Reglas de Comportamiento en Mercados Energéticos: Supliendo los Vacíos de la Regulación y la Política de Competencia
Son muchos los cambios por los que ha pasado el sector energético colombiano en los últimos años. El más sonado, gracias a la apuesta del país por adoptar modelos sostenibles de desarrollo económico en todos sus sectores, es el boom de las fuentes no convencionales de energía renovable. Sin embargo, existen otros aspectos de estos mercados que están atravesando una interesante dinamización. Este artículo pretende abordar uno de ellos: la proposición de reglas de comportamiento de mercado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) mediante la Resolución CREG 105 de 2018 -publicada para consulta en el sector-.
Las reglas de comportamiento de mercado son disposiciones que, a través de mandatos generales y de textura abierta, establecen incentivos claros para una “autorregulación forzosa”[i] de los agentes, so pena de ser sancionados. Esto, con el fin de evitar que los agentes manipulen el mercado y atenten contra los derechos de sus competidores y de los consumidores finales.
¿Por qué es útil contar con reglas de comportamiento en el mercado? Suponga, para empezar, que un mercado está económicamente regulado, tiene a su alrededor instituciones sólidas y le es aplicable una política de libre competencia efectiva. En este escenario, el riesgo de que la conducta de un agente distorsione el mercado es baja. Sin embargo, los agentes que intervienen en este mercado cuentan aún con su derecho a competir libremente y a desarrollar libremente su empresa, dentro del marco de la intervención del Estado en la economía. En ejercicio de estas libertades, los agentes podrían recurrir a diversas estrategias para maximizar sus beneficios, incluso actuando de formas que no se encuentran cubiertas por la regulación económica o la política de competencia pero que podrían contrariar el espíritu de dichas normas. Este comportamiento, denominado “cumplimiento creativo”por la doctrina[ii], no podrían ser investigado por las autoridades de mercado y, en consecuencia, no existen incentivos claros para su disuasión.
Este riesgo justifica la creación de normas de comportamiento que eviten la manipulación de mercados, cuyo incumplimiento permitiría a las autoridades de supervisión ejercer sus facultades de sanción. La clave, en este punto, es lograr un diseño normativo que permita identificar y desincentivar aquellas conductas de manipulación y, al mismo tiempo, incentive la autorregulación por parte de los agentes.
Los mercados de energía eléctrica y gas combustible, a pesar de estar altamente regulados, son vulnerables a este riesgo. Por esta razón, la Comisión Federal Reguladora de Energía de los Estados Unidos (FERC, por sus siglas en inglés) adoptó, en 2003, las Market Behavior Rules; y luego, en 2011, en la Unión Europea se promulgó la Regulación para la Integridad y Transparencia del Mercado de Energía Mayorista (REMIT, por sus siglas en inglés). En el caso colombiano, a través de la Resolución CREG 105 de 2018, se busca que los mercados colombianos se unan a este debate[iii].
Así las cosas, con la resolución en comento el regulador sometió a consulta del sector una serie de obligaciones clasificadas en tres grandes bloques: (i) disposiciones relativas al acceso a los servicios de energía eléctrica y gas combustible; (ii), normas generales sobre contratos, información y otros temas similares; y (iii) reglas especiales para los agentes que se encuentran verticalmente integrados.
El contenido de cada uno de estos bloques representa un avance notable frente al estudio de la intervención del Estado en la economía y, con seguridad, será ampliamente debatido en próximas ocasiones. Sin embargo, en los siguientes párrafos se profundizará únicamente en el alcance del tercer bloque y la oportunidad que esto representa para que los agentes verticalmente integrados opten por la autorregulación.
Actualmente, el ordenamiento jurídico colombiano permite desarrollar, de manera verticalmente integrada y con sujeción a ciertas restricciones, ciertas actividades de la cadena de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible[iv]. Sin embargo, y sin desconocer las posibles eficiencias y sinergias propias de las integraciones verticales, se ha observado que esta situación genera potenciales riesgos debido a la estructura del mercado -en especial, por el hecho de que ciertas actividades se encuentren en competencia, pero otras sean monopolios naturales-.
Esta preocupación no surgió únicamente en Colombia. En el año 2001, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico expidió el documento Reestructuring Public Utilities for Competition el cual parte de que en los mercados de servicios, aunque estén regulados, no siempre es posible confiar en la libre competencia para lograr resultados eficientes. Por esta razón, realizó una serie de recomendaciones tendientes a modificar la estructura de estos mercados y lograr menores distorsiones[v].
Pues bien, a través de la expedición de las reglas de comportamiento de mercado, la CREG busca incorporar algunas de estas recomendaciones al mercado colombiano. Concretamente, los artículos 11 y 12 propuestos en la Resolución CREG 105 de 2018 pretenden introducir normas sobre separación funcional y de información, transparencia en la imputación de los costos de cada actividad para evitar posibles subsidios cruzados y prohibición de discriminación a terceros.
La adopción de estas normas será a la vez un reto para los agentes integrados y una oportunidad para su autorregulación. La implementación de estas reglas impondrá, entre otras, la obligación de establecer protocolos para que la información sobre las actividades que son monopolio natural no sea conocida por las personas encargadas de las actividades en competencia al interior del grupo empresarial, ni sea utilizada para obtener ventajas en procesos competitivos frente a terceros. Así mismo, la propuesta regulatoria obliga a contratar personal suficiente para que sean diferentes personas las que estén a cargo de la operación de las actividades que son monopolio natural y de las que son en competencia. Esto implica que los agentes integrados, al momento de implementar políticas de autorregulación, deberán encontrar el punto medio entre mantener las eficiencias propias de la integración vertical y superar las preocupaciones que esta suscita.
Por lo
anterior, se confía en que, una vez se confirme lo propuesto en la Resolución
CREG 105 de 2018, se logre disuadir el “cumplimiento creativo” del ordenamiento
jurídico, y así evitar posibles manipulaciones del mercado por parte de los
agentes. Para esto, será fundamental que los agentes -en especial, los que se
encuentran verticalmente integrados- vean en la autorregulación una oportunidad
de incorporar mejores prácticas sin dejar de buscar maximizar sus beneficios.
[i] Traducción libre del concepto enforced self-regulation, tomado de: Ian Ayres y John Braithwaite. “Responsive Regulation. Transcending the Deregulation Debate”. Págs. 101 y siguientes. Oxford Socio-Legal Studies (1992).
[ii] Traducción libre del concepto creative compliance, tomado de: Robert Bladwin et al. “Understanding Regulation. Theory, Strategy, and Practice”. Pág. 323. Oxford University Press (2012).
[iii] Es necesario aclarar que los mercados de energía eléctrica y gas combustible cuentan, desde 1994, con regulación que promueve de forma general la eficiencia del mercado. Temas como la separación de actividades en la cadena de prestación del servicio o el respeto de los principios de neutralidad y no discriminación se leen desde las resoluciones CREG 054, 055 y 056 de 1994 para energía eléctrica y CREG 056 de 1996 para gas combustible. No obstante, el hecho de contar con tantas normas que regulan los comportamientos esperados termina siendo contraproducente y dificulta su aprehensión por parte de los agentes y las autoridades. Además, con la expedición de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió su facultad como autoridad de libre competencia en los mercados de servicios públicos, lo cual condujo a que la aplicación de las normas en comento no sea clara y no haya sido asumida con propiedad por ninguna autoridad de supervisión.
[iv] Las empresas que se encontraban integradas antes de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 pueden continuar ejerciendo múltiples actividades. Sin embargo, las resoluciones posteriores de la CREG han buscado reducir esta libertad, permitiendo únicamente la integración de ciertas actividades: en energía eléctrica, la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG 054 de 1994 permiten únicamente la integración de las actividades de comercialización y distribución, por una parte, o generación y comercialización, por otra; mientras que la Resolución CREG 057 de 1996 prohíbe a los transportadores de gas combustible realizar las actividades de producción, distribución y comercialización. Se observa, pues, prevención frente a la posible integración de ciertos monopolios naturales -como el transporte de gas o la transmisión de energía- con actividades en competencia. Por último, la Resolución CREG 057 de 1996 también prohíbe que los productores o transportadores de gas natural realicen la actividad de generación de energía eléctrica con gas natural.
[v] Para solucionar esta situación, la OCDE propuso varias alternativas. Entre ellas, se destacan (i) la regulación del acceso a la actividad que no está en competencia por parte de quienes sí lo están, (ii) la separación de la propiedad de las actividades en competencia y en no competencia, (iii) la propiedad conjunta (club ownership) de la actividad que no está en competencia por parte de las firmas que sí compiten en otro eslabón y que dependen de esta, (iv) la separación en la operación de las actividades en competencia y no competencia y (v) el fraccionamiento de las actividades que no están en competencia en partes más pequeñas. En el documento también se mencionan la separación contable, la separación funcional al interior de la empresa integrada y/o la separación societaria de las actividades en competencia y no competencia, las cuales sirven para tener mayor certeza y control sobre las implicaciones económicas de la integración vertical.
Históricamente, uno de los campos de mayor relevancia en el derecho de la competencia ha sido el estudio de los efectos anticompetitivos de las integraciones empresariales. En dichos estudios, las autoridades de competencia se han concentrado en la evaluación de los efectos en los mercados de bienes y servicios finales a través de la aplicación de diferentes herramientas entre las que se encuentran el análisis del mercado relevante, la prueba del monopolista hipotético, entre otras. A la par del mercado de bienes finales se encuentra el mercado de insumos conformado por el mercado laboral y por otros bienes intermedios. Si bien ambos mercados son susceptibles de verse afectados como resultado de las integraciones empresariales, ha existido una creencia acerca de los mayores niveles de competencia existente en el último de estos, y ello ha justificado la ausencia de intervención del Estado a través de este campo del derecho (Naidu, Posner, & Weyl, 2018). Sin embargo, recientes investigaciones en el área de los mercados de trabajo han puesto en duda su caracterización a través de estructuras de competencia perfecta y por lo mismo han invitado a las autoridades de competencia a incluir sus potenciales efectos en el estudio de los impactos de las integraciones empresariales.
Para empezar, las integraciones empresariales pueden tener efectos en los mercados de bienes o servicios finales (destinados a los consumidores) y en el mercado de insumos. El estudio de las integraciones empresariales se ha centrado en la evaluación de sus efectos en el bienestar del consumidor a través de sus potenciales impactos en el precio y la calidad de los bienes finales. En este mercado, la teoría económica afirma que la existencia de mayores niveles de competencia generará los incentivos necesarios en los oferentes para la disminución de los precios, la optimización de sus procesos de producción y la inversión en el mejoramiento de los productos ofrecidos. En dicha medida, las integraciones empresariales impactan negativamente dichos fenómenos a través de la disminución de los incentivos a competir de los oferentes.
Por otra parte, las integraciones empresariales tienen la potencialidad de modificar el mercado de insumos entre los que se encuentran bienes intermedios y el mercado de trabajo. De acuerdo a la teoría económica, un alto nivel de competencia en el mercado de insumos tiene un efecto positivo en los salarios. A manera de ejemplo, en un mercado de trabajo en competencia perfecta, los oferentes de bienes finales (demandantes en el mercado de insumos) competirán por acceder a la mano de obra más calificada y como resultado de ello generarán un incremento en los salarios.
Si bien se podría pensar que un incremento en los salarios es nocivo para los consumidores finales como resultado de su incorporación en el precio del bien final, también es probable que el aumento en los salarios no influya negativamente en el precio de mercado si este va acompañado de una disminución en el margen de rentabilidad de la firma. De esta manera, aumentos en el costo de los factores de producción no impactarían negativamente el equilibrio de mercado y el bienestar del consumidor a través de una contracción de la curva de oferta. Por el contrario, la existencia de oligopsonios o monopsonios en el mercado de factores le da al comprador el poder de presionar a la baja el precio del insumo que desea adquirir, en este caso el trabajo, puesto que los oferentes no cuenta con demandantes alternativos a quienes ofrecer sus servicios. Por otro lado, mayores niveles de competencia en el mercado de trabajo podrán incrementar los salarios, el poder adquisitivo de los consumidores y expandir la curva de demanda.
Una muestra de estudios sobre las características de los mercados de trabajo y los efectos de las integraciones empresariales en los mismos se encuentra desarrollada en las investigaciones de Card y Krueger (1994), Azar, Marinescu y Steinbaum (2017), Staiger, Spetz y Phibbs (2010), Krueger y Ashenfelter (2018), Autor, Dorn et al. (2017), Acemoglu y Restrepo (2017) y Naidu, Posner y Weyl (2018). Estos autores han llegado a las siguientes conclusiones:
- Los mercados de trabajo no se encuentran caracterizados por una estructura de competencia perfecta (Card & Krueger, 1994).
- Aumentos en los niveles de concentración impactan negativamente el nivel de salarios (Azar, Marinescu, & Steinbaum, 2017).
- Los trabajadores no cambian fácilmente de lugar de empleo en respuesta a cambios en el salario (Staiger, Spetz, & Phibbs, 2010).
- La tendencia creciente hacia la inclusión de cláusulas que restringen la competencia en el mercado laboral entre establecimiento de una misma franquicia (Krueger & Ashenfelter, 2018).
- Cambios tecnológicos estarían restando importancia al factor humano en la producción de bienes y servicios (Acemoglu & Restrepo, 2017; Autor, David Dorn, Patterson, & John Van Reenen, 2017).
- La sustitución del factor trabajo en la producción de bienes y servicios estaría reduciendo su participación en el producto interno bruto de las economías (Autor et al., 2017).
- La existencia de poder de mercado en el mercado de trabajo estaría reduciendo el crecimiento de las economías (Naidu et al., 2018).
En detalle, Card y Krueger (1994) investigaron el efecto de aumentos en los salarios en la demanda de trabajo. De acuerdo con la teoría económica, los factores de producción se pagan hasta el punto en el que el valor adicional que agregan al beneficio de la firma es igual a su costo y el valor que agrega cada trabajador adicional a la firma es decreciente; por ello, aumentos en los salarios generarán una caída en la cantidad de mano de obra demandada. Los autores no encontraron que un aumento del salario mínimo tuviera dicho efecto. A esta conclusión se llegó a través de la aplicación de la metodología de diferencias en diferencias, donde las áreas que no fueron objeto del aumento de salario sirven de contrafactual para determinar los efectos de la política en el mercado laboral que sí fue objeto de la misma. Card y Krueger explican el resultado a través de la teoría desarrollada por Burdett y Mortensen que afirma que cambios en el salario mínimo puede generar un nuevo equilibrio caracterizado por una mayor cantidad de trabajo a un mayor salario, entre otras. Naidu, Posner y Weyl (2018) han interpretado los mismos resultados afirmando que la falta de una caída en la demanda de trabajo es explicada por el hecho de que el salario mínimo actual está por debajo del valor que dichos trabajadores agregan al beneficio de la firma.
En una investigación más reciente, Azar, Marinescu y Steinbaum (2017) calculan el nivel de concentración en el mercado de trabajo de Estados Unidos usando el índice Herfindahl Hirschman (HHI). Los autores encuentran que los mercados de trabajo tienen en promedio un valor para el HHI igual a 3.157, siendo este superior al límite de 2.500 considerado sensible por sus potenciales efectos anticompetitivos en el mercado de bienes finales. Frente a la relación de estos niveles de concentración con el comportamiento de los salarios, los autores encuentran que existe una relación negativa; es decir que, mercados de trabajo más concentrados ofrecen a sus trabajadores menores salarios con un margen que oscila entre un 5% y 17% al pasar del vigésimo quinto al septuagésimo quinto decil en concentración. Los autores utilizan las metodologías de datos panel y datos panel con variable instrumental.
En otros estudios, Staiger, Spetz y Phibbs (2010) encontraron una curva de oferta de trabajo muy inelástica en el sector de las enfermeras en Estados Unidos. Ello prueba que existen mercados en los que el empleador, al tener poder de mercado en el mercado de trabajo, tiene menores incentivos a ofrecer mayores salarios. Krueger y Ashenfelter (2018) estudian las cláusulas contractuales en los contratos de franquicia y hallan una tendencia creciente frente a la inclusión de estipulaciones que restringen la competencia en el mercado de trabajo al interior de cada una de ellas. De acuerdo con sus cálculos, aproximadamente 58% de los mayores franquiciantes en Estados Unidos las incluían para el 2016. Los autores destacan que este tipo de prácticas podría estar explicando las bajas tasas de desempleo y los bajos niveles de crecimiento en los salarios.
Autor, Dorn et al. (2017) afirman que la caída en la tasa de participación del trabajo en el producto nacional estaría explicada por cambios tecnológicos que facilitan la aparición de “firmas super estrella”, siendo estas las que cuenta con mayores niveles de productividad. Como consecuencia de ello, las “firmas super estrella” asignarían una menor proporción de sus ingresos al pago de salarios, disminuyendo la participación de estos en el producto interno bruto. Por último, el alza en las tasas de participación del mercado de las “firmas super estrella” estarían positivamente relacionados con el alza en la sensibilidad de los consumidores al precio. Por último, Acemoglu y Restrepo (2017) estudian la evolución en el uso de robots y su impacto en el mercado laboral estadounidense entre 1990 y 2007. Los autores encuentran una relación negativa entre el uso de robots en la industria y el nivel de desempleo y de salarios en el mercado de trabajo.
En este contexto, Naidu, Posner y Weyl (2018) resaltan que el monopsonio u oligopsonio existente en el mercado laboral estadounidense estaría reduciendo el producto interno bruto en un 13% y la participación del trabajo en éste en un 22%. En respuesta a ello proponen el uso de tres metodologías para estudiar los efectos anticompetitivos del poder de mercado en el mercado laboral, estas metodologías son: definición de mercado relevante y niveles de concentración, presión a la baja de los salarios y el uso de metodologías econométricas para simular el efecto de cambios en el poder de mercado en el mercado laboral.
La definición de mercado relevante y su nivel de concentración en los mercados laborales sigue sus lineamientos de uso en el caso de los mercados de bienes y servicios. Por su parte, la metodología de presión a la baja de los salarios busca estimar el “markdown” que corresponde al nivel en el que los salarios que paga una firma distan de la productividad marginal del trabajador para dicha firma. La estimación del “markdown” se puede hacer a través de diferentes maneras, entre ellas se encuentran: una regresión de la rotación en otras formas como función de los propios salarios, o a partir de información sobre el porcentaje de empleados que son entrevistados por ambas firmas al momento de llenar una vacante. Finalmente, los autores sugieren el uso de metodologías econométricas provenientes de los campos de la organización industrial estructural, economía laboral estructural o a través de la adecuación de las existentes para el uso de los efectos en los mercados de bienes.
A manera de conclusión, la evidencia empírica para el mercado laboral de los Estados Unidos debate el supuesto según el cual éstos se caracterizan por una estructura de competencia perfecta y, por lo mismo, no requieren de la intervención del Estado a través de herramientas como el derecho de la competencia. Estas investigaciones mostrarían que en dichos mercados los empleadores sí tienen poder de mercado y que ello estaría impactando negativamente el nivel promedio de salarios en la economía. Por ello, las integraciones empresariales sí tendrían la potencialidad de afectar el mercado de trabajo y su consideración por parte de las autoridades de competencia se vuelve vital al momento estudiar los efectos de estas.
En el caso colombiano, no conocemos de estudios en la materia. Ello no impide que las integraciones empresariales estén impactando negativamente los niveles de competencia en los mercados de trabajo y que por lo mismo se requiera que la autoridad de competencia empiece a considerar sus efectos en dichos mercados. La inclusión de consideraciones sobre los efectos en el mercado de trabajo no requerirá de modificación alguna del ordenamiento jurídico puesto que el artículo 4to de la Ley 155 de 1959 modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 no restringe el estudio de los efectos de las integraciones al mercado de bienes finales. Adicionalmente, la aplicación de los supuestos subjetivos y objetivos definidos en la Resolución 10930 de 2015 comprenderían el estudio de los efectos anticompetitivos en los mercados de bienes finales y en los mercados de trabajo. Estos estudios podrían ser desarrollados, al menos inicialmente, por el grupo de estudios económicos de la Delegatura de Protección de la Competencia.
Evitar la presentación de prácticas que consoliden el poder de mercado en los diferentes campos sin representar beneficios para los consumidores y los trabajadores puede ser esencial para alcanzar mercados profundos, con mayores niveles de inversión en la adquisición de capital físico y humano, y menores niveles de desigualdad.
BIBLIOGRAFÍA
Acemoglu, D., & Restrepo, P. (2017). Robots and Jobs: Evidence from US Labor Markets. Opgehaal van https://www.nber.org/papers/w23285.pdf
Autor, D., David Dorn, N., Patterson, C., & John Van Reenen. (2017). The Fall of the Labor Share and the Rise of Superstar Firms *. Opgehaal van https://economics.mit.edu/files/12979
Azar, J., Marinescu, I. E., & Steinbaum, M. (2017). Labor Market Concentration. Ssrn. https://doi.org/10.2139/ssrn.3088767
Card, D., & Krueger, A. B. (1994). Minimum Wages and Employment: A Case Study of the Fast-Food Industry in New Jersey and Pennsylvania. The American Economic Review. Opgehaal van http://davidcard.berkeley.edu/papers/njmin-aer.pdf
Krueger, A. B., & Ashenfelter, O. (2018). Theory and evidence on employer collusion in the franchise sector. Opgehaal van http://www.nber.org/papers/w24831
Naidu, S., Posner, E. A., & Weyl, G. (2018). Antitrust remedies for labor market power. Harvard Law Review, 132. Opgehaal van https://perma.cc/DHC7-HL9X%5D.
Staiger, D. O., Spetz, J., & Phibbs, C. S. (2010). Is There Monopsony in the Labor Market? Evidence from a Natural Experiment. Journal of Labor Economics (Vol 28). Opgehaal van http://content.ebscohost.com/ContentServer.asp?EbscoContent=dGJyMMvl7ESep684y9fwOLCmr1Gep7RSrq%2B4TLKWxWXS&ContentCustomer=dGJyMPGqsVGwrbdQuerwgd%2FiuX3i6d%2BI5wAA&T=P&P=AN&S=R&D=eoh&K=1112582
Conferencia de análisis económico del derecho de la American Law and Economics Association
El Blog los invita a participar de la 29na Conferencia anual de la American Law and Economics Association a desarrollarse entre el 17 y el 18 de mayo en la New York University School of Law (Nueva York, USA). La asociación, creada en 1991, ha contado con la participación de algunos de los mayores exponentes del análisis económico del derecho en Estados Unidos. Entre ellos se encuentran Robert Cooter, Mitchell Polinsky, John Donohue, Steven Shavell, Thomas Ulen, Louis Kaplow, Daniel Rubinfeld y Henry Manne, entre otros.
En sus anteriores versiones el evento contó con conferencias en las áreas de derecho de la competencia y propiedad intelectual; gobierno corporativo, accionistas mayoritarias y minoritarios; los efectos de los incentivos en la rama judicial; derecho penal económico; discriminación; la economía política de las constituciones; mercado accionario y regulación de las instituciones financieras; funciones y adquisiciones; derecho de la competencia y gobierno corporativo; derecho internacional; derecho ambiental; diseño de contratos; responsabilidad social corporativa; derecho ambiental y derecho administrativo, entre otras. Aquí podrán encontrar más información sobre la asociación, sus anteriores conferencias y las acomodaciones para la correspondiente a este mes de mayo.
El Estudio Bullard Falla Ezcurra+ y la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico iniciaron la convocatoria de artículos académicos para el Seminario Internacional “Control de concentraciones y Competencia y Regulación en un Contexto de Economía Digital”, el cual tendrá lugar el 7 de agosto de 2019.
Se brindará particular atención a los artículos que realicen un análisis de los efectos regulatorios y evaluación de competencia en mercados digitales y plataformas de varios lados (“multi sided platforms”) y evaluación de impacto en la aplicación del control de fusiones. Para presentar una propuesta, será necesario enviar un resumen con un máximo de 1500 palabras que incluya la propuesta, metodología y evidencia a utilizar para el artículo antes del 20 de abril de 2019. Aquí podrá encontrar la convocatoria y más detalles sobre los requisitos: https://bit.ly/2SybDgK
Adicionalmente, los participantes seleccionados, podrán asistir al Moot de Libre Competencia que tendrá lugar los días 8, 9 y 10 de agosto: https://bit.ly/2tHFNUV
Conferencia ‘Antitrust Law 2019 Spring Meeting’ organizada por la American Bar Association
A partir del 26 de marzo se realizará la Antitrust Law 2019 Spring Meeting en la ciudad de Washington D.C., Estados Unidos. La conferencia, que se extiende desde el 26 hasta el 29 de dicho mes, contará con foros, debates y discusiones en las áreas de algoritmos y plataformas de ventas en línea, protección del consumidor, el impacto de la publicidad en los hábitos saludables de alimentación, el control de integraciones con efectos internacionales, el estudio de las integraciones verticales en el marco de la decisión de AT&T/Warner, la competencia y la publicidad comparativa, el desarrollo de las acciones colectivas a nivel global, fundamentos de economía, el estudio de las perspectivas del derecho de la competencia latinoamericano, big data, industria farmacéutica y los efectos de la propiedad común, entre otros. La asistencia a la conferencia tiene un costo aproximado de 1,500 dólares para no miembros de ABA. Aquí podrá encontrar el brochure del evento y su cronograma.
Una propuesta para la gestión de pruebas digitales
Por: Bayron Prieto Castellanos | Director General de ediligence S.A.S.
Desde el punto de vista legal, la legislación en materia de prueba digital en Colombia es completa. Sin embargo, desde el punto de vista técnico hay muchas oportunidades de mejora. Si bien los puntos clave para el aseguramiento de evidencias digitales dentro de cualquier proceso legal son: El recurso humano, las herramientas usadas y los procedimientos realizados. Considero que existen varios elementos que pueden alinear las entidades púbicas que tienen funciones policivas o de vigilancia y control.
El Artículo 11 de la Ley 527 de 1999 en donde dentro de los requisitos para que un mensaje de datos tenga valor probatorio esta:
- “la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información”
- “la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.
Técnicamente la forma de dar cumplimiento al primer requisito citado de la Ley es (entre otras) las conocidas funciones hash, este mecanismo es definido por la Agencia Española de Protección de datos como “una operación que se realiza sobre un conjunto de datos de cualquier tamaño, de forma que el resultado obtenido es otro conjunto de datos de tamaño fijo, independientemente del tamaño original, y que tiene la propiedad de estar asociado unívocamente a los datos iniciales”; otra definición un poco menos técnica de hash es la del “ADN” de un mensaje de datos. Es decir, que el hash es lo que me permite que archivo digital no ha sido modificado y conserva su integridad.
Los Hash son funciones matemáticas que tienen infinitos elementos de entrada (archivos digitales) y un número finito de resultados, esta característica hace que en algún momento los resultados se repitan, a esto se le conoce como una colisión. Una vez, una función hash tiene una colisión, hace que la integridad que exige la Ley no se cumpla.
Las funciones hash cambian en el tiempo, en marzo del 2017, Google encontró una colisión en la última función de hash desarrollada llamada “SHA-1” y unos años atrás ya se había encontrado una colisión en la función “MD5”. La pregunta que muchas personas se pueden hacer en este momento es: ¿Cuál es la función que debo usar en las pruebas digitales que debo presentar?, esa es justo la oportunidad de mejora que sugiero implementar.
Creo que se debe escoger un órgano público que, una vez se identifique una colisión, informe a todos los jueces, abogados, peritos, entre otros. Cuáles son las funciones hash que a partir de la colisión identificada se deben empezar a utilizar. Lo anterior ayudaría a autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales como la Superintendencia de Industria y Comercio, a mantener a sus jueces actualizados y que esa brecha tecnología entre la credibilidad de la integridad de un mensaje de datos y las decisiones que se toman se haga más pequeña. Esto sin contar en el gran aporte que haría a las Delegaturas que ejercen vigilancia y control en sus procesos administrativos, asegurando desde las etapas iniciales las evidencias digitales con algoritmos actualizados y alineados con otras entidades que también requieran pruebas electrónicas como, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación en los casos de colusiones en licitaciones.
Por otra parte, para dar cumplimiento al segundo requisito mencionado al inicio de este artículo, es necesario el uso de los protocolos de cadena de custodia; acá tenemos también una oportunidad de mejora, hoy en día todas las entidades y profesionales en informática forense basan sus procedimientos en el Manual de Cadena de Custodia de la Fiscalía General de la Nación, a pesar de ser recientemente actualizado, solo tiene los lineamientos para preservar evidencia física, incluyendo contenedores de evidencia digital como DVD, USB, discos duros, etc. Pero no da los lineamientos precisos para documentar los elementos propios de una prueba digital.
Muchas entidades por su propia cuenta han realizado sus propios protocolos locales, pero creo que se deben unificar criterios para facilitar la evaluación de las pruebas por parte de los jueces y autoridades, sin dejar todo esto a la responsabilidad de la FGN en su Manual de Cadena de Custodia.
Sexto Moot de Libre Competencia en Perú
Este año tendrá lugar la sexta edición del Moot de Libre Competencia organizado por el estudio de abogados Peruano Bullard Falla Ezcurra + y la Universidad del Pacífico. El tema central será “Competencia en plataformas de pago” y se esperan equipos de varios países de América Latina. De la Universidad de Javeriana de Colombia me contaron que habrá por los menos dos equipos de estudiantes y el dúo Marcos Palma – Luis Cobar me confirmaron que, por segunda ocasión, participará un equipo de Guatemala. Las fechas del concurso serán del 8 al 10 de agosto de 2019, así que todavía hay tiempo para organizarse y participar. Para un testimonio de primera mano sobre el concurso, les recomiendo la entrada “Trece grados de gratitud” de Luis Cobar.
Alexis Faruth Perea Sánchez
Alfonso Miranda Londoño
anaponcedeibargüen
Andrés Felipe Suárez
Andrés Jaramillo Sanz
Andrés Palacios Lleras
Angela María Noguera
Angélica Noboa Pagán
Alex Sosa
Bayron Prieto
Carlos Esguerra Cifuentes
Carlos Andrés Perilla C.
Carlos Rodas
Guillermo Castro
cauribep
María Carolina Corcione
Daniel Gómez Gaviria
Daniel Olmedo
Federico Rossi Rodriguez
Fernando Andrés Pico Zúñiga
Felipe Serrano Pinilla
Claudia Garcia
Jorge Contreras
Javier Tapia
Julian
Katherine Ariza Acela
Juan David Gutiérrez R.
Leopoldo Pagotto
luispablocobar
Marcos Palma
marinsevilla
Angelica Navarro Acevedo
Natalia Barrera Silva
Natalia Monroy Ramírez
pablotrevisan
Paco Beneke
paulamiranda22
Paul Arenas Roman
Santiago Reyes Mena
SebastiánHerediaQuerro
Sebastián Solarte Caicedo
RobMar
Victor Ayalde Lemos
Víctor Pavón-Villamayor
