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La propiedad común y su efecto sobre la competencia económica

4 diciembre, 2018

La propiedad común y sus posibles efectos en los mercados es uno de los temas más importantes en el campo del derecho de la competencia en la actualidad. En el presente artículo nos referiremos a algunos de los argumentos más importantes a favor y en contra de la posibilidad de que este fenómeno tenga un efecto positivo, negativo, o no tenga efecto alguno sobre la competencia y el bienestar en los mercados. Dicho esto, el campo queda abierto para el desarrollo y profundización en las investigaciones que permitan aumentar la certeza en relación con los efectos del mismo.

La propiedad común podría ser definida como aquel fenómeno a través del cual inversionistas institucionales adquieren y concentran la propiedad accionaria de firmas competidoras. A manera de ejemplo, algunos de los inversionistas institucionales más importantes de Estados Unidos vendrían implementando políticas de inversión enfocadas en la adquisición de participaciones accionarias de las firmas contenidas en algunos de sus índices más importantes. La inversión en diferentes firmas podría justificarse en la aplicación de estrategias de diversificación del riesgo, a manera de ejemplo, del modelo del ´capital asset pricing´ aplicado en una misma industria. Más allá de las posibles explicaciones de dicha política, existe un debate frente a su contribución en la reducción de los niveles de competencia en los mercados en la actualidad.

Tradicionalmente las autoridades de competencia han buscado su  desarrollo a través de la sanción de prácticas restrictivas,  del control de las integraciones empresariales y de su abogacía. El control de las integraciones empresariales busca evitar la presentación de  reducciones significativas de los niveles de competencia como resultado de la integración de las firmas otrora competidoras en el mismo  (horizontales) o de integraciones de firmas en diferentes eslabones de la cadena de producción (verticales) que también podrían tener un efecto negativo en el mismo. No sobra resaltar la posible aceptación de integraciones empresariales que, aunque tendrían la capacidad de reducir los niveles de competencia, incorporan mejoras en los procesos productivos que deberían verse trasladadas a los consumidores a través de los precios, calidad e innovación en los productos. De acuerdo con algunos autores, el fenómeno de la propiedad común podría constituirse en un nuevo campo de intervención de la autoridad de competencia por consideración a sus posibles efectos nocivos en la misma (Azar, Schmalz, & Tecu, 2014; Elhauge, 2016).

En línea con lo expresado en la entrada ´Las estrategias anticompetitivas con ocasión de la propiedad común´, las autoridades de competencia controlan las integraciones empresariales en el entendido que mayores niveles de competencia en los mercados generarían una presión hacia la disminución en los precios, aumento en las cantidades transadas y mayores incentivos para la mejora y creación de productos. Como es de común conocimiento, a los mercados en competencia perfecta se le oponen los mercados en condición de monopolio. El monopolista, como único participante en el mercado, se enfrenta a una curva de demanda con pendiente negativa que le permite impactar el precio del mercado a través de la modificación de las cantidades que decidiera ofrecer en el mismo. Ante esta posibilidad, los monopolistas elegirán la llevar una menor cantidad de unidades al mercado con la contraprestación de poder ofrecerlas a un mayor precio; el monopolista incrementará su excedente a costa del excedente del consumidor y del bienestar social.

La propiedad común estaría socavando los incentivos en pro de la competencia en los mercados a través de un mecanismo diferente a adquisición directa del control de una empresa en otra ya existente. La concentración del poder accionario en cabeza de los inversionistas institucionales conllevaría la aparición de un nuevo interesado que, aun sin fusionar las firmas, buscaría la implementación de las estrategias de mercado propias de un monopolista. Como resultado de su participación en las diferentes competidoras del mercado y en ausencia de expansiones en la curva de demanda, el propietario común no estaría en capacidad de aumentar la demanda del conjunto de las participantes y, por lo mismo, aumentos en la cuota de mercado de cada una de sus firmas individualmente consideradas implicaría una reducción para las demás participantes en las que también cuenta con un interés. Dicho esto, la maximización del beneficio del propietario común podría ser el resultado de la disminución de las cantidades transadas y de un aumento en su precio.

¿De donde proviene este interés por los efectos de la propiedad común en los mercados?  Si bien con anterioridad al trabajo de José Azar, Martin C. Schmalz e Isabel Tecu ´Anticompetitive effects of common ownership´ ya se venía haciendo referencia a los posibles impactos negativos de la propiedad común sobre los mercados, fueron estos los primeros en poder evidenciar su efecto de forma empírica. Azar et al. (2014) estiman el efecto de la propiedad común sobre los precios para el mercado de los tiquetes aéreos en Estados Unidos para el periodo comprendido entre los años 2001 a 2014. Los autores recurren al índice Herfindahl Hirschman modificado (indicador elaborado por Bresnahan y Salop (1986)) para estimar los efectos en el mercado en el entendido que este se encuentra en capacidad de incorporar en una medida de poder de mercado el efecto de las propiedades accionarias comunes entre competidores, sea entre los mismos participantes o por parte de terceros. De acuerdo con sus estimaciones del MHHI, la propiedad común estaría incrementando en 10 veces el margen a partir del cual la guía para el estudio de las integraciones empresariales en Estados Unidos considera que puede tener efectos anticompetitivos en el mercado (´Horizontal Merger Guidelines´) (Azar et al., 2014).

Azar et al. (2014) encuentran un efecto positivo de la propiedad común sobre los precios de los tiquetes aéreos. El efecto que oscila entre un 3 y 7% fue estimado a través de la metodología de datos panel controlando por efectos fijos.  De acuerdo con los autores, el impacto encontrado podría ser el resultado de acciones ejercidas por los inversionistas institucionales para desincentivar la competencia en los mercados, la promoción de estrategias de mercado que beneficien el conjunto de las firmas del mercado en las que el inversionista institucional cuenta con propiedad accionaria, o al ejercicio activo de los distintos derechos con los que cuenta el inversionista institucional para la administración de la firma.

Elhauge (2016), en línea con los resultados encontrados por Azar et al (2014), pone de presente el aumento de las rentabilidades empresariales desde finales de 1990s y la caída en las inversiones en capital por parte de las empresas al comparar los años 2000 y 2015. De acuerdo con Elhauge, este comportamiento estaría siendo explicado a través del ejercicio del poder de mercado por parte de los inversionistas institucionales en Estados Unidos. Sumado a ello, pone de presente la caída en la participación del trabajo en el PIB para el periodo comprendido entre los años 2009 y 2015.

Adicionalmente Elhauge (2016) manifiesta que la recuperación económica posterior a la crisis del 1929 pudo ser producto de cambios respecto del control del poder de mercado en Estados Unidos. De acuerdo con el autor, la designación en 1938 de Thurman Arnold como director de la autoridad de competencia y su postura frente a la importancia del control del poder de mercado jugaron un rol central. Su labor habría permitido la disminución de los precios y el aumento del producto de equilibrio en el mercado.  Finalmente, Elhauge va más allá y a partir de un análisis histórico afirma que existe una relación inversa entre el control del poder de mercado y el incremento en los niveles de desigualdad para Estados Unidos para el periodo comprendido entre los años 1917 – 2014.

Elhauge 2016

Ilustración 1 (Elhauge, 2016)

Otros autores cuestionan la capacidad de los inversionistas institucionales para implementar esta estrategia de mercado (Hemphill & Kahan, 2018; Rock & Rubinfeld, 2017). Algunos autores clasifican las estrategias en micro, macro, pasivas y activas. La clasificación de las estrategias en micro y macro depende de su implementación en la totalidad de los mercados en los que participa la firma. Una firma con propiedad accionaria en el portafolio de un inversionista institucional podría implementar una estrategia macro en aquellos casos en los que en la mayoría o en todos los mercados en los que opera participan los mismos “competidores”, también controlados por el inversionista institucional. Por el otro lado, la firma tendrá que implementar una estrategia de mercado distinta (micro) en caso de que existan diferencias en los participantes y estructuras de mercado en las que opera. Dicho lo anterior, sería posible afirmar que una estrategia de mercado macro es más fácil de implementar que una micro. En lo que concierne a su clasificación en pasivas y activas, la diferencia se enfoca, como podría preverse, en la cantidad y calidad de las acciones que debe implementar el inversionista institucional para lograr la maximización de su beneficio.

Para algunos autores, los propietarios comunes no estarían en capacidad de desarrollar estas estrategias por consideración a:

  • La inversión en índices implicaría que los inversionistas institucionales no solamente tendrían que considerar los efectos de sus estrategias para el conjunto de firmas competidoras en un mismo mercado, sino que tendrían que incorporar en su análisis los efectos aguas arriba o aguas debajo de las decisiones de oferta e inversión en cada uno de estos.
  • La variabilidad de la propiedad accionaria de los inversionistas institucionales a lo largo del tiempo.
  • Relación entre la propiedad común y el desarrollo de paralelismos conscientes.
  • La heterogeneidad en los participantes y estructuras de mercado haría menos plausible la implementación de estrategias macro, activas o pasivas.
  • La ausencia de participación de los inversionistas institucionales frente a la elección de directores, propuestas de otros accionistas o integraciones empresariales.
  • Una tendencia creciente en el uso de medidas relativas de desempeño para remunerar los resultados de las competidoras en oposición de medidas de desempeño agregado de la industria.
  • En el caso de las estrategias micro, esta misma heterogeneidad haría más gravosa la carga de los inversionistas institucionales al momento de promover las medidas que apoyan sus intereses; su implementación requeriría la participación de empleados de distintos niveles. No obstante dicha complejidad y la necesaria participación de un número considerable de empleados en las empresas interesadas, no existirían pruebas que soporten la ejecución de este tipo de estrategias.
  • Los inversionistas institucionales en su calidad de asesores en inversiones cuentan con menores incentivos que aquellos predicados de los propietarios de la propiedad común en lo que concierne a la implementación de las estrategias que se les imputan.
  • Los portafolios de los inversionistas institucionales son administrados por distintos asesores. Diferencias en la composición de los portafolios entre los diferentes asesores impediría el desarrollo de estrategias comunes por parte del inversionista institucional.

Para concluir, el debate está abierto frente a los efectos de la propiedad común en el mercado y, en caso de haberlos, a las políticas que deberían implementarse para evitar que la concentración  de la propiedad accionaria tenga un efecto nocivo en el mismo; entre las propuestas existentes se encuentran el control a través del procedimiento implementado para las integraciones empresariales, restricciones a las participaciones que los inversionistas podrán adquirir en cada firma individualmente considerada, limitaciones a la inversión en diferentes compañías en mercados oligopólicos, y restricciones a la administración de las participaciones (Elhauge, 2016; Posner, Scott Morton, & Glen Weyl, 2016). Será importante el desarrollo de nuevas investigaciones empíricas que brinden mayor certeza frente a los efectos de este fenómeno y a sus mecanismos.

Azar, J., Marinescu, I. E., & Steinbaum, M. (2017). Labor Market Concentration. Ssrn. https://doi.org/10.2139/ssrn.3088767

Azar, J., Schmalz, M. C., & Tecu, I. (2014). Anticompetitive Effects of Common Ownership. Ssrn, LXXIII(4). https://doi.org/10.2139/ssrn.2427345

Elhauge, E. (2016). Essay: Horizontal shareholding. Harvard Law Review (Vol 129). https://doi.org/10.2139/ssrn.2632024

Hemphill, C. S., & Kahan, M. (2018). The Strategies of Anticompetitive Common Ownership, (18).

Posner, E. A., Scott Morton, F., & Glen Weyl, E. (2016). A Proposal to Limit the Anti-Competitive Power of Institutional Investors. Opgehaal van http://faculty.som.yale.edu/FionaScottMorton/documents/COpolicyALJ.pdf

Rock, E. B., & Rubinfeld, D. L. (2017). Antitrust for Institutional Investors. Ssrn. https://doi.org/10.2139/ssrn.2998296

 

 

Una política de competencia integral

27 noviembre, 2018

El nuevo Superintendente de Industria y Comercio propuso complementar los instrumentos represivos de protección de la competencia con la implementación de programas preventivos. Puntualmente, el Superintendente Andrés Barreto sugirió fortalecer el rol de la autoridad en la promoción de una cultura de competencia a través de los programas de cumplimiento (compliance).

En una reciente entrevista, el Superintendente explicó su propuesta de fortalecer la abogacía de la competencia en los siguientes términos: “También queremos trabajarle a la prevención. La autoridad no debe ser percibida como solo sancionatoria, lo deseable es que haya prevención y control al interior de las empresas.”

La idea del Superintendente Barreto atrajo la atención de los profesionales que trabajan en áreas de competencia. El economista Miguel de Quinto, por ejemplo, publicó una columna con sugerencias sobre cómo podría funcionar una nueva ‘Delegatura de Cumplimiento’. Foro ACDC

Más recientemente, la Asociación Colombiana de Derecho de la CompetenciaACDC y el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia CEDEC organizaron un foro, sobre los retos del derecho de la competencia en el cuatrienio 2018-2022, que incluyó un panel sobre la importancia de los programas de cumplimiento.

Tuve el gusto de participar en ese panel junto con mis colegas Alfonso Miranda, Carolina Pardo y Felipe Serrano. En este texto les comparto tres ideas centrales que presenté en el foro.

1. Los objetivos de una política de competencia integral

La propuesta del Superintendente abrió la discusión sobre los objetivos de la política competencia y acerca de las actividades que debería adelantar la autoridad para alcanzarlos. La imposición de sanciones genera una gran atracción, pero el número y/o valor de las multas impuestas no es un indicador directo de qué tan cerca está la autoridad de cumplir con sus objetivos. Además, la facultad sancionatoria es uno solo de los medios que la autoridad tiene a su disposición para alcanzar sus fines.

¿Qué establece el marco legal colombiano sobre los fines de la política de competencia? La ley 1340 de 2009 (artículo 3) estableció, respecto de las investigaciones administrativas, que la Superintendencia deberá procurar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.”

Sin embargo, las funciones de la Superintendencia no se agotan en el trámite de procesos administrativos sancionatorios o de control de integraciones. La ley 1340 de 2009 (artículo 7) también le encargó funciones preventivas y de abogacía de la competencia. Puntualmente, la Superintendencia debe rendir concepto previo sobre proyectos de regulación estatal con incidencia en la libre competencia en los mercados. Además, el Decreto 4886 de 2011 (artículo 1, numeral 65) establece que la autoridad deberá “adelantar actividades de divulgación, promoción y capacitación, en las materias de competencia de la entidad.”

La legislación de competencia no establece qué objetivos puntuales debe perseguir la autoridad en el ejercicio de dichas funciones preventivas y de abogacía de la competencia. Sin embargo, estas se inscriben en el objetivo general que le ordena el artículo 333 de la Constitución al Estado colombiano: proteger la libre competencia económica.

La propuesta del Superintendente puso sobre la mesa la necesidad de balancear las actividades que realiza la autoridad para cumplir con su objetivo de proteger la competencia económica. No se trata de reducir el trabajo investigativo de la autoridad, sino de fortalecer aquellas estrategias y acciones que tengan por objeto promover la competencia en los mercados y prevenir indebidas restricciones a la libre competencia. Otras autoridades de competencia del continente ofrecen buenos ejemplos sobre cómo mantener este balance entre prevención y represión, como es el caso del Competition Bureau de Canadá y el CADE de Brasil.

En suma, una política de competencia económica integral, como ocurre con la política de salud, debería contar con un adecuado balance de componentes de promoción, prevención y tratamiento.

2. Beneficios relacionados con programas de cumplimiento

En el foro de la ACDC y el CEDEC, hubo consenso entre los panelistas en el sentido de que los programas de cumplimiento no debían generar beneficios automáticos para quienes sean investigados. Algo similar argumentó Miguel de Quinto en su columna sobre el tema: la idea no es que los programas de cumplimiento sirvan de “patentes de corso”.

En esa misma línea, un reporte sobre los programas de cumplimiento comisionado por la OCDE (2011), concluyó se debía buscar un punto medio: ni exonerar automáticamente a las empresas que contaran con la certificación de un programa, pero tampoco ignorar los esfuerzos genuinos de las empresas por implementarlos.

¿Qué beneficios deberían recibir los investigados cuando cuenten con programas de cumplimiento y bajo qué condiciones? Las jurisdicciones europeas y norteamericanas ofrecen diferentes respuestas a la pregunta. La Comisión Europea y el Departamento de Justicia de Estados Unidos, por ejemplo, han establecido que la mera existencia de un programa de cumplimiento no es suficiente para eximir de responsabilidad a un investigado cuando se comprueba la ilegalidad; tampoco es considerado un atenuante, ni influye en la fijación del valor de la multa. Aunque pareciera que las autoridades de Estados Unidos están revaluando su posición, no se avizora un cambio significativo en la materia.

Por otra parte, las autoridades del Reino Unido, Italia y Francia consideran que la efectiva implementación de un programa de cumplimento puede ser tenido en cuenta como atenuante y, por lo tanto, justificar la reducción de la multa entre el 10 y el 15 %. En dichas jurisdicciones, las partes deben acreditar un compromiso efectivo con el programa; es decir, deben probar que los esfuerzos para cumplirlo fueron genuinos y sistemáticos.

En todo caso, el rol de la autoridad no se limita al otorgamiento de beneficios puntuales en el marco de investigaciones por presuntas conductas anticompetitivas. Por ejemplo, las autoridades pueden expedir directrices o guías sobre qué elementos deben tener los programas de cumplimiento que se consideran efectivos. Ese el caso de las autoridades de Brasil, Canadá, Francia, Reino Unido y la Unión Europea, entre otros.

En resumen, la cuestión es de grados y de formas. Las autoridades pueden promover buenas prácticas al interior de las empresas. También pueden sugerir algunas medidas para que la prevención a través de programas de cumplimiento sea efectiva. El otorgamiento de beneficios no es la única herramienta para promover la adopción de programas de cumplimento, pero es una opción que valdría la pena considerar siempre que no disminuya la capacidad disuasoria de la autoridad.

3. Prevención tanto en lo privado como en lo público

Los problemas de competencia no surgen exclusivamente por las conductas de agentes del mercado. Por lo tanto, para que la autoridad implemente una política de competencia integral, su ámbito de acción debe ir más allá de la investigación de conductas concurrenciales. El Estado, a través de su regulación, también puede desestimular la competencia o restringir la libertad de competencia en los mercados.

Precisamente, el artículo 7 de la ley 1340 de 2009, reglamentado por el decreto 2897 de 2010, facultó a la Superintendencia para “rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.” El concepto de la Superintendencia no es vinculante, pero si la entidad pública pretende apartarse del mismo, está obligada a “manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.”

La Superintendencia ha hecho una buena labor en este frente. Publicó una “Cartilla para el ejercicio de la abogacía de la competencia”, expidió una guía práctica para funcionarios (2017), ha cumplido con su rol de emitir conceptos previos respecto de actos administativos, e incluso ha conceptuado en relación con proyectos de ley.

Quizás respsecto de este último punto, en el futuro podría fortalecer su trabajo de abogacía de manera proactiva, trabajando más de cerca con el Congreso de la República. Además, la Superintendencia podría incentivar a que la misma ciudadanía informe sobre las barreras regulatorias más restrictivas, como lo está haciendo actualmente la Fiscalía Nacional Económica de Chile:

 

Por otra parte, en Colombia, solo determinadas entidades gubernamentales del orden nacional tienen el deber de informar previamente a la Superintendencia sobre sus proyectos de regulación: los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales y los establecimientos públicos del orden nacional. Sin embargo, a nivel departamental y municipal también se expiden normas que tienen incidencia sobre la libre copmetencia y éstas no son evaluadas previamente por la autoridad de competencia. Si la Superintendencia está interesada en ampliar su trabajo en prevención, este puede ser otro campo de acción en el cual podría generar impactos significativos. Un buen ejemplo del trabajo de abogacía por la competencia a nivel subnacional lo ofrece la Comisión Federal de Competencia Económica– COFECE de México con sus estudios sobre obstáculos regulatorios a nivel estatal.

En conclusión, una prevención integral en materia de competencia requiere la autoridad amplíe su radio de acción para incidir en los ámbitos privados y públicos.

La propuesta del Superintendente Barreto llegó en un buen momento. Como lo he dicho en este mismo espacio, la Superintendencia se ha caracterizado por construir sobre lo construido y por estudiar con cuidado las lecciones que puede aprender de sus pares. Es una oportunidad para que la autoridad adopte una política de competencia integral, que equilibre sus actividades promoción, prevención y sanción con el fin de proteger el derecho constitucional a libre competencia económica.

Curso Microeconomía para Abogados

19 noviembre, 2018

El Blog La Libre Competencia se seguirá nutriendo a partir de las experiencias docentes de cada uno de sus autores. En el presente caso, los invitamos a revisar las presentaciones del curso de Microeconomía para abogados del pregrado en Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, dictado por el editor de este blog en el periodo comprendido entre los años 2016 a 2018.

El Curso está compuesto de los siguientes apartes:

  • Definición de la Economía y diferencias entre la Microeconomía y la Macroeconomía.
  • Introducción a la teoría del consumidor.
  • Introducción a la teoría de la firma.
  • Introducción al mercado y su equilibrio.
  • Introducción a las fallas del mercado.
  • Introducción a la historia del pensamiento económico.

Próximamente tendrán acceso a los cursos de Derecho de la Competencia, Análisis Económico del Derecho y Econometría para Abogados, entre otros.

Sostenibilidad y libre competencia ¿qué es más eficiente?

19 noviembre, 2018

El desarrollo sostenible y el medio ambiente  constantemente hacen parte de la agenda política de cada Estado. En Colombia, conceptos como sostenibilidad empresarial han cobrado una gran importancia llevando a que grandes compañías como Grupo Nutresa, Alpina, Grupo EPM, entre otras, se destaquen por sus programas de responsabilidad social empresarial[1]. En este sentido, una gran variedad de acuerdos entre competidores pueden tener objetivos ambientales[2], dentro de los cuales se incluyen acuerdos tanto para el cobro de una sobretasa (incremento de precio) como para la reducción de la producción del bien contaminante (como el caso que a continuación se examina).

Dichos acuerdos, en los ojos de las autoridades de competencia alrededor del mundo, son acuerdos que podrían ser considerados como anticompetitivos[3] por objeto (según el sistema europeo), o per se anticompetitivos (según el sistema estadounidense). Puestas de esta manera las cosas, surgen las siguientes inquietudes: ¿quiere decir que el sistema de la libre competencia exige a los empresarios una competencia feroz incluso si aquella implica un deterioro ambiental? Y en esa medida ¿es más eficiente la competencia que la protección del medio ambiente?

Un ejemplo de esta tensión se evidencia en el siguiente caso. En el año 2013 se llegó a un acuerdo entre los mayores productores de energía en los Países Bajos y las organizaciones sindicales, ambientales y de consumidores para implementar una serie de medidas de protección al medio ambiente. Este pacto, al que se le denominó “The Energy Deal”, acordaba el cierre paulatino -dentro de un plazo de 5 años- de todas las plantas de producción de energía a base de carbón, debido su alto nivel de contaminación. Dicho acuerdo fue sometido al escrutinio de la autoridad de competencia Authority for Consumers and Markets (ACM) la cual concluyó que se trataba de una conducta restrictiva de la competencia. Su conclusión se basó en que “The Energy Deal” traería más perjuicios que beneficios para los consumidores, como consecuencia del incremento de precios que se presentaría en las facturas de energía.

Los expertos en competencia y economía, Erik Kloosterhuis  y Machiel Mulder, realizaron un análisis sobre este acuerdo y el criterio de eficiencia utilizado por la ACM[4]. Su estudio se dividió en dos partes. En primer lugar, cuantificaron los efectos perjudiciales que ocasionaría el cierre de las plantas de producción de energía a base de carbón. En este punto, determinaron como perjuicio lo que deberían pagar la totalidad de los habitantes de los Países Bajos en razón al incremento generalizado en los precios de la energía. En segundo lugar, cuantificaron los efectos positivos del acuerdo, representados en los beneficios que percibirían los consumidores debido al cierre de dichas plantas. En su criterio, esos efectos benéficos consistirían en la reducción de gases de efecto invernadero, así como de micropartículas en el ambiente.

Debido a que una mejora en el medio ambiente no es un bien transado en el mercado, debieron utilizar mecanismos alternativos de medición, esencialmente mediciones basadas en encuestas sobre lo que estaría dispuesto a pagar un consumidor por percibir una mejora ambiental, así como lo que un consumidor estaría dispuesto a recibir por permitir un deterioro ambiental (WTP y WTA).

Una vez realizados estos cálculos, concluyeron que entre el 2016 y 2023, los consumidores asumirían más costos que beneficios con ocasión del cierre de las plantas de energía a base de carbón. Por este motivo, concluyeron que el acuerdo anticompetitivo no debería ser cobijado bajo la excepción de eficiencia contenida en el artículo 101(3) del TFEU.

Sin mencionarlo, Kloosterhuis y Mulder utilizaron el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks según el cual, una situación es eficiente cuando aquellos cuyo bienestar es mayor podrían (hipotéticamente) compensar completamente a aquellos cuyo bienestar fue disminuido, con una ganancia neta. En otras palabras, que los beneficios generales sean superiores a las desmejoras generales.

Sin embargo, al igual que la ACM, Kloosterhuis y Mulder incurren en un error que siempre llevará a que este análisis de eficiencia prefiera la competencia feroz sobre el desarrollo sostenible. Ese error consiste en que al ponderar los efectos positivos del acuerdo (mejoras ambientales), son limitados al mismo periodo de tiempo durante el cual ocurren los efectos negativos para el consumidor (incremento de precios).

No obstante, este análisis de costo beneficio no tiene cuenta que el desarrollo sostenible es aquel que garantiza las necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades, según fue definido en el Informe Brundtland o también conocido como “Nuestro Futuro Común”.

Lo anterior implica que, al momento de analizar la eficiencia de un acuerdo, es necesario que las autoridades de competencia ponderen los beneficios que obtendrán generaciones futuras. De lo contrario, cualquier intento de autorregulación en materia de desarrollo sostenible será desincentivado por el derecho de la competencia.

Igualmente, este enfoque sobre la eficiencia implica que el bienestar total de las generaciones presentes tenga preponderancia sobre el bienestar de generaciones futuras. Es por esto que muchos autores como Hartwick (1977), Stavins (2003), entre otros, utilizan el concepto de equidad intergeneracional para solucionar estos desbalances en los análisis de eficiencia.

Como podemos observar, se trata de un problema complejo desde su conceptualización hasta su implementación, y las autoridades de competencia deberán desarrollarlo a fondo.

 

[1] Editorial La República S.A.S, “Normas que regulan los planes de sostenibilidad o de responsabilidad social en Colombia,” accessed November 18, 2018, https://www.larepublica.co/responsabilidad-social/normas-que-regulan-los-planes-de-sostenibilidad-o-de-responsabilidad-social-en-colombia-2709324.

[2] http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/49139867.pdf, 12.

[3] http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/49139867.pdf, 13.

[4] E. Kloosterhuis and M. Mulder, “COMPETITION LAW AND PUBLIC INTERESTS: THE DUTCH AGREEMENT ON COAL-FIRED POWER PLANTS,” December 11, 013,http://acle.uva.nl/events/competition–regulation-meetings/conference-papers-9th-cr-meeting-2013.html

Concurso de Derecho de la Competencia en Colombia

9 noviembre, 2018

El pasado 2 de noviembre fue celebrado el concurso Germán Cavelier de Derecho de la Competencia. En el Concurso participaron: Universidad de los Andes, Universidad de Antioquia, Universidad Externado, Universidad Javeriana, Universidad Libre, Universidad de Medellín, Universidad del Rosario y Universidad Sergio Arboleda. La Universidad Javeriana, representada por las estudiantes Paula Miranda Fernández y Natalia Monroy Ramirez, fue la ganadora del Concurso. El segundo puesto fue ocupado por la Universidad Sergio Arboleda, representada por los estudiantes Carlos Julián Ramirez Rios y Maria Paulina Velandia Lizarazo. El caso estudiado tuvo como objetivo evaluar los efectos en el mercado y la legalidad de acuerdos verticales que restrinjan el suministro de un insumo de producción. Felicitaciones a los participantes, a las ganadoras y a la Asociación Cavelier del Derecho por promover la formación de abogados en esta área.

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¿Una regla para limitar la capacidad del monopolista de disminuir precios en respuesta a la entrada de nuevos competidores?

6 noviembre, 2018

En respuesta a un posible crecimiento en los niveles de concentración en diferentes mercados, Aaron Edlin evalúa los efectos que tendría la implementación de reglas que restrinjan la capacidad del monopolista de disminuir los precios en respuesta a la entrada de nuevos competidores al mismo. La regla propuesta por Edlin va más allá de las restricciones impuestas por la figura de precios predatorios (precios inferiores al costo unitario de producción del monopolista) en la medida en que la disminución del precio no está únicamente restringida por su costo unitario de producción.

Edlin propone limitar la capacidad del monopolista para disminuir los precios como respuesta a la entrada de una nueva firma al mercado. Específicamente, él propone que el monopolista únicamente pueda disminuir el precio en una porción frente a aquel que tenía con anterioridad a la entrada de la nueva firma. Ejemplo: definiendo la regla de Edlin como aquella que le impide al monopolista disminuir su precio en un porcentaje superior al 20%, un monopolista que tuviere un precio igual a 100 unidades con anterioridad a la entrada de una nueva firma, solamente podrá disminuirlo a 80 unidades en respuesta a a dicha entrada. Teóricamente, esta restricción tendría las siguientes consecuencias: primero, los posibles entrantes tendrían mayores incentivos para ingresar al mercado; segundo, el monopolista se vería desincentivado a ejercer totalmente su poder de mercado mediante la fijación del precio de monopolio.

Edlin estudia las predicciones teóricas de la regla por él propuesta en el bienestar del mercado frente a los resultados que trae la aplicación de las reglas de: Libre mercado, Brooke group (o precios predatorios), y Baumol. La regla del libre mercado no impone restricciones al monopolista con relación a su política de precios con posterioridad a la entrada de una nueva firma. La regla de Brooke group o precios predatorios impide que el monopolista fije un precio inferior a su costo unitario de producción en respuesta a la entrada de una nueva firma al mercado. La regla de Baumol impone en el monopolista la obligación de mantener el precio que fije en respuesta a la entrada de nuevos competidores al mercado, aún después de la salida de aquellos.

Para la evaluación de las reglas, el experimento parte del supuesto según el cual el monopolista es más eficiente en la producción del bien que el potencial entrante. Algunos de los resultados fueron los siguientes:

  • La regla de libre mercado genera la aplicación de precios exclusorios, i.e., precios que desincentivan la permanencia en el mercado de las firmas que entraron en el momento en el que el monopolista fijaba los precios de monopolio.
  • La regla de Edlin reduce la frecuencia en que el monopolista logra fijar precios exclusorios y, por lo mismo, incentiva la mayor cantidad de nuevas entradas al mercado.
  • La regla de Edlin genera el mayor nivel de bienestar en el mercado con anterioridad y posterioridad a la entrada de una nueva firma; sin embargo, genera un menor nivel de bienestar en el periodo en el que ambas firmas compiten por el hecho de que es la firma entrante la que por dicho periodo abastece el mercado.

En la discusión de la propuesta en la Universidad de Stanford surgieron preguntas en torno a la capacidad de las autoridades de competencia de implementar una norma de este tipo, especialmente en lo relativo a la definición del porcentaje en que se limitará la capacidad del monopolista para modificar su precio. Acá podrá encontrar el enlace al  artículo.

 

Conferencia “Los Retos del Derecho de la Competencia 2018-2022”

2 noviembre, 2018

El Blog La Libre Competencia los invita a la conferencia “Los Retos del Derecho de la Competencia 2018-2022.” La Conferencia contará con la participación del superintendente de industria y comercio, Andrés Barreto González, y algunos de los más destacados abogados doctrinantes, prácticantes en el área del derecho de la competencia y colaboradores de este Blog. Entre los participantes se encuentran Andrés Palacios, Gabriel Ibarra, Alfonso Miranda, Maria Clara Lozano, Carlos Andrés Uribe, Carlos Andrés Perilla, Andrés Jaramillo, Jorge Jaeckel, Jorge Orlando Montealegre, Maria Claudia Martinez, Felipe Serrano, Juan David Gutierrez, Maria Carolina Pardo, José Miguel de la Calle, Gustavo Valbuena y Juan Benavides.

La conferencia estará conformada por cuatro paneles enfocados en los siguientes temas:

  • Arquitectura del regimen de competencia
  • Reformas a las conductas anticompetitivas
  • Debido proceso y el papel de los medios de comunicación
  • Importancia de los programas de cumplimiento en el derecho de la competencia

La Conferencia será realizada el proximo 13 de Noviembre en el Gun Club y las inscripciones se pueden hacer a través de este link http://acolcomp.org/eventos/

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