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Los Voceros de la Transparencia y Pro-Competencia.

19 septiembre, 2016

 

Por: Angélica Noboa Pagán.

anoboa@npa.com.do

Con legítimo derecho, múltiples personas y entidades, hicieron pública su preocupación sobre opacidad del proceso de cambios en la Presidencia de la Comisión Nacional de Competencia (Pro-Competencia), de la República Dominicana, entre ellas, quien suscribe.[1]

Todavía hoy, es desconocido el sustento legal oficialmente provisto para la destitución de la Licda. Michelle Cohén. Tampoco se ha dado a conocer, el oficio de remisión del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados, ni sus motivaciones, para promover la terna de candidatos presentados, formada por los señores José Joaquín Reyes Trinidad, Belkis Yermenos Brache y Yolanda Martínez Zarzuela.

De conformidad con la Ley No. 42-08, las autoridades antes mencionadas, debieron verificar que los tres candidatos cumplían los requisitos establecido en el Art. 27[2] de la Ley, al tiempo de no estar ninguno de ellos, dentro de las causales de incompatibilidad señaladas en el Art. 28[3].

La candidata que resultó electa por la Cámara de Diputados, Licda. Yolanda Martínez, es una persona pública. Si bien más conocida por su labores como comunicadora, unos pocos como quien suscribe, sabíamos de su perfil profesional como abogada con manejo en asuntos sobre regulación y competencia. En lo particular, he expresado mi opinión pública acerca de la consonancia de su perfil con los requisitos legales para ocupar el cargo.[4]

Sin embargo, habría sido deseable que el Ejecutivo y en su defecto, la Cámara de Diputados, dieran una oportunidad a la opinión pública, es decir, tiempo razonable para conocer el sustento de su proposición y elección, respectivamente.

De ese modo, los operadores económicos, los miembros de la sociedad civil, la prensa y la sociedad en general, habrían tenido la ocasión de verificar el cumplimiento de los artículos 27 y 28 de la Ley No. 42-08 antes citados. También, de ventilar el oficio del Poder Ejecutivo, habría sido menos turbio, comprender los motivos oficiales para destituir a la Licda. Cohén.

Por el contrario, al nombramiento le persigue una estela enrarecida, al asociarse, por un lado, a pactos políticos que sirven a propósitos distintos, al que le corresponde a esas autoridades -la proponente y la electora- en la política de competencia, así como, por otro lado, al conflicto de apenas días entre la Licda. Cohén y parte del poder empresarial.

En síntesis, se negó a la sociedad un saludable derecho de verificación en el cumplimiento de la Ley.

Muchos abogados dominicanos frente a un proceso que lució precipitado, refieren consternación en privado. Prefieren no hacerlo públicamente, por temor de contrariar a funcionarios ante los cuales, en el día de mañana, necesitan presentar acciones o defensa de sus representados.

Sin embargo, me parece que debemos tener una más valiente postura frente al reclamo de la transparencia de los actos del Estado. Aunque resido fuera de la República Dominicana, continúo ejerciendo la profesión de abogado en el país, precisamente en estas áreas. Por tanto, mi exposición es la misma que la de mis colegas.

Si bien es cierto que al expresar este tipo de ideas, se corren riesgos de represalias, provenientes de cualesquiera de las autoridades criticadas, en lo particular no entiendo que ese sería el caso de la Licda. Martínez, profesional que prestó servicios, tanto en Participación Ciudadana, como en la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS). Los requerimientos de transparencia le son familiares.

Además, la más beneficiada en que dicho contrapeso se manifieste es la funcionaria, puesto que reúne las condiciones requeridas por la Ley y pasaría el escrutinio. En adición, tomar en cuenta la visión de la sociedad, ahora y a la hora de futuras decisiones a su cargo, le permitirá acumular capital político sano.

Queda pendiente el tema de los miembros cesantes del Consejo Directivo de Pro-Competencia, a ser sustituidos por nuevos integrantes, conforme similar procedimiento de ternas. El Senado de la República, en este caso el órgano encargado de la elección, es lugar donde se han producido indeseables tranques con este tema, llegándose incluso a extremos de declararse en rebeldía frente al mandato que le impone la Ley, por parte de algunos de sus miembros.

En el caso de la terna correspondiente a la dilatada vacante de la Dirección Ejecutiva a ser llenada por el Poder Ejecutivo, conforme recomendación del Consejo Directivo de Pro-Competencia, es preciso distinguir que esa es prácticamente una potestad discrecional, compartida entre el Consejo Directivo Pro-Competencia, órgano proponente de la terna, y el Presidente de la República, funcionario elector.  Siempre, claro está, verificando requisitos e incompatibilidades antes citados. La Ley No. 42-08 no los obliga a dar publicidad a ese proceso.

No obstante, visto el ambiente actualmente imperante, quedaría mejor ventilado el proceso, si la terna del candidato a Director Ejecutivo a someterse al Presidente Medina, el Consejo Directivo decide voluntariamente hacerla pública. La inquietud de captura de esa función, que tanto tiempo ha sido esperada, casi 9 años para ser preciso, preocupa bastante no sin justas razones.

En ocasiones pasadas, tanto las organizaciones de la sociedad civil arriba mencionadas, como las asociaciones empresariales -estas últimas, con un legítimo derecho de opinión, más no de sospechosa intervención- han unido sus fuerzas, a través de coaliciones, para defender intereses colectivos, en procesos de esta naturaleza. Agregaría en esta coyuntura además, a las asociaciones de consumidores, a las escuelas de derecho y economía de las universidades del país, con programas de regulación económica y la prensa especializada que ha dado seria cobertura a este proceso.

Así las cosas, es todavía de grata recordación el programa televisivo organizado por distintas entidades empresariales y organizaciones de la sociedad civil, para la elección de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, a finales de la década de los noventa.

También, ya más recientemente, tuvimos la oportunidad de conocer a todos los candidatos a ocupar las posiciones de las Altas Cortes del país, a través de un programa televisivo coordinado por el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

Quizás ya no haya tanto tiempo, como lamenté en artículo escrito en el año pasado, de organizar este tipo de iniciativas, dado el errático interés en los temas de Pro-Competencia, por parte de las organizaciones de la sociedad civil. No obstante exhorto, a esas mismas entidades hacer suyas estas sugerencias o quizás pensar en otras aún mejores, que lleven al Senado como al Consejo Directivo de Pro-Competencia, al ánimo compartir la información respecto de la composición y sustento de esas ternas, con la sociedad.

Los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia, no son menos importantes que los jueces de las Altas Cortes. Su función es la última instancia administrativa, de un conjunto de temas, de penetrable importancia en el funcionamiento de todos los mercados a nivel nacional, con eventual impacto sobre el precio y demás condiciones de venta y prestación, de prácticamente todos los productos y servicios a disposición del consumidor dominicano.

El grado técnico de los asuntos a decidir, le confieren un peso elevadísimo a sus resoluciones, únicamente sujetas al control de la legalidad y la constitucionalidad, por parte de los órganos jurisdiccionales.

El Director Ejecutivo, órgano encargado de la investigación al seno de Pro-Competencia, no es otra cosa que un imponente Procurador General de lo económico, para toda la república.

En consecuencia, además de las condiciones que exige la Ley General de Defensa a la Competencia, estos perfiles en su hoja de vida y comprobada trayectoria deben contener atributos tales, que su verificación resulte una especie de recital de los principios de imparcialidad, independencia, coherencia, buena fe, ética y eficacia, de la Ley No. 107-13; es decir, la que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública, los principios que sirven de sustento a esas relaciones y las normas de procedimiento administrativo que rigen a la actividad administrativa.

Los voceros de la transparencia de la República Dominicana, deben actuar con celeridad, reagrupar sus fuerzas, a través de sus ya conocidas iniciativas y coaliciones, convertirse en prestos centinelas de estos grandes procesos de cambio socio-económico que traerá, esperemos sin más retrasos y correctamente, la aplicación plena de la Ley No. 42-08.

 

19 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.

[1] Ver opinión sobre el particular en el artículo del Boletín Actualidad Regulatoria de Noboa Pagán Abogados, titulado “Transparencia y Debido Cumplimiento a disposiciones de la Ley No. 42-08. Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.” http://www.npa.com.do/blog.html

[2] Artículo 27.- Calificación de los miembros del Consejo Directivo. Para ser miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es necesario reunir los siguientes requisitos:

  1. a)  Ser dominicano en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos;
  2. b)  Tener más de 25 años de edad;
  3. c)  Ser profesional del derecho, la economía, las ciencias administrativas o finanzas, 
con estudios especializados en alguna de las siguientes disciplinas: derecho de la competencia, regulación económica, análisis económico de la ley, finanzas corporativas, resolución alternativa de conflictos o arbitraje internacional;
  4. d) Tener experiencia creíble por más de cinco (5) años en alguna de las áreas anteriormente señaladas o en el ejercicio empresarial; y,
  5. e) No desempeñar ningún cargo o empleo de cualquier naturaleza con excepción de la actividad docente.

[3] Artículo 28.- Incompatibilidades de los miembros del Consejo Directivo. No podrán ser designados como Presidente o miembro del Consejo Directivo:

  1. a)  Los miembros del Congreso Nacional;
  2. b)  Los miembros activos del Poder Judicial;
  3. c)  Los que desempeñaren cargos o empleos remunerados en cualesquiera de los 
organismos del Estado o de las municipalidades, ya sea por elección popular o mediante nombramiento, salvo los cargos de carácter docente;
  4. d) Quienes tengan vínculo de consanguinidad hasta el cuarto (4to.) grado, inclusive; o vínculo de afinidad hasta el segundo (2do.) grado, inclusive; con el Presidente o Vicepresidente de la República, con los Magistrados Miembros de la Suprema Corte de Justicia o con los miembros directivos de los entes reguladores del mercado;
  5. e)  Tener militancia política activa;
  6. f)  Las personas que hayan sido declaradas en cesación de pago o en quiebra, así 
como aquéllas contra las cuales estuvieren pendientes procedimientos de quiebra;
  7. g)  Aquellas personas declaradas legal o judicialmente incapaces; o,
  8. h)  Aquellas personas que se encuentren en situación de conflicto de interés en 
razón del ejercicio de sus actividades profesionales o económicas.

[4] Ver mi opinión sobre el particular, titulado “Sobre la Experiencia Creíble de la Licda. Yolanda Martínez en asuntos de competencia”, en el antes mencionado boletín. http://www.npa.com.do/blog.html

 

Transparencia y Debido Cumplimiento a Disposiciones de la Ley No. 42-08. Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.

17 septiembre, 2016

Por: Angélica Noboa Pagán

De acuerdo a la prensa dominicana, el pasado martes 13 de los corrientes, la Cámara de Diputados de la República Dominicana escogió a la Lic. Yolanda Martínez Zarzuela como Presidenta de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), en sustitución de la Licenciada Michelle Cohén. Los diputados votaron 138 a favor y uno en contra, de la escogencia de Martínez quien compartía la terna, sometida por el Poder Ejecutivo, con José Joaquín Reyes Trinidad y Berkis Yermenos Brache.[1]

A priori, resulta inevitable que la opinión pública asocie la decisión del Presidente Danilo Medina, remitente de la mencionada terna de candidatos, con la comunicación enviada por uno de los grupos empresariales del país, el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) a la Lic. Cohén en días previos. En dicha misiva, el CONEP rechaza el contenido de tres informes publicados por el organismo, respecto de los mercados de medicamentos, seguros y cervezas, los cuales reputa ilegales.[2]

Pero además, llamó la atención especialmente en la comunidad jurídica, que la Lic. Martínez, fuera nombrada por la Cámara de Diputados, como señala la prensa, en calidad de Presidente del organismo.

Desde los años noventa he estado involucrada en la iniciativa de dotar a la República Dominicana de un régimen de defensa a la competencia. Mi participación pro-bono en los debates de la ley, así como, mi interés permanente por el estudio y la difusión del Derecho de la Competencia, tanto el ámbito académico como en la práctica profesional,  y en específico, del texto de ley dominicano, que hoy es la base normativa que rige el nombramiento de la Lic. Martínez y la destitución de la Lic. Cohén, personas además, que gozan de mi estima y respeto, me colocan en el deber moral de comentar el evento noticioso arriba referido.

Todos los aspectos de la Ley General de Defensa a la Competencia, tanto los sustantivos como los relativos a procedimiento, deben ser administrados y ejecutados por las respectivas autoridades designadas por el legislador, con la más absoluta diafanidad. En mi opinión, diafanidad no es solo cumplir la ley, sino además, compartir con la sociedad, los criterios que sustentan importantes decisiones, como las de comento.

Existen dos importantes razones en este caso, para acudir a la buena práctica administrativa de la diafanidad: La claridad misma del proceso, que adeudan las autoridades a la sociedad, pero además, y no menos importante, para preservar el prestigio de dos profesionales involucradas en el debate público, las licenciadas Cohén y Martínez.

Hay dos vías contempladas por la Ley No. 42-08 para que un miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, incluso aquella persona que ocupa su presidencia, cese en su función:

  1. Por cumplimiento de su mandato.

  2. Por motivos de remoción.

Sobre el cumplimiento del mandato. 

Para entender en qué momento un miembro del Consejo Directivo cesa en su mandato, es preciso antes, conocer cómo y por cuánto tiempo son nombrados y cuál es el procedimiento para su sustitución.

De conformidad con el Art. 26 de la Ley No. 42-08:

Artículo 26.- Integración y Designación. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estará integrado por cinco (5) miembros nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo de la manera siguiente: 

  1. a)  Cinco (5) candidatos serán presentados al Senado de la República para una elección de tres (3) miembros que, en el primer período de funcionamiento de la Comisión, durarán en sus funciones dos (2) años; y,

  1. b)  Cinco (5) candidatos serán presentados a la Cámara de Diputados de la República Dominicana, para una elección de dos (2) miembros que durarán en sus funciones, desde el mismo primer período de funcionamiento de la Comisión, cinco (5) años.

Párrafo I.- La renovación de los Directores de la Comisión se hará parcialmente cada tres (3) años para un período de cinco (5) años en funciones. Es decir, se nombrarán a tres (3) y

a dos (2) directores sucesivamente, en la misma forma establecida en este artículo de la ley, a más tardar un mes después de haberse vencido la fecha de los respectivos nombramientos

Párrafo II.- Los miembros del Consejo Directivo durante el período para el cual fueren designados tendrán el carácter de inamovibles, con la salvedad de lo previsto en el Artículo 28 de esta ley…” 

La Licenciada Michelle Cohén, fue juramentada por el Presidente Medina el 9 de abril de 2013, previo nombramiento por la Cámara de Diputados, a partir de una terna sometida por el Poder Ejecutivo, para cubrir la vacante del Lic. Luis Reyes Santos, quien estuvo a cargo de la presidencia del organismo antes de ser designado Director Nacional del Presupuesto y Vice Ministro de Hacienda[3].

Luis Reyes Santos, a su vez nombrado por la Cámara de Diputados el 4 de abril de 2011 fue juramentado por el Presidente Fernández en junio de 2011.[4]

La Ley No. 42-08 es muda respecto de la duración del mandato de miembros sustitutos como la Lic. Cohén. Por tanto, está sujeto a la mejor interpretación de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, la efectiva duración de la garantía de inamovilidad en favor de la Lic. Cohén. Es decir, si es inamovible desde la fecha de la designación del comisionado a quien sustituyó o desde su propia elección.

En mi opinión jurídica, un sustituto es un continuador de la gestión del comisionado originalmente nombrado, y por tanto el período de sustitución de la Lic. Cohén venció en junio de 2016.

Sobre la Remoción.

La otra vía para dar término al mandato de un miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia es la remoción establecida en el Art. 29. En particular, un texto cuyo contenido critiqué en las sesiones de debate del proyecto de ley. Comprendía que el mecanismo de remoción establecido en el Art. 89 de la Ley General de Telecomunicaciones, era una más segura opción.[5]

Artículo 29.- Remoción de los miembros del Consejo Directivo. Los Miembros titulares de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, podrán ser removidos o sustituidos en sus funciones, en cualquiera de los casos siguientes: 

  1. a)  Cuando por cualquier causa no justificada debidamente, hubieren dejado de concurrir a seis (6) sesiones ordinarias al año;

  2. b)  Cuando por incapacidad física no hubieren podido desempeñar su cargo durante seis (6) meses;

  3. c)  Por condenación definitiva a pena criminal;

  4. d)  Cuando se demostrare negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus funciones o en el caso de que, sin debida justificación, dejaren de cumplir las obligaciones que les corresponden, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las decisiones del Consejo Directivo; y,

  5.     e)  Cuando fueren responsables de actos u operaciones fraudulentas, ilegales o evidentemente opuestas a los fines e intereses de la institución.

Párrafo.- En los casos en que, por algún motivo de los expuestos en este artículo resulte necesario remover o sustituir a uno o más miembros del Consejo Directivo, el Poder Ejecutivo presentará al hemiciclo que haya elegido al miembro titular, una terna, por cada miembro a sustituir, para que proceda a la elección del miembro sustituto. 

Confieso que mi primera impresión, al recibir la noticia, es que la Lic. Cohén había sido removida. Muchas personas sobre todo del mundo jurídico, llevaban la misma impresión, puesto que la Lic. Cohen, aún en la mañana del día de la elección de la Lic. Martínez, se encontraba en el programa televisivo, la Revista 110, prestando declaraciones. Era claro que la funcionaria no había sido informada o no entendía que su mandato había cesado, por lo que el nombramiento de la Lic. Martínez, creo confusiones sobre los motivos del Presidente Medina, para sustituir a la Lic. Cohén.

Hasta el momento en que comparto esta nota en las redes sociales, el Ejecutivo no ha hecho público los motivos que fundamentan la sustitución de la Lic. Cohén. Me parece muy pertinente que ese dato se esclarezca. Dado los eventos noticiosos de apenas días, el silencio genera incertidumbres poco deseables sobre la política de competencia del gobierno.

Sobre la designación de la Lic. Martínez por la Cámara de Diputados, como Presidenta.

Este error no es inédito, ocurrió por igual, en los nombramientos de Reyes y Cohén. La Cámara de Diputados, indicó en los tres casos, que el miembro nombrado por ellos de una terna remitida por el Poder Ejecutivo, sería el presidente del organismo. La Cámara de Diputados y/o el Poder Ejecutivo, pues es posible que el error provenga de los oficios de remisión, deben respetar la última oración del Párrafo II, del Art. 29:

“El Presidente del Consejo será escogido de entre sus miembros mediante votación efectuada por los mismos directores, según procedimiento que se establezca en el reglamento de esta ley y los estatutos de la Comisión.”

Esto es, dejar que la Lic. Martínez, una profesional competente, asuma su función de miembro; que además, sean cesados los miembros que ya han cumplido su período con el nombramiento de sus sustitutos; y finalmente, dejar que entre ellos, elijan la presidencia de la institución. Todo el país sabe que esas son decisiones políticas previamente pactadas. Pero el rigor legal se impone, para proteger nuevamente la diafanidad del proceso, y en el mejor interés de cuidar el prestigio de la Lic. Martínez.

En conclusión, recomiendo muy respetuosamente al Lic. Flavio Darío Espinal, Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, compartir con la sociedad cuales fueron los motivos fundamentaron el cese de la Lic. Cohén y el envío de la terna a la Cámara de Diputados. Asimismo, exhorto a la Lic. Lucía Medina, Presidenta de la Cámara de Diputados, tomar nota del señalamiento indicado, para respetar el mandato del Art. 26, Párrafo II, de la Ley No. 42-08.

La economía dominicana necesita desde hace mucho tiempo, un régimen de competencia, pero también señales claras de los líderes políticos, sobre el funcionamiento de los mercados. Esto es, la vigencia plena de la Ley No. 42-08 y del derecho-garantía del Art. 50 de la Constitución. Pero este régimen no viene a proteger patrimonios, sino a calificar las conductas de las empresas, prohibiendo, investigando y sancionando aquellas prácticas que considera contrarias al interés colectivo.

Por tanto, su beneficio ulterior es para la sociedad, y en vía de consecuencia, protege a los empresarios que compiten de conformidad a sus normas. Como expresa desde su Art. 1, su objetivo es generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.

Las decisiones políticas de todos los funcionarios con atribuciones en la Ley General de Defensa a la Competencia, desde el Presidente de la República, pasando por los congresistas, y finalmente los funcionarios encargados de la Comisión, deben responder, a través del cumplimiento y transparencia de sus decisiones, a ese interés colectivo.  

15 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.

[1] Diputados escogen a Yolanda Martínez como nueva presidenta de ProCompetencia

[2] Conep objeta ProCompetencia publique estudios e “informaciones delicadas” sobre mercados http://acento.com.do/2016/economia/8381300-conep-objeta-procompetencia-publique-estudios-e-informaciones-delicadas-mercados/

[3] Presidente Medina juramenta a Michelle Cohen en Pro-Competencia

 http://www.noticiassin.com/2013/04/presidente-medina-juramenta-a-michelle-cohen-en-pro-competencia/

[4] “Pro-Competencia continua trabajos.” http://www.listindiario.com/economia/2012/01/25/219271/procompetencia-inicia-trabajos

[5] Art. 89. Remoción

89.1. El Poder Ejecutivo podrá remover a los miembros titulares del Consejo Directivo, así como los miembros de los cuerpos colegiados, en cualquiera de los casos siguientes:a. Cuando por cualquier causa no justificada debidamente, hubieren dejado de concurrir a seis (6) sesiones ordinarias al año;

  1. Cuando por incapacidad física no hubieren podido desempeñar su cargo durante seis (6) meses;

  2. Por condenación definitiva a pena criminal.

89.2. No obstante lo indicado en el párrafo anterior, los miembros titulares del Consejo Directivo, así como los miembros de los cuerpos colegiados, podrán ser removidos mediante decisión de la Suprema Corte de Justicia por las causas previstas en los casos siguientes:a. Cuando se demostrare negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus cargos o en el

caso de que, sin debida justificación, dejaren de cumplir las obligaciones que les corresponden, de acuerdo con la Ley, los reglamentos y las decisiones del Consejo Directivo; o

  1. Cuando fueren responsables de actos u operaciones fraudulentas, ilegales o evidentemente opuestas a los fines e intereses de la institución

89.3 La denuncia se hará al Procurador General de la República, por cualquier persona física o jurídica que demuestre un interés legal. El Procurador General de la República someterá el caso a la Suprema Corte de Justicia, la cual comisionará inmediatamente a uno de sus jueces para que instruya el asunto en forma sumaria y le rinda el informe procedente dentro del más breve plazo, que no podrá exceder de quince días. Dicho informe será debidamente notificado por el Secretario de la Corte al miembro denunciado, para que éste exponga por escrito los medios de defensa que juzgue de lugar, en el término de diez (10) días a contar de la fecha de dicha notificación.

89.4. Vencido el término indicado, la Suprema Corte de Justicia, en Cámara de Consejo, conocerá del informe del Juez Comisionado y del escrito de defensa, si lo hubiere, y en el término de un mes, a más tardar, decidirá si acoge o desestima la causa de remoción invocada, decisión que no será objeto de ningún recurso y que se comunicará al Consejo Directivo para su cumplimiento en el término de los tres (3) días subsiguientes a la fecha de dicha decisión.

89.5. El procedimiento especial establecido por el presente artículo se declara libre de gastos, derechos, impuestos, costos y honorarios legales de todo género.

Sobre la experiencia creíble de la Lic. Yolanda Martínez en asuntos de competencia.

17 septiembre, 2016

Por: Angélica Noboa Pagán

anoboa@npa.com.do

En el día de ayer, el destacado abogado Licenciado Bartolomé Pujals, escribió para el diario dominicano “El Día” el artículo titulado “Las Omisiones de Olivo Rodríguez Huertas”.[1] El análisis del Lic. Pujals es un trabajo serio, que aporta importantes elementos fácticos y sustento jurídico, al debate sobre el tema, sobre el cual, varios colegas hemos opinado públicamente. Esto es, la designación por la Cámara de Diputados, de la Lic. Yolanda Martínez Zarzuela como Presidenta la Comisión Nacional sobre Defensa a la Competencia de la República Dominicana.

(Ver mi artículo previo “Transparencia y Debido Cumplimiento a disposiciones de la Ley No. 42-08.  Caso: Nombramiento y Cese de Presidente y Miembros del Consejo Directivo.” publicado el 15-9-16, por esta misma vía, donde abundo sobre la decisión de la Cámara de Diputados).

Ambos abogados, Rodríguez y Pujals, son notables especialistas en la materia constitucional y administrativa, como lo demuestran sus opiniones. Exponen sus respectivas ideas, dignas de ser leídas. En lo particular, me adhiero a la argumentación y conclusiones del Licdo. Rodríguez Huertas en esa contribución publicada en su blog,[2]  comentada y críticada por el Lic. Pujals. También me adhiero, a las mencionadas por el Lic. Nassef Perdomo Cordero, reconocido jurista y especialista en las áreas mencionadas, en la prensa dominicana del día de ayer.[3] Por último, recomiendo examinar los aportes formulados por el Licdo. Rafael Dickson Morales, otro acabado abogado especialista en el área administrativa, en el día de ayer, sobre el mismo tema.[4]

Sin embargo, hay un aspecto de la legalidad del nombramiento de la Licda. Martínez Zarzuela, que el Licdo. Pujals entiende fue obviado por el Licdo. Rodríguez Huertas.

Lo cito textualmente:

“Ahora bien, la designación de la Lcda. Martínez no solo no es conforme a derecho por esto. La omisión más importante que hace Rodríguez Huertas, es cuando inobserva lo que en derecho administrativo se conoce como los actos reglados del acto administrativo. En este caso, esos elementos reglados del acto administrativo mediante el cual se designa a la Lcda. Martínez, se encuentra en el artículo 27 de la ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia, el cual establece los requisitos esenciales para ser miembro del Consejo Directivo. Con esta designación se conculcan dos elementos reglados fundamentales, el 1) Ser profesional del derecho, la economía, las ciencias administrativas o finanzas, con estudios especializados en alguna de las siguientes disciplinas: derecho de la competencia, regulación económica, análisis económico de la ley, finanzas corporativas, resolución alternativa de conflictos o arbitraje internacional y 2) Tener experiencia creíble por más de cinco (5) años en alguna de las áreas anteriormente señaladas o en el ejercicio empresarial. (El subrayado es nuestro).

Observando la hoja curricular que da cuenta de la trayectoria profesional de la recién designada, se puede verificar que la misma no cuenta con la cualificación técnica que requiere la posición como condición sine qua non para ser escogida como miembro de esta comisión y por ende con la experiencia creíble en las áreas exigidas por la ley. Si se observa el ordinal 5 literal a de la auditoria legislativa realizada en ocasión de la designación del Lcdo. Hilario, dentro de las observaciones y sugerencias que se hicieron se indica que: “En ese sentido, el currículo presentado por el señor Marino Hilario Castillo no posee estudios especializados en las referidas áreas.” Dando cuenta con esto de la importancia del grado de especialización en el área,  sin embargo, como una manera de salvar su nombramiento se indica que: “es importante destacar que el mismo se ha capacitado con cursos-talleres y diplomados en derecho eléctrico, arbitraje de consumo, resolución de controversias, derecho de competencia, regulación de mercados para abogados, entre otros;” lo cual combinado con su experiencia reciente en sectores regulados, se sugirió que éste pudiera ser designado.”

La seriedad profesional del Licdo. Pujals, me anima a referirme de manera formal al tema, para esclarecer algunas ideas y disentir de su opinión.

La Licda. Martínez acredita en la hoja de vida que ha circulado en los medios[5], su experiencia como Abogada Senior de la Gerencia de Regulaciones e Interconexión de la Compañía Dominicana de Telecomunicaciones (CODETEL). También incluye su experiencia como Gerente de Comunicación de la misma empresa, y consultorías externas en favor de la misma. El documento específíca el período en que se realizaron esos servicios internos y externos, desde 1994 a 2002.

Llama mi atención que se dude si esa es una experiencia acreditable de conformidad a la Ley No. 42-08. Como antigua compañera de labores de la Licda. Martínez, pero sobre todo, en mi calidad profesional, ofrezco primero mi testimonio y basado en éste, mi opinión disidente a la del Licdo. Pujols, con hechos y datos sobre lo que implicaba trabajar en esas áreas profesionales, para esos años y por qué razones, sí se trata de una experiencia creíble, la acredita por la profesional del derecho.

Breve introducción.

Bajo la supervisión de la Licda. Fabiola Medina Garnes, quien fue nuestra Directora y luego Vicepresidenta Legal y Regulatoria en la mencionada empresa, y justo es destacarlo, nuestra mentora en estas faenas profesionales, la Licda. Martínez, quien suscribe y otros colegas, tuvimos una oportunidad única.

Es muy importante recordar que todavía las escuelas de derecho de nuestro país, no incluían en sus planes de estudio, ni de pregrado ni de posgrado, los temas de regulación de mercado y derecho a la competencia. La escuela fue la práctica y nosotros tuvimos el privilegio de ser escogidos por la Licda. Medina Garnes, para acompañarle en esa experiencia excepcional.

Participamos en la negociación, mediación, litigación y finalmente reglamentación, del primer y todavía más importante conflicto jurídico sobre derecho a la competencia que se haya ventilado y resuelto en el país, esto es, establecer condiciones de libre y leal competencia en el sector de las telecomunicaciones y sus consecuentes beneficios para la sociedad.

El derecho de la competencia, encuentra adjetivación en el ordenamiento jurídico dominicano, por vez primera, precisamente en el instrumento que con posterioridad, se llamaría, la Ley General de Telecomunicaciones. Otro gran mérito de ese proceso, es que inaugura en el derecho administrativo, innovaciones en materia de Administración Pública, ya muy conocidas y valoradas, incluso internacionalmente.

Para exponer mi punto de vista contrario al del Licdo. Pujals, divido en dos partes el período acreditado por la Licda. Martínez: Antes y despues de la reforma al marco jurídico de las telecomunicaciones, que devino en la Ley General de Telecomunicaciones No. 153-98.

Primera Etapa. Antes de la Reforma de 1998.

En ausencia de un marco regulatorio moderno y adecuado, pero dada la decisión política del entonces Presidente Joaquín Balaguer, de otorgar mediante decreto en 1990, un nuevo contrato de concesión, a una empresa competidora, Telepuerto San Isidro, S. A., luego conocida como Tricom, S. A., los abogados bajo la dirección de la Licda. Medina Garnes, teníamos diversos quehaceres.

Era preciso darle soporte a nuestra supervisora, en una variada tarea de elaboración, discusión y ejecución de actos, opiniones y otros documentos jurídicos; y finalmente, apoyar la elaboración y ejecución de los contratos de interconexión para nuestra empleadora. Es decir, ante el vacío de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, No. 118 de 1966, estos eventos ocurridos en el primer lustro de los años noventa, hacían de los contratos de interconexión la norma para establecer condiciones de competencia.

Para aquellos no familiarizados con ese tipo de relaciones comerciales entre empresas interconectadas mediante una red pública, preciso es señalar que un contrato de interconexión de redes, es un complejo entramado jurídico, financiero, económico y técnico. Requiere de una administración constante, pues mes por mes, las empresas contratantes, precisan compensar los derechos y obligaciones financieras respectivas, para no mencionar los incontables incidentes de orden técnico, todo lo cual amerita la cercana participación del abogado especialista, en la interpretación del compromiso contractual.

En adición, la labor profesional del equipo de la Gerencia de Regulaciones e Interconexión, de la cual la Licda. Martínez era miembro, incluía muchas otras tareas, a efectos de asegurar que las áreas operativas de nuestra empleadora, cumplieran con reglas de calidad en el servicio y satisfacción del cliente, conforme a los contratos suscritos con los consumidores de los servicios.

Además, en esa primera etapa, en vista de los vacíos que tenía la ya anticuada Ley No. 118, en los albores de la revolución de la Era Digital, era necesario apoyar a nuestra Directora, la Licda. Medina Garnes, en los numerosos arbitrajes y recursos administrativos cursados en la entonces Dirección General de Telecomunicaciones (DGT).

Por último, vale mencionar que la hoja de vida de la Licda. Martínez circulada en los medios, no especifíca cuáles fueron los estudios o entrenamientos acreditados por ella. Sin embargo, los numerosos profesionales que trabajamos en CODETEL en esos años, cuando la empresa era controlada primero por GTE y luego por Verizon, podemos testimoniar acerca de la batería intensa de entrenamientos domésticos y en el exterior, que nos era obligatorio seguir, conforme al Programa de Educación y Entrenamiento de la empresa. Dicho programa era diseñado y ajustado año por año, para que el empleado perfeccionara su perfil conforme a las tareas a su cargo, todo debidamente estandarizado y documentado.

A modo de ejemplo, junto a la Licda. Martínez, recuerdo específicamente cuando asistimos a los primeros seminarios organizado por el gobierno, con auspicio de la UNCTAD, para formular el Código de Ordenamiento de Mercado. Allí conocimos al destacado jurista peruano, Luis Diez Canseco, para entonces consultor de ese organismo y persona clave para motivar al Poder Ejecutivo, a emprender la misión de dotar al país de una ley de defensa a la competencia. En efecto, el Presidente Leonel Fernández, mediante decreto dictado en el año 1996, iniciaría esa discusión.

Segunda etapa. La Reforma.

Como es conocido y ya parte de la historia del derecho dominicano, el Gobierno Dominicano, con el auspicio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y el Programa de Naciones Unidos para el Desarrollo (PNUD) y el Banco Mundial (BM), iniciaron a partir de 1996, durante la administración del Presidente Fernández, el proyecto denominado “Reforma del Marco General de Telecomunicaciones”, con una duración de dos años.

Ese es todavía uno de los mejores ejercicios de política regulatoria, sino el mejor, que se haya realizado el República Dominicana, en materia de regulación de mercados. Inicialmente coordinado administrativamente por el Federico Cuello Camilo, PhD, para entonces Sub-Secretario Técnico de la Presidencia y Coordinador Nacional de la Reforma, y posteriormente por el Licdo. José Manuel Luna Valiente, en sustitución del primero, fue un ejercicio impresionante de discusión técnica, plural y eficaz, entre actores del mercado. Al término del programa, se convertiría en la Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones y sus 53 tareas/producto, entregadas por la UIT, el PNUD y el BM, al Poder Ejecutivo.

Tiempo después, y no sin antes algunas crisis en paso por el Congreso Nacional, esos trabajos se convertirían en insumo esencial para dictar la Ley No. 153-98, sus reglamentos y normas técnicas.

En ese período, mi recuerdo es fiel sobre la prestancia de los aportes jurídicos de la Licda. Martínez en esas mesas de interesante debate, coordinados por el Licdo. Federico Pinedo, abogado especialista contratado por la UIT, actualmente destacado político y Senador por la Provincia de Buenos Aires de la República de Argentina, junto a la Dra. Ana Rosa Bergés de Farray, contrapartida nacional elegida por el gobierno dominicano en el esquema tripartito y destacada abogada dominicana, quien posteriormente sería juez de la Suprema Corte Justicia. Es decir, una mesa de discusión coordinada, por abogados de elevadísimo nivel, donde acompañábamos a nuestra supervisora, la Licda. Medina, en nombre de nuestra empleadora.

Para no agotar con testimoniales, apenas comento que la definición de posición dominante del Art. 1 de la Ley, que establece los presupuestos fácticos, para derivar imputación de abuso, fue un contribución de Yolanda Martínez, a esa mesa de discusión, donde también participaban destacados abogados de las empresas competidoras. Fue tan bueno su aporte que ni el Licda. Pinedo, ni la Dra. Bergés, ni el resto de los colegas, le cambiaron ni una coma. Fue aceptada a unanimidad.

También recuerdo su apoyo a la Licda. Medina Garnes, en la proposición de ideas al Licdo. Pinedo y a la Dra. Bergés, respecto a la conformación del órgano rector del INDOTEL, el Consejo Directivo, para asegurar equilibrio, contrapesos y conocimiento de la sofisticada industria, entre sus miembros.

Finalmente, en este trayecto, y ya haciendo dotes de su entonces inicial vocación de comunicadora, la Licda. Martínez apoyó de manera destacada a los directivos de la empresa, para lograr resolver una grave crisis. Me refiero a la suscitada en el Congreso Nacional, cuando de manera inesperada y acelerada la Cámara de Diputados aprobó durante el feriado navideño de finales de 1997 e inicios de 1998, un texto de proyecto de Ley de Telecomunicaciones, distinto al elaborado por la UIT. Esa grave crisis fue superada, dado la labor conjunta de muchas personas comprometidas con la reforma, entre ellas la Lic. Martínez, comunicadora, con formación jurídica.

Me unen lazos de amistad a la Licda. Martínez, desde esos años. No me apena, ni me cohibe ese vínculo, para ofrecer estas explicaciones al Licdo. Pujals y a todo interesado, porque son fieles a la verdad. Más bien me da mucho gusto ofrecer este testimonio, motivado por la inquietud de un profesional íntegro como el Licda. Pujals.

La Licda. Martínez sabe además, que seré quien más le demandará visión de estado, ética profesional e independencia, pues la política y regulación del derecho de la competencia, es un tema que ha centrado mi vida profesional durante dos décadas. Es el eslabón perdido de la política económica del Estado Social de Derecho, un importante instrumento de desarrollo humano, en beneficio de la sociedad y de estímulo a la competitividad.

Así las cosas, es mi opinión jurídica que la Licda. Yolanda Martínez, tiene experiencia creíble y demás requisitos exigidos por la Ley. No. 42-08. Por lo tanto, quedo en respetuoso disenso con el también apreciado amigo, Licdo. Bartolomé Pujals.

17 de septiembre de 2016, Ciudad México, México.

[1] “Las Omisiones de Olivo Rodríguez Huertas” http://eldia.com.do/las-omisiones-de-olivo-rodriguez-huertas/

[2] “LA DESIGNACION DE LA LICDA. YOLANDA MARTINEZ ES ABSOLUTAMENTE CONFORME AL ORDENAMIENTO JURIDICO DOMINCANO”. http://olivorodriguez.blogspot.mx/2016/09/la-designacion-de-la-licda-yolanda.html?m=1

[3] “Dudosa legalidad en designación de cargo”. http://www.metrord.do//noticias/dudosa-legalidad-en-designacion-de-cargo/ftwpip—UvqFCBTufwmEI/

[4] “Breves Reflexiones sobre Sustituciones en el Consejo de Pro-Competencia”

http://competenciard.blogspot.mx/2016/09/breves-reflexiones-sobre-sustituciones.html?m=1

[5] “Conozca el currículo de Yolanda Martínez, la nueva miembro Consejo Directivo Procompetencia”

http://hoy.com.do/conozca-el-curriculo-de-yolanda-martinez-la-nueva-miembro-consejo-directivo-procompetencia/

Derecho de la Competencia: Instrumento para solución de problemas actuales –corrupción en procesos de contratación pública-.

13 septiembre, 2016

Ciudad de Guatemala, 13 de septiembre de 2016

 

En algún momento puede volverse complicado escribir un artículo decente, sin correr el riesgo de volverse aburrido, sobre todo si se trata de un tema que haya sido ampliamente abordado en sus aspectos más importantes. Tal es el caso del estatus de la aprobación de la Ley de Competencia y la correspondiente Iniciativa 5074, que ha sido criticada hasta la saciedad, positiva y negativamente, por lo que no agregaré nada más en ese sentido. Sin embargo, no quiere decir que no hayan otros aspectos relevantes que mencionar sobre la referida Ley, y que podrían estar pasando desapercibidos. Vale la pena continuar con el análisis, pero enfocándonos en esos aspectos que aun no han sido abordados.

Hace poco más de un meses en un artículo previo, luego de la presentación de la iniciativa de Ley de Competencia al Legislativo por parte del Ministerio de Economía, mencionamos que pocos sucesos relevantes habían acontecido, algunos eventos académicos y artículos de opinión y de contenido académico en medios escritos. De esa forma, también el Instituto de Derecho de la Competencia coorganizó y participó activamente en dos importantes foros sobre competencia económica, organizados por la Cámara Oficial Española de Comercio, la Cámara Guatemalteco Alemana de Comercio y la Fundación Konrad Adenauer.

Gracias al esfuerzo conjunto y a la valiosa red de amigos del Derecho de la Competencia, que hemos construido durante nueve años, logramos la participación del Dr. José María Marín Quemada (Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia y los Mercados de España) y de nuestro querido amigo –de la verdadera República cafetera- Juan David Gutiérrez, quien compartió su conocimiento, experiencias, casos y valiosísimas recomendaciones. Conocimos a Juan David por el hecho de habernos invitado a participar como autores en el blog LaLibreCompetencia.com, nunca imaginamos tener el gusto de conocerlo en persona, o inclusive, tenerlo como invitado en Guatemala para un evento importante, sin embargo, todo eso se hizo y terminamos ganando una excelente amistad.

Luego, por invitación de la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República, el IDV estuvo representado en el proceso de audiencias públicas que se realizó el pasado tres de agosto, en el que entregó su propuesta técnica sobre la Iniciativa de Ley de Competencia No. 5074. Es difícil pronosticar cómo saldrá aprobada la versión final de dicha Ley, no queda más que esperar y seguir generando información, análisis, críticas y debate constructivos.

Haber logrado ese espacio de invitación para el IDC, fue un éxito en si mismo, más allá de lo que suceda después y de lo que decida hacer el Congreso de la República con la retroalimentación obtenida. ¿Por qué? Mucho antes de la creación del IDC, habíamos comenzado a trabajar dentro de nuestra práctica profesional como Despacho independiente, en investigación sobre economía, competencia económica, creación de contactos fuera de Guatemala e impartición de pequeños talleres. Todo esto ocurría desde los primeros meses de 2007, de forma muy cercana con las autoridades del Ministerio de Economía de aquel entonces[1], Cámaras empresariales y los esfuerzos incipientes desde nuestra propia parte. Vimos la oportunidad de ser pioneros en una rama del derecho diferente, cual innovadores disruptivos.

Rápidamente supimos que si deseábamos abrir brecha en un mercado inexplorado, habría que trabajar muy duro, y lo hicimos con la mirada puesta en lo que sucedió el pasado tres de agosto[2] y en el contexto político complejo que actualmente se está dando. Al mirar hacia atrás, dimensionamos el camino recorrido y nos sentimos muy contentos de haber llegado hasta acá, aunque sea solo una pequeña etapa del proceso. Hemos sido testigos en primera fila y protagonistas, de casi todo lo que ha sucedido sobre esta temática.

Nos surgió la inquietud de crear una institución académica dedicada por completo al estudio, difusión, discusión, etc., del Derecho de la Competencia en todas sus manifestaciones, que se destaque de cualquier otra que existiese hasta el momento. Fue así, que a principios del año 2015 decidimos llevar a cabo el plan y fundamos el Instituto de Derecho de la Competencia. Ahora, estamos trabajando para celebrar el ingreso de nuevos miembros con ideas frescas, que se sumen al esfuerzo y compartan nuestra pasión por el Derecho de la Competencia.

Recientemente tuvimos la participación de Juan David, quien nos hizo dos recomendaciones puntuales: (i) superar la discusión sobre el contenido de la Ley de competencia; y, (ii) hacer que las autoridades y toda persona en general, entienda la ley de competencia, como un instrumento más para resolver algunos de los principales problemas que aquejan al país.

Es evidente la preocupación general actual respecto de la corrupción en las instituciones públicas, y bien sabidas son las fallas en los procesos de contratación pública a todo nivel, Ministerios del Ejecutivo, Congreso de la República, Organismo Judicial, municipalidades, instituciones autónomas, etc. Los casos de colusión mas sensitivos sobre procesos de licitación pública podrían referirse a: compra de medicamentos (IGSS y Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social); carreteras e infraestructura (Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda); y productos y servicios de diversa índole en las municipalidades y otras entidades. Algunos de estos casos han costado inclusive la pérdida de vidas humanas y contaminación de recursos naturales. Nadie se está enfocando en cómo resolver el problema y el marco jurídico actual tampoco parece ofrecer ninguna solución a corto, mediano y largo plazo. Me refiero al Derecho de la Competencia como instrumento para combatir la corrupción en los procesos de contratación pública!

 En busca de mayor claridad al respecto, hemos tomado en consideración el camino recorrido por México en el combate a la colusión en los procesos de contratación pública. Durante el Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia, que se realizó en abril de éste año en la Ciudad de México, representantes de la COFECE mencionaron sus avances en esa lucha, así como aspectos de modernización que han desarrollado. México implementó una serie de cambios a raíz de las recomendaciones de la OCDE, que incluyeron la evaluación profunda de leyes y prácticas de contratación pública a todo nivel en el gobierno, así como reducción del riesgo de manipulación mediante el diseño efectivo de licitaciones y detección de prácticas colusorias durante los procesos de licitación.

Las recomendaciones pasan por la implementación de seis grandes lineamientos: Conocer los mercados; maximizar el numero de licitantes genuinos; utilizar requisitos claros y evitar la previsibilidad; reducir la comunicación entre oferentes; establecer criterios claros para la adjudicación de contratos; y, capacitar al personal sobre los riesgos de la manipulación de las licitaciones. Si el personal no comprende la importancia de su buen trabajo, todo el esfuerzo realizado sería prácticamente como tirar los recursos a la basura.

En Guatemala, debe revisarse el marco legal de contratación pública, contenido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (Decreto No. 57-92), así como el nuevo Reglamento contenido en el Acuerdo Gubernativo No. 122-2016. La última modificación a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante el Decreto No. 9-2015, no aporta nada significativo en términos de prevención y erradicación de licitaciones colusorias, más que la imposición de una multa máxima de Q.25,000.00 (equivalente a USD.3,250.00), lo cual es ridículo si se toman en cuenta los beneficios económicos que pueden generar los oferentes tramposos. Por eso, hace sentido criminalizar al menos las prácticas de colusión en procesos de contratación pública, porque además del efecto restrictivo a la competencia, también se comete defraudación contra los intereses económicos del Estado.

Los precios afectados por la colusión pueden ser muy perjudiciales para una institución pública y para la economía en general. Según datos de seis estudios económicos realizados en mercados mexicanos[3], la presencia de carteles y de acuerdos colusorios pueden aumentar los precios de determinados productos, incluso por encima del 30% de su valor real. Es decir, si las instituciones públicas son víctimas de acuerdos colusorios para cualquier producto o servicio que licitan, podrían estar pagando un tercio más de lo que deberían. Para tener una mediana idea de la cantidad de recursos malgastados, habría que calcular desde cuándo se vienen dando estas prácticas, contabilizando los efectos del sobreprecio a lo largo del tiempo. ¿Cuánto se podría hacer con todos esos recursos desperdiciados? Por eso, la competencia es más que conceptos económicos etéreos y terminología sofisticada.

Abramos los ojos, interesémonos por lo que se está haciendo con la aprobación de la Ley de Competencia, porque esto va mucho más allá de un grupo de abogados y economistas oportunistas –como se ha dicho-, o de algunos sectores económicos que buscan perpetuar sus privilegios a costa de nuestro bolsillo; va más allá de la mediocridad o falta de compromiso de algunos funcionarios públicos, académicos y empresarios. Esto tiene que ver con salvar vidas y evitar desastres, así de claro. Tenemos la obligación de observar qué está pasando y exigir que las cosas se trabajen bien.

El Derecho de la Competencia es amplio y tiene relación con muchos aspectos de nuestro trabajo y vida diaria, y bien podría ser parte de la solución que muchos ahora buscan para resolver los principales problemas actuales del Estado. La Ley de Competencia puede ser esa solución, siempre que estemos dispuestos a darle una oportunidad y nos quitemos el velo ideológico de los ojos, de la mente y de los labios. Llegó el momento de competir y destacar por capacidad y creatividad.

Siempre hemos utilizado al fútbol como analogía para explicar el proceso de competencia económica y el rol de la autoridad de competencia en los mercados, lo cual siempre funciona maravillosamente para captar la atención del público. Solemos utilizar fotografías del célebre árbitro retirado Pierluigi Collina -como ejemplo de la rigurosidad que debe tener toda autoridad de competencia-, semblante bravo, con los ojos a punto de salir de sus órbitas, haciendo gestos y mostrando tarjetas a diestra y siniestra.

Aprovecho la analogía para concluir el artículo, comentando un poco de fútbol, el deporte más hermoso del mundo como lo describe Luis Omar Tapia en cada puntapié inicial de los partidos que narra, me hace recordar a Eduardo Galeano[4]. En su libro “El Fútbol a Sol y Sombra”, describe de forma magistral, poética y atrevida, las particularidades de ese deporte, y al referirse al lenguaje de los doctores del fútbol dice así: Ya lo decíamos el domingo próximo pasado y así lo afirmamos hoy, con la frente alta y sin pelos en la lengua, porque siempre hemos llamado al pan pan y al vino vino y continuaremos denunciando la verdad, aunque a muchos les duela, caiga quien caiga y cueste lo que cueste…

Atentamente,

Instituto de Derecho de la Competencia

 

[1] Director de Promoción de la Competencia, Ministerio de Economía. A finales de 2006 y principios del año 2007, se había generado el contacto entre el Lic. Edgar Reyes –QEPD-, y nosotros, Marcos Palma y Luis Pablo Cóbar, con quien se había establecido una dinámica de trabajo muy positiva que continuó hasta su fallecimiento -2012-.

[2] El pasado tres de agosto, el Ministerio de Economía presento ante el Congreso de la República, la malograda iniciativa de Ley No. 5074 “Ley de Competencia”. Desde luego, nuestra intención fue incidir en forma directa o indirecta, y de la mejor manera posible en el proceso de aprobación de la referida ley. Por ello es que consideramos esa fecha como importante.

[3] Combate a la colusión en los procesos de contratación púbica en México. CFE- OCDE 2015

[4] Escritor nacido en Montevideo Uruguay en 1940, autor de varios libros, traducidos a más de veinte lengua y de profusa labor periodística. Entre sus obras principales: Las venas abiertas de América Latina, Vagamundo, La canción de nosotros, El libro de los abrazos, entre otros.

Guía de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia para la Revisión de Actos Jurídicos Estatales. Art. 14 de la Ley No. 42-08 de Rep. Dominicana.

10 septiembre, 2016

Por: Angélica Noboa Pagán.

anoboa@npa.com.do

Recientemente, la decisión de la Unión Europea en torno a las ilegalidad de las ayudas estatales (state aids) concedidas por Irlanda a la multinacional Apple, en la forma de beneficios impositivos, ha ocupado la atención de los medios de comunicación. El impacto de esta decisión administrativa regional, sobre la planeación fiscal internacional de la poderosa empresa, es significativa. Fija el pago de un adeudo fiscal, por un monto de 13 billones de euros a ser pagados por Apple a Irlanda; esta es la liquidación tributaria más alta, que se haya fincado a una empresa estadounidense fuera de los Estados Unidos.

Otras empresas multinacionales como Fiat, Amazon y Starbucks, con planeaciones fiscales basadas en el esquema de fusiones invertidas, que aprovechan las ventajas que otorgan también Luxemburgo y Holanda, sujetas a investigación, podrían seguir la misma suerte de Apple; mientras que Irlanda, como resultado de esta decisión, podría perder parte de su atractivo, como destino para fijar residencia fiscal, para sociedades comerciales en procura de jurisdicciones con bajas tasas impositivas, fenómeno que le ha permitido incrementar de manera significativa su PIB en los últimos años.

De acuerdo con la decisión adoptada por la Comisión Europea, -que ya Apple ha anunciado recurrirá por ante el sistema de justicia europeo- luego de una investigación con base a los procedimientos de ayuda estatal de la legislación europea sobre derecho de la competencia, se determinó que entre Irlanda y Apple, existió un “convenio fiscal de noviazgo”  (“sweetheart fiscal deal”).

Esto es, un trato selectivo mediante el cual, Apple pagó a Irlanda, una tasa efectiva de impuesto corporativo de sus ganancias europeas, inicialmente de un 1% en 2003 y hasta llevarlas a 0.005% en 2014. Así las cosas, el convenio, le permitió pagar aproximadamente 500 euros de impuestos por cada millón de euros de sus ganancias en la Unión Europea.

Desde los años cuarenta del pasado siglo, la Unión Europea posee importantes atribuciones de control previo y remedial, sobre las ayudas estatales concedidas por sus estados miembros, que resulten irregulares y contrarias a los objetivos del Tratado de Roma. Las regulaciones, resoluciones y jurisprudencias sobre ayudas estatales, constituyen fuente sustancial de análisis, de la doctrina del derecho de la competencia europeo.

En países latinoamericanos como México y la República Dominicana, las atribuciones otorgadas a los órganos reguladores de competencia, a ser ejecutadas en colaboración con otros poderes del estado, en especial, el Congreso Nacional, son de carácter consultivo, y se inscriben en el marco de la abogacía o promoción de la competencia. Es decir, sus informes sobre ayudas o actos jurídicos estatales, tienen un carácter no vinculante.

Este tema lo tratamos en un artículo publicado el pasado año, exponiendo los significativos logros alcanzados por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México, en la corrección de objeto u efecto anticompetitivos de determinadas ayudas estatales, y las potencialidades de las disposiciones homólogas que contiene la Ley No. 42-08, sobre el particular.

El pasado mes de agosto, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, (PRO-COMPETENCIA o CNCD), de la República Dominicana, publicó un conjunto de guías, destinadas a orientar a los interesados, sobre una variedad de criterios de Administración Pública, en materia de promoción y defensa de la competencia.

Entre ellas, se incluye una Guía para la Revisión de Actos Jurídicos Estatales. Art. 14 de la Ley No. 42-08 (en lo sucesivo la “Guía”).

El Art. 14 de la Ley No. 42-08, que establece:

“Artículo 14.- De la revisión de actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia. Sin menoscabo de las facultades otorgadas a otras entidades públicas, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, de las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia.”(Énfasis nuestro).

La Guía:

“…tiene por objeto orientar a los agentes económicos y al público en general sobre el trabajo de la CNDC con relación a los Actos Jurídicos Estatales y, en consecuencia, no tiene ningún carácter vinculante

En tal sentido, la Comisión tiene facultad para revisar actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia (Art. 14, Ley 42-08).


En caso de identificarse restricciones acorde a la metodología propuesta en la presente ficha, la Comisión emitirá un informe de recomendación no vinculante y valorará hacer referencia al procedimiento establecido en el Reglamento, específicamente de que “bien se trate de un acto jurídico del Estado o una ayuda estatal”, la autoridad competente receptora de la opinión motivada de la Comisión deberá en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, tomar acción con respecto a las recomendaciones de la Comisión. 

Por lo tanto la Guía, es un instrumento de Administración Pública, propio de órganos reguladores de la competencia, que en este caso, tiene como intención proveer de orientación sobre aspectos metodológicos útiles a los administrados, al momento de considerar invocación al Art. 14.

El método propuesto se compone de 3 pasos:

1.     Identificación de los efectos potenciales negativos de la norma sobre competencia.
2.     Justificación de las restricciones a la competencia.
3.     Análisis de las alternativas regulatorias.

Paso 1.

Para la Identificación de los efectos potenciales negativos de la norma sobre competencia, la Guía, siguiendo a su vez, las recomendaciones de la Guía de Herramientas para Evaluación de la Competencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), verifica la existencia de al menos cuatro posibles impactos, que ameritan los efectos de la competencia referidos en el Art. 14 de la Ley No. 42-08:

i.               Limita el número o variedad de proveedores.
ii.              Limita la capacidad competitiva de los proveedores.
iii.             Reduce los incentivos de los proveedores de competir vigorosamente.
iv.              Limita las alternativas e información disponibles para los consumidores.

Cada uno de estos posibles impactos contiene en la Guía, una descripción de escenarios o presupuestos que informarían sobre su existencia y posible verificación. Si al verificar la lista no se ha hallado ninguna restricción a la competencia será necesario justificar las razones que sustentan tal conclusión antes de dar el proyecto por analizado, explica la Guía. Con lo cual, queda claro que la enumaración no es limitatativa, pero cualquier otra hipótesis debe estar revestida de indicios razonables de afectación a la libre empresa y competencia, con origen en un acto jurídico estatal, como indica el Art. 14.

Paso 2.

A continuación, la Guía señala un debido proceder para acceder a su paso No. 2, sobre justificación de las restricciones de la competencia. En ese orden, indica:

Una vez identificadas las restricciones a la competencia, el paso de justificación trata de resolver la siguiente cuestión: ¿Qué razones justican la introducción de restricciones a la competencia? En el análisis se debe:
a)  Presentar una definición clara y detallada de los objetivos del proyecto;
b)  Exponer las causas que justifican la necesidad de imponer dichas restricciones;
c)  Justificar la proporcionalidad de la restricción. 


La Guía se explica a sí misma, sobre el sentido dado a cada uno de esos tres elementos, los que se corresponden con el contenido de una instancia motivada de conformidad con las reglas del derecho administrativo aplicables en la República Dominicana.

Es oportuno recordar, que el interesado en invocar las causales del Art. 14, para solicitar a la CNDC, la elaboración un informe de evaluación, respecto de un acto jurídico estatal, debe seguir las reglas de procedimiento administrativo, ordenadas en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley No. 107-13, que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública, los principios que sirven de sustento a esas relaciones y las normas de procedimiento administrativo que rigen a la actividad administrativa.

Las normas comunes de procedimiento administrativo para el dictado de resoluciones singulares o acto administrativo, resultan aplicables tanto a los interesados como a la propia CNDC. Esto en vista de que, el informe de evaluación solicitado para el examen de un caso concreto ayuda estatal prevista en el Art. 14, sería un resolución singular pura y dura.

La Ley No. 42-08, no establece reglas de procedimiento especiales para la aplicación de los aspectos sustantivos normados por el Art. 14. Por tanto, la Ley No. 107-13, en el capítulo señalado, suple ese vacío, y se convierte en la regla procesal primaria, para organizar ese procedimiento administrativo.

Paso 3.

Finalmente, un razonable último paso previo para acceder a un informe de evalución de la CNDC, sobre una presunta una ayuda estatal con los caracteres destacados por el Art. 14, que la Guía propone, es el agotamiento de un Análisis de las Alternativas Regulatorias que se explica de la siguiente manera:

“…valorar si aquella elegida es la mejor de entre las alternativas disponibles, tratando de garantizar que la alternativa elegida sea aquella que asegura razonablemente el objetivo perseguido, minimizando los efectos negativos sobre la competencia. A tales efectos, será necesario incluir en el análisis todas las opciones que se han analizado así como las causas que justi can que la alternativa elegida es la que supone menor impacto.”

Es dable que en un caso concreto, la CNDC, en lugar de limitarse a dictar un informe de evaluación, no vinculante, podría derivar de los hechos y evidencias suministrados por el interesado, la oportunidad de hacer uso de sus potestades sancionadoras por comisión de prácticas anticompetitivas. Es decir, abrir una investigación de oficio por posible comisión de prácticas anticompetitivas tipificadas y sancionadas en la Ley No. 42-08, si advierte evidencias o indicios razonables de su realización, y en consecuencia, intervenir de una manera más directa y eficaz, en la remoción del objeto o efecto contrarios a la competencia.

Claro está, en mi opinión, ese escenario sería posible si partes privadas son imputables de la comisión de tales conductas. Pero si el objeto o efecto anticompetitivo, reside en leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de alguno de los poderes públicos, entiendo que el deber la CNDC de evacuar el informe de evaluación sobrevive, independientemente las potestades sancionadoras contra agentes en el mercado, que la solicitud del informe le permita identificar.

De lo contrario, la CNDC únicamente estaría examinando y corrigiendo las distorsiones en el mercado, proveniente de agentes del mercado, es decir de las empresas beneficiarias de la ayuda estatal o acto jurídico estatal, pero no habría ponderado y analizado la causa raíz, es decir, la ayuda o acto jurídico estatal, que contiene o viabiliza, la conducta anticompetitiva a uno o más actores privados en el mercado.

Finalmente, me parece atendible y metodológicamente deseable que en cualquier caso, la CNDC, a través de una resolución motivada, responda al interesado promotor del informe de evaluación, como cuestión previa, si ha comprobado o no, méritos de la solicitud.

En caso afirmativo, esto es, cuando la CNDC considere que existen elementos suficientes para realizar el informe de evaluación, ese acto administrativo de apertura de investigación -no de un proceso dirimente- sino de aquel destinado a rendir informe no vinculante sobre posibles ayudas estatales de carácter anticompetitivo, debería remitirse a todas partes con interés en el resultado final del ese informe.

Esto incluye no solo al solicitante, sino además al poder público de cual dimana el acto jurídico estatal objeto de la investigación,  a otros competidores en ese mercado, cuyos beneficios derivados de la ayuda estatal, serían ponderados por el informe CNDC, así como, a los consumidores de dicho bien o servicio y a la agencia encargada proteger sus intereses tutelados, Pro-Consumidor. En consecuencia, esa resolución de inicio de investigación para fines de evaluación, de un acto jurídico estatal, debe hacerse pública.

Todo lo anterior, tomando en consideración los criterios de fondo y de procedimiento, antes mencionados y establecidos en la leyes No. 42-08 y 107-13, de los cuales, me parece que  los criterios de la Guía, resultan un pertinente reflejo y complemento metodológico.

Las experiencias internacionales antes comentadas, demuestran que el Art. 14, de la Ley No. 42-08, sobre ayudas o actos jurídicos estatales, es una poderosa disposición legislativa, para promover cultura de competencia en las instancias gubernamentales y en los mercados. Es esencial, para la política pública de competencia, educar a los poderes públicos sobre el objeto y efecto anticompetitivo, que en muchas ocasiones revisten los actos que dimanan instancias a su cargo.

Felicito a la CNDC por este valioso aporte. Tratándose de un procedimiento administrativo novedoso en el ordenamiento jurídico dominicano, la Guía constituye una muy buena pieza instrumental de Administración Pública, en tanto provee orientación y adelanta criterios ejecutivos razonables, de interés para todas las partes potencialmente involucradas, en casos de esta naturaleza jurídica.

Este es un procedimiento administrativo tendente a evacuar resolución singular que determinaría, conforme a la opinión experta, aunque no vinculante de la CNDC, si una ayuda o acto jurídico estatal, dispuesta por ley, reglamento, ordenanza, norma, resolución u otro acto jurídico estatal, contiene en su objeto o produce en sus efectos, términos y condiciones, contrarios a la libre y leal competencia. Por demás un derecho fundamental, con garantías específicas. Esta capítulo de la Ley No. 42-08, es muy probablemente, el desafío más importante de la política de competencia de la República Dominicana.

4 de septiembre de 2016, Ciudad de México, México.

Se mueve el debate en medios por ley de competencia en Guatemala

9 septiembre, 2016

En los último días el debate sobre la expedición de una ley de competencia en Guatemala se ha seguido moviendo en medios de comunicación.

A finales de agosto Marcos Palma fue entrevistado por Plaza Pública, un medio de comunicación fundado por la Universidad Rafael Landívar. Habló sobre la propuesta de ley de competencia que él y sus socios prepararon con el auspicio del Banco Interamericano de Desarrollo – BID pero que no fue acogida por el Ministerio de Economía. La entrevista completa puede ser leída acá.

Además, en la edición impresa (No. 172) de la Revista Crónica fue publicada una columna de opinión de mi autoría titulada “El debate ya no es si Guatemala necesita ley de competencia, lo que se discute ahora es cómo implementarla“.

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CICLO DE PENSAMIENTO: POLÍTICA E INSTITUCIONES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

28 agosto, 2016

A partir del jueves próximo, 1ro. de septiembre, retomaremos los Ciclos de Pensamiento de la referencia. 

Abajo, la información y demas detalles de inscripción.Cordialmente,

Pablo

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CICLO DE PENSAMIENTO: POLÍTICA E INSTITUCIONES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La Comisión de Defensa de la Competencia del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tiene el agrado de invitarlo a una nueva serie de encuentros de este ciclo en el que nos abocamos a pensar sobre diversas ideas y aspectos relacionados con las políticas e instituciones de Defensa de la Competencia, área neurálgica de la economía y el desarrollo del país.

En esta oportunidad, realizaremos una nueva serie de encuentros cuyo objetivo principal será analizar y discutir los principales proyectos de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia que están en tratamiento en el Congreso de la Nación.

Los mismos tendrán lugar cada quince días (los días jueves, a las 9 hrs.), abriendo el debate con una breve exposición sobre el tema específico de la jornada, luego de la cual, como es usual en los encuentros de este ciclo, se abrirá una mesa redonda de discusión entre los presentes. 

Cubriremos el siguiente temario:

01/09/16 – SANCIONES: Disuasión

15/09/16 – AUTORIDAD DE COMPETENCIA: Descentralización y Autonomía

29/09/16 – CLEMENCIA: Esquema de un Programa Optimo

13/10/16 – OTROS TEMAS & CONCLUSIONES

Actividad no arancelada, previa inscripción. 

Inscripciones: asistentedir@colabogados.org.ar