oro por este año, aproveché para entrevistar a la hoy Directora Ejecutiva de la autoridad de competencia de la República Dominicana, mi estimada colega Nilka Jansen.


Blog Competencia: ¿Cómo llegó profesionalmente al derecho de competencia?

N. Jansen: Empecé a trabajar con temas de competencia en el año 2009, cuando formaba parte del equipo de la Directora Ejecutiva del regulador de telecomunicaciones de República Dominicana (INDOTEL); en esa época junto a otra compañera que actualmente es la Sub-Directora de Defensa de la Competencia en PRO-COMPETENCIA, nos encargábamos de trabajar todo lo relacionado con regulación económica, interconexión y temas de prácticas anticompetitivas.

En el ámbito académico descubrí el Derecho de la Competencia en la carrera, cuando tomé esta asignatura que era una electiva del programa de estudios impartida por la Profesora Noboa; luego en el Magister volví a encontrarme con esta apasionante área y fue ahí donde finalmente me conquistó.

Blog Competencia: ¿Cuál es su mayor logro en esa área? ¿Y los retos?

N. Jansen: Como Directora Ejecutiva de PRO-COMPETENCIA, mi mayor logro es haber podido conformar un equipo de profesionales capacitados, especializados y con alto nivel de excelencia que es el que actualmente trabaja los temas sustantivos de este órgano. Es un equipo multidisciplinar que constituye la columna vertebral de PRO-COMPETENCIA y sin el cual no hubiésemos podido lograr todo lo que hemos hecho en estos dos años.

En la parte docente, el mayor logro es haber interesado a mis estudiantes en estos temas, asesorarlos en hacer sus tesis de grado y de post grado en tópicos relacionados con el derecho de la competencia, verlos opinar sobre los casos, hoy en día algunos de esos estudiantes forman parte de nuestro equipo de trabajo o se encuentran en firmas que llevan actualmente casos de competencia.

Por otra parte, los retos siguen siendo muchos pues nos tocó implementar una Ley luego de 9 años de aprobada, por lo que al momento de aplicarla resulta en algunos aspectos desfasada con relación a las tendencias actuales y a los instrumentos que nuestros homólogos tienen en sus legislaciones y que les han dado tan buenos resultados en la investigación de casos. De igual forma, ha resultado retador armonizar el procedimiento de nuestra Ley con los principios de Derecho Administrativo, que son supletorios a la norma de competencia.

Finalmente, uno de los retos más complejos de manera personal es que la Ley le encomienda a la Dirección Ejecutiva toda la parte administrativa de la institución, lo cual es una tarea voluminosa y delicada que requiere extrema dedicación por lo que debe ser balanceada con las facultades de investigación e instrucción de casos y las de abogacía de la competencia.

Blog Competencia: ¿Los abogados en República Dominicana están familiarizados con el derecho de la competencia? ¿Por qué?

N. Jansen: Actualmente existe un grupo de abogados jóvenes que se ha interesado en el derecho de la competencia y que están llevando casos ante la Comisión y haciendo opinión escrita en esta materia con muy buenos enfoques y opiniones, a mi juicio estrictamente personal, también hay otro grupo de abogados con larga experiencia en sectores regulados y análisis económico del derecho, que son “sospechosos usuales” en los casos que hemos ventilado, aportando su visión y su profesionalidad para construir esta cultura de competencia.

Sin embargo, lamentablemente la mayoría de los abogados no está familiarizada con el derecho de la competencia y esto ha traído como resultado la interposición de denuncias que hemos tenido que rechazar por no estar bien fundamentadas y también en el desarrollo de algunos casos, en el que los abogados no han sabido como conducirse. Otro reto importante es que los abogados con experiencia en derecho administrativo, muchas veces superponen esa rama a la esencia del derecho de la competencia, no entendiendo que es supletorio, pero que las normas de competencia tienen más de 100 años aplicándose y que cuenta ya con doctrina y jurisprudencia propia e independiente, que se auxilia del derecho penal, administrativo y de otras ramas, pero que es una disciplina independiente.

Otra cosa que si hemos observado con preocupación es la ausencia de análisis económico en la gran mayoría de los casos, todavía falta entender que el derecho de la competencia tiene un alto contenido de carácter económico que lo sustenta y que un caso debe llevarse con la asistencia de profesionales de esa área.

Blog Competencia: ¿Cuál es el caso más importante que ha decido la autoridad dominicana en los últimos años? ¿Por qué?

N. Jansen: Definitivamente el caso de abuso de posición dominante contra Cervecería Nacional Dominicana (empresa vinculada a la multinacional AMBEV), no sólo porque fue el primero que nos tocó investigar y recientemente fue sancionado por el Consejo, sino porque nos permitió utilizar muchas de las herramientas de investigación, tanto en lo jurídico como en lo económico.

Creo que hablo por todo el equipo cuando digo que en este caso no solo aplicamos nuestros conocimientos si no que aprendimos muchísimo, por ejemplo, hicimos todo el procedimiento para realizar un allanamiento (dawn raid), que lamentablemente en nuestro país por la configuración de la Ley tiene muchas formalidades distinto a nuestros homólogos y aunque nunca recibimos la autorización, el Tribunal Superior Administrativo en el marco de un recurso que intentaba impedirlo, reconoció y reforzó las facultades investigativas de la Dirección Ejecutiva y ordenó el respeto y cumplimiento a las mismas y eso lo consideramos un triunfo de reconocimiento institucional en este breve camino que lleva PRO-COMPETENCIA.

La buena noticia es que muy recientemente, en otro caso un juez si nos otorgó la autorización así que creo que este primer caso abrió las puertas en ese sentido y amplio nuestra experiencia para cada vez poder llevar mejores casos ante el Consejo Directivo que es el órgano decisor.

Blog Competencia: ¿Qué consejo le daría a un estudiante interesado en aprender sobre derecho la competencia?

N. Jansen: Que es una rama del derecho apasionante y maravillosa y que su aplicación permite tener una economía eficiente que impacta el bienestar general; pero que además es multidisciplinar y muy entretenida, un caso nunca es igual a otro y en cada uno se aprende muchísimo. Estamos en el mejor momento para especializarse en esta área pues es un nicho muy poco explorado por los abogados, así que hay mucho mercado profesional para desarrollarse.

***

“Aprender jugando” – Concurso de Debate Germán Cavelier del Derecho de la Competencia

18 diciembre, 2018

En septiembre de este año recibimos una convocatoria que decía “Inscríbete, Primer Concurso de Derecho de la Competencia – Germán Caverlier”. El tema parecía llamativo, ya que el semestre pasado habíamos cursado la materia de Derecho de la Competencia en la Universidad Javeriana, lo cual había despertado en nosotras un gran interés. Decidimos aplicar de manera individual a la convocatoria realizada por la universidad. A las pocas semanas fuimos seleccionadas para representar a la Pontificia Universidad Javeriana.

Fue así como recibimos el siguiente caso:

  • Tres grandes sociedades (Lau, Merlyn y Wayne) que hacían parte del sector de productos farmacéuticos para consumo humano unieron sus esfuerzos para llevar a cabo: 1) una mejora al clásico acelerador de partículas inventado en los años 70, el cual obtuvo una patente de modelo de utilidad llamada MIRAKURU, 2) la vacuna contra el Virus X que sólo fue posible por el desarrollo del acelerador de partículas. Queen, una empresa dedicada al sector farmacéutico veterinario inició un proyecto para desarrollar una vacuna contra el Virus Amazo que atacaba al ganado. Estando en la fase experimental, Queen acudió a los titulares de la patente modelo de utilidad MIRAKURU para adquirir un ejemplar, argumentando que sólo así podía desarrollar una vacuna con un 40% más de eficiencia (Vacuna del Hokus Pokus).
  • Cabe agregar que para atacar el Virus Amazo existía otra vacuna, menos efectiva, pero cuya producción no era posible sin dar perdida al final del ejercicio.
  • Las tres empresas farmacéuticas se rehusaron a vender el producto puesto que tenían un pacto de exclusividad con una empresa denominada Palmer Tec, quien era competidora de Queen. Además, entre las tres empresas y Palmer Tec, existía un acuerdo vertical de fijación de precios respecto de la distribución de jeringas.

Al día siguiente de ser clasificadas nos reunimos con nuestros entrenadores: Olga Mutis y Pablo Márquez, quienes nos apoyaron en todo el proceso. El primer reto consistió en la elaboración de memoriales, en los cuales debíamos plantear tanto la defensa como la acusación. Después de unas quince  versiones, noches de insomnio y mucho café, logramos alcanzar nuestra versión final del memorial.

Nuestros principales argumentos de la acusación eran: 1) existe un Acuerdo de limitación de fuentes de abastecimiento e insumos productivos, ya que el acelerador de partículas era una facilidad esencial; 2) existe un acuerdo para impedir a terceros el acceso al mercado o a los canales de comercialización, ya que el acuerdo de limitación de fuentes de abastecimiento e insumos productivos genera como efecto una obstrucción a terceros al mercado; 3) Queen (como cualquier tercero) tiene derecho a que se le otorgue una licencia obligatoria, por los tres supuestos que trae la Decisión 486, a saber: (a) incumplimiento de las obligaciones de la patente[1]; (b) emergencia, seguridad nacional o interés público[2]; y (c) haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia; y finalmente[3], 4) existe un acuerdo de fijación vertical de precios respecto de las jeringas.

Los principales argumentos de la defensa eran: 1) no existe un acuerdo de limitación de fuentes de abastecimiento e insumos productivos porque el acelerador de partículas no es una facilidad esencial, ya que existe la Vacuna Amazona que tiene el mismo uso y características de la vacuna del Hokus Pokus y por lo tanto se encuentran en el mismo mercado; 2) no existe un acuerdo para impedir a terceros el acceso al mercado o a los canales de comercialización porque Queen ya estaba compitiendo en este mercado por medio de la Amazona; 3) no procede otorgar una licencia obligatoria a Queen porque no se cumplen ninguno de los  tres supuestos de la ley; y finalmente, 4) no existe un Acuerdo de fijación vertical de precios anticompetitivo, ya que este acuerdo produce efectos pro-competitivos.

Uno de los debates más interesantes consistía en la aparente tensión entre el derecho a la propiedad intelectual y el derecho a la competencia. El caso invitaba a cuestionar la legitimidad de una estrategia comercial consistente en un pacto de exclusividad encaminado a recuperar los costos de inversión para el desarrollo de la patente modelo de utilidad, lo cual podía redundar en una conducta anticompetitiva.

Por otro lado, tuvimos la oportunidad de profundizar en la teoría de las facilidades esenciales, la cual ha sido aplicada por la Superintendencia de Industria y Comercio en casos como el del relleno sanitario del basurero Doña Juana.[4] El mayor reto en este punto era probar que la otra vacuna existente no tenía una producción sostenible y por ende debía ser tenida como un sustituto imperfecto.

Por último, el cuarto punto de la defensa y acusación permitía abordar el debate existente frente al acuerdo de fijación de precios, prevista en el artículo 47 numeral 1 de decreto 2153 de 1992, cuando se trata acuerdos verticales de fijación de precios. Parte de la doctrina aboga por analizar los efectos procompetitivos, mientras que otra parte considera que la norma es clara y debe ser sancionado por objeto, sin considerar los efectos.

A las dos semanas recibimos la buena noticia de haber quedado entre las ocho universidades que pasaban a la ronda oral. Empezamos a practicar las audiencias orales con diferentes personas que jugaban el papel de jueces. Aprendimos a responderle adecuadamente al juez y a presentar los argumentos de manera ordenada.

Llegó el día: 2 de noviembre, 7:00 am. En la primera ronda tuvimos como contraparte a la Universidad del Rosario que fungió como acusadora mientras nosotras éramos la defensa. Después de una larga espera,  nos informaron que cuatro universidades habían pasado a la segunda ronda. La Universidad Sergio Arboleda mantenía el liderato.

La segunda ronda giró entorno a conocimientos generales de derecho de la competencia. En esta audiencia logramos quedarnos con el primer puesto. Nuestro siguiente rival: la Universidad Sergio Arboleda.

En esta última ronda se introdujo un nuevo supuesto de hecho: una de las tres grandes empresas había delatado el cartel. Esta vez tomamos el papel de parte acusadora y la Sergio Arboleda se encargó de la defensa.

Finalmente, después de estas tres audiencias los jueces determinaron que la Pontificia Universidad Javeriana era quien se llevaba el primer lugar. De los mejores momentos de nuestras vidas.

Pero, ¿qué queda de todo esto?, ¿para qué sirve un concurso que no tiene efectos en la realidad? El Dr. Gallón, durante la entrega de premios, no lo pudo haber dicho mejor, este tipo de concursos permiten aprender jugando. Durante este “juego”, que consistió  en resolver un caso imaginario, aprendimos no solo acerca del derecho de la competencia, sino a retarnos a nosotras mismas, a trabajar en equipo, a mejorar la expresión escrita y oral, al punto de poder pararse al frente de tres jueces para resolver preguntas bajo presión. Por último, aprendimos que el compromiso y el esfuerzo siempre dan frutos. Estamos convencidas de que esta experiencia nos ha ayudado a formarnos como futuras abogadas e independientemente del resultado, recomendamos este concurso a cualquier estudiante de derecho.

Especial agradecimiento a Olga Mutis y Pablo Márquez

Por: Paula Miranda Fernández y Natalia Monroy Ramírez


[1] Artículo 61 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[2] Artículo 65 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[3] Artículo 66 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[4] Arciniegas, M., Onofre, P,. (2016) Sobre la Doctrina de las Facilidades Esenciales y du Aplicación por la Autoridad de Competencia Colombiana. Recuperado el 1 de octubre de 2018 de: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/7-sobre-la-doctrina.pdf

Los abogados Lidia Patricia Castillo Amaya y Ricardo Riesco Eyzaguirre asumieron los cargos de Intendenta de Investigaciones y Procesos Sancionadores en la Superintendencia de Competencia (El Salvador) y Fiscal Nacional Económico (Chile), respectivamente.

18 diciembre, 2018

La doctora Lidia Castillo fue designada para el cargo de Intendenta de Investigaciones y Procesos Sancionadores en la Superintendencia de Competencia en El Salvador, el día 3 de diciembre de este año. Ella es Doctora en Derecho Público por la Universidad de Bari (Italia) y Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad Dr. José Matías Delgado (El Salvador).  En el campo profesional, la doctora Castillo cuenta con experiencia como asesora jurídica parlamentaria para las Comisiones Legislativas de Justicia y Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores, Integración Regional y Salvadoreños en el Exterior de la Asamblea Legislativa salvadoreña. Es investigadora adjunta en el área de Derecho Constitucional Comparado en el Centro de Investigaciones Euro-Americanas sobre Políticas Constitucionales (CEDEUAM) de la Universidad del Salento (Italia). Ha sido, además, investigadora en estancia postdoctoral en la Universidad Federal de Santa Catarina (Brasil), e investigadora en Derecho Constitucional y Derecho de Integración Centroamericana en las Universidades Francisco Gavidia y Dr. José Matías Delgado (El Salvador). En el campo docente, la doctora Castillo se ha desempeñado como profesora de Posgrados y Maestrías en Derecho, impartiendo las asignaturas de Derecho Administrativo Supranacional, Separación de Poderes y Democracia, y Métodos de Análisis Jurídico en la Universidad Dr. José Matías Delgado (El Salvador). La hoja de vida completa de la doctora Lidia Castillo se encuentra disponible en http://udjmd.academia.edu/LidiaCastilloAmaya/CurriculumVitae.

Lidia Patricia Castillo

Ilustración 1 https://www.facebook.com/

Por su parte, Ricardo Riesco fue designado a partir del 10 de diciembre del presente año para el cargo de nuevo Fiscal Nacional Económico (FNE) por el gobierno del presidente Sebastián Piñera. El es magister en derecho por la Universidad de Columbia (Estados Unidos) y licenciado en derecho por la Universidad Católica (Chile). En el campo docente, el nuevo fiscal se ha desempeñado como director del Departamento de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica de Chile y ha impartido los cursos de Jurisdicción y Competencia, Proceso y Procedimiento, Procedimientos Ordinarios de Cognición, y Recursos y Ejecución. En el área profesional no docente, ha sido parte de las firmas Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, Eyzaguirre y Cía., y Claro y Cía., y árbitro de la Cámara de Comercio de Santiago. En la primera de estas firmas fue por seis años socio a cargo del grupo de competencia y como producto de dicha labor fue reconocido en múltiples ocasiones como uno de los mejores ocho abogados en derecho de la competencia en su país por parte de la revista Who´s Who Legal of International Competition Lawyers & Economists.

Ricardo Riesco Ayzaguirre

Ilustración 2: http://impresa.elmercurio.com

 

A continuación encontrará los links a algunas de las investigaciones realizadas por la doctora Castillo:

El nuevo director de la FNE, Ricardo Riesco, ha desarrollado y publicado como autor y coautor las siguientes investigaciones (no se proveen los links por consideración a su disponibilidad en la red):

  • Chile en The Private Competition Enforcement Review
  • Régimen de responsabilidad consagrado por el código aeronáutico para el transporte aéreo de mercaderías
  • Certain intrusive power of the Chilean prosecutor´s office in light of due process of law

Por parte del Blog La Libre Competencia les deseamos el mayor de los éxitos en la labor que se proceden a desempeñar.