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La Regla de la Razón y la Constitución Política de la República de Guatemala

11 julio, 2016

Les comparto este artículo, el cual, ha generado una interesante discusión académica acá en Guatemala.  Para leer, presione aquí

analisis eco

¿Qué tan útil es el índice del Foro Económico Mundial sobre la percepción de la calidad de las políticas de competencia?

30 junio, 2016

El Foro Económico Mundial (FEM) publica cada año su Reporte de Competitividad Global en el que se intentan medir los factores que influyen en la productividad de una economía. Entre estos se encuentra la eficiencia de los mercados y uno de los componentes que se miden en este rubro es la percepción de la comunidad empresarial acerca de qué tan efectiva es la política de competencia en un país. Los resultados de esta encuesta de percepción son usados en algunos estudios empíricos que intentan estimar la relación entre la política de competencia y el desarrollo económico. Por tanto, se debe de analizar en qué medida el mencionado índice captura en realidad la efectividad de la aplicación de la ley y esfuerzos de abogacía en un país.

Dutz, et al (2000) encuentran una relación estadísticamente significativa entre la mencionada medida del FEM y el crecimiento del PIB de un país. En teoría estos puntajes de acuerdo a la encuesta que realiza el FEM cada año capturan la percepción en toda la economía y por lo tanto tienen la virtud de que se pueden utilizar en estudios que intentan analizar los efectos generales de la política de competencia y no solo en ciertas industrias.

El índice mencionado, no obstante, es completamente inadecuado para capturar diferencias reales en la efectividad de la política de competencia entre países. Lo anterior se puede ilustrar con algunos ejemplos. En el reporte de 2015 se tiene que El Salvador tiene el mayor puntaje en la región latinoamericana, un punto decimal por arriba de Chile. Aún cuando El Salvador ha realizado importantes avances, Chile posee un record de aplicación de su ley de competencia significativamente superior. Otro dato curioso es el ranking de México. Este país se encuentra muy por debajo de El Salvador y Chile y tiene un puntaje menor que Guatemala, país que no cuenta con una ley de competencia. Es cierto que ningún índice es perfecto para capturar algo tan complejo pero el que se comenta en este párrafo está muy lejos de dar resultados aceptables.

Otras medidas que se han utilizado en la literatura para realizar comparaciones entre países son la antigüedad de las leyes de competencia y el mero hecho de contar o no con una ley, con resultados positivos. Esto, como se ha visto, no es una garantía de que los estudios indiquen una relación causal entre la política de competencia y el desempeño de la economía puesto que pueden haber errores de medición que sesgan los resultados. Por esta razón, son preferibles los estudios que se dedican a identificar los efectos de ciertas intervenciones específicas. Si bien no logran medir ciertos impactos adicionales de la política de competencia (por ejemplo, el efecto disuasivo en otros mercados que no han sido sujetos de una investigación), estos estudios tienen la ventaja de poder aislar con mayor certeza una relación causal entre las intervenciones de la autoridad y los efectos en precios en el mercado y productividad de las empresas.

@Paco_Beneke

Referencia

Lutz, Mark A. & Hayri, Aydin, “Does more intense competition lead to higher growth?” Policy Research Working Paper Series 2320, World Bank (2000).

 

Nuevo tanque de pensamiento en Competencia

30 junio, 2016

Surge en Guatemala un nuevo tanque de pensamiento: el Centro de Estudios de la Competencia (CEC), una asociación no lucrativa cuyo propósito es promover el estudio académico del Derecho de la Competencia. Buscamos informar a las personas a través de la educación, investigación y análisis del Derecho de la Competencia y sus distintas implicaciones, tanto en el plano nacional como el internacional.  Sus miembros son profesionales multidisciplinarios con distintos perfiles, tales como auditores, economistas, abogados así como cualquier otro profesional que le interese el estudio riguroso del Derecho de la Competencia. Nuestro objetivo es crear conciencia y generar interés a través de foros de discusión, conferencias magistrales y la elaboración de artículos académicos que generen un conocimiento más profundo y completo sobre esta rama del Derecho. Esperamos hacer alianzas y tender puentes con otros “think tanks” de Competencia del mundo a fin de poder implementar en Guatemala las mejores prácticas en el referido tema, especialmente en estos momentos en que estamos por estrenarnos con la futura Ley de Competencia.
Si deseas formar parte de nuestra asociación, escríbenos a estudioscompetenciagt@gmail.com

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Patricio Bernedo, de la Universidad Católica de Chile, en el CEDEC

27 junio, 2016

Una invitación del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana.

Patricio Bernedo CEDEC

Aprovechando su paso por Colombia, el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana se complace en invitarlos a su reunión del mes de julio, en la que el profesor Patricio Bernedo, decano de la Facultad de Historia, Geografía y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica de Chile, hablará sobre la evolución institucional de la defensa de la libre competencia en Chile y comentará la reforma que se está discutiendo actualmente.

La reunión se llevará a cabo el día jueves, 7 de julio de 2016, de 7:00 a.m. a 8:00 a.m. en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana (Calle 40 No. 6-23, Piso 1).

Esperamos su asistencia y su pronta confirmación.

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Especialización en Derecho de la Competencia: U. Javeriana

21 junio, 2016

La especialización en derecho de la competencia de la Universidad Javeriana (Colombia) ya está cerca de cumplir una década de existencia. Todavía hay plazo para inscribirse, el cierre de inscripciones es el 24 de junio. Si tienen curiosidad sobre el contenido del programa, les recomiendo revisar su plan de estudios y el listado de profesores.

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Antitrust, Cheaper Beer, and the First Global Brewery (the South African Chapter)*

8 junio, 2016

The price of beer is currently one of the hottest antitrust topics at the global stage. The largest merger the beer market has ever seen has been met with various attitudes from competition authorities around the world depending on, partly, the relative positions of the firms in each national or regional market. Today I focus on South Africa’s recent developments.

The Global Context

The USD$107 billion purchase of SABMiller by AB InBev is the third largest transaction in history. It will create what the media has dubbed the first truly global brewery and will account for half of the industry’s profits around the world. It already received antitrust clearance subject to (very tough) conditions in the EU, and it is still under review in other big markets such as the US and China. In the former, the Justice Department is believed to be close to a decision that involves SABMiller’s divestiture of its joint venture with Molson Coors. An almost identical divestiture has also taken place in China ahead of the MOFCOM’s decision in order to set the ground for the approval.

According to the media, the merger’s main focus is not the largest markets where the two brewers have substantial overlaps but the smaller Latin American, Asian, and African countries where either of the companies enjoy close-to-monopoly positions. This view is consistent with the approach of the merging parties of quickly proposing important asset divestitures in the US and China.

The merger has different implications in every market in which it is or has been subject to antitrust review. However, there are some particularities in the South African chapter, home country of one of the merging parties, that we are not going to see in many places around the world.

A Quick Dive into South African Merger Law

The Competition Commission of South Africa issued last Tuesday a press release in which it gives a detail of the several conditions under which it has recommended to the Competition Tribunal the approval of the merger. Before we get into the details, a quick premier on South Africa merger law is in order.

South Africa has an institutional design in which the prosecuting and adjudicative entities are separated. The prosecuting entity is the Competition Commission, who in the case of large mergers only has the power to recommend to the Competition Tribunal whether to approve or block a transaction. The merger can be enjoined if it will substantially lessen competition or if it cannot be justified on public interest concerns (article 12a, (2) and (3) of the Competition Act). In the case of the second category of considerations, the Minister of Economic Development can intervene in the proceedings before the Tribunal (article 18 of the Competition Act). In the present case, the Commission recommended that the merger go forward but, as mentioned above, under certain conditions.

Public Interest Considerations in the South African Beer Market

What makes the analysis of the deal so particular in the case of South Africa is the role public interest considerations play. People that are not familiar with South African merger law could have a hard time getting their heads around a condition that obliges the merged entity to present plans for the advancement of black people within the company or the establishment of a USD$63.6 million fund to promote local agriculture of hops, barley, and corn. One of the most striking conditions is that the merged entity has committed itself in perpetuity not to lay off any employee as a result of the merger.

The conditions regarding the agricultural promotion fund and not laying off employees in duplicate positions were the result of a previous agreement with the Minister of Economic Development. Some critics of the South African merger regime argue that the involvement of this government official brings uncertainty to potential merging parties. In the case in point, even if one disagrees with the uncertainty argument, it is undeniable that the Minister’s intervention was substantial.

One of the most important issues regarding the justifiability of the public interest clause is whether the remedies imposed are effective. In the present case, the no lay-offs condition lies on weak grounds and the fund is at least debatable.

Market regulation always has a way around. In this case, the resulting entity’s drive to lower costs can lead it to get creative in ways to lay off workers without it looking as if it was with the mere purpose of cutting costs. The supervision of this condition will inevitably turn the South African competition authorities in labor law judges because they will have to rule whether there were grounds to fire an employee. That is, the Competition Tribunal will have to determine whether the grounds of the lay-off are valid or if they are only an excuse. This is just one way to get around the condition and it reveals how costly it can be for the Commission to monitor its compliance.

The compliance with the fund may not be an issue because at a first glance it looks pretty straightforward. The effectiveness can still be compromised if the money is not spent well. The debate around development aid is applicable here. Many critics, such as William Easterly of NYU, have charged against aid programs that pour money into a problem with no tangible benefits.[1] Others, such as Jeffrey Sachs of Columbia University, are strong advocates of aid as a tool to avoid a poverty trap.[2]

There is not enough information so far on the specificities of the agricultural fund to make a prediction on how effective it will be for the development of local farmers. One component it should have is the gathering of information and the design of a study to measure its impact, independently from who bears the cost of such an assessment. This will be key in ensuring that the condition will not only impose the burden to burn money on a program with no real benefits to the South African society.

Competition Concerns

There is not much information on the significance of AB InBev’s position in the South African market, only that it does have a presence through a contract with a local distributor. Some of the conditions recommended by the Commission do involve horizontal and vertical conduct remedies. I will not go into detail in the analysis because Amine will fill you in the details next week with a post that complements what we have talked about here and with more information on the Minister of Economic Development’s intervention in the proceedings.

The Road Ahead

The proceedings before the Competition Tribunal have started and we will have to wait on the final word on the matter. Some argue that the Tribunal usually takes the Commission’s recommendations on merger control, but, as our colleagues from African Antitrust point out, there are some proposed remedies to which AB InBev and SABMiller have not agreed, and we could therefore see some litigation instead.

@Paco_Beneke

*Originally published in Developing World Antitrust

[1] William Easterly, Why Aid Doesn’t Work. http://www.cato-unbound.org/2006/04/02/william-easterly/why-doesnt-aid-work

[2] Jeffrey Sachs, The End of Poverty: Economic Possibilities for Our Time. Penguin Books; Reprint edition (February 28, 2006).

Opinión sobre Iniciativa No. 5074 (Proyecto de Ley de Competencia) Caso Guatemala

31 mayo, 2016

OPINIÓN GENERAL SOBRE LA INICIATIVA DE LEY No. 5074

 PROYECTO DE LEY DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA

A continuación se realizarán algunos comentarios generales en relación al Proyecto de Ley de Competencia, que el Ministerio de Economía presentó el pasado 11 de mayo, ante el Congreso de la República. Dicho documento fue ponenciado por un grupo de Diputados bajo la Iniciativa No. 5074.

Advertimos que presumiblemente se utilizó como base de la propuesta, la fallida Iniciativa No. 4426. Se le califica de fallida no porque haya fallado su aprobación en el seno del Organismo Legislativo, sino porque contenía una serie de deficiencias sustantivas, institucionales y procedimentales que impidieron su discusión siquiera en primera lectura.

Afortunadamente, en el Proyecto en mención se incorporaron algunos aspectos puntuales del anteproyecto de Ley de Defensa y Promoción de la Libre Competencia, auspiciado por el Banco Interamericano de Desarrollo –BID-, presentado oficialmente ante el Ministerio de Economía en noviembre de 2015. Desde nuestra perspectiva, la principal falencia de la iniciativa No. 5074 en materia institucional, se encuentra en la conformación de la Superintendencia de Competencia, las funciones y atribuciones de sus órganos y el financiamiento de la institución. En tanto y cuanto la institución adolezca de tales obstáculos, el aparato o régimen de competencia por completo, carecerá de aplicación efectiva. Esto es lo que intentaremos explicar a través del presente documento.

La falta de coherencia jurídica y consistencia del texto propuesto en la Iniciativa 5074 -siendo la primera legislación de competencia que entrará en vigor en Guatemala-, plantea problemas de aplicación tanto sustantivos como procedimentales, así como en la conformación de la institución prevista para su aplicación.

Al respecto y luego de haber analizado el contenido de dicha iniciativa el Instituto de Derecho de la Competencia opina de la siguiente manera

1. Sobre el ámbito de aplicación.

Según el artículo 3 de la iniciativa, se trata de una normativa de aplicación general en toda la República, a todos los agentes económicos erga omnes, sean estos de naturaleza pública o privada. Aunque el ámbito de aplicación territorial se extiende en toda la República, -dada la redacción- podría interpretarse también la exclusión de aquellos actos o conductas originados fuera de la República, cuando produzcan efectos en el territorio nacional (por ejemplo: las tarifas por fletes marítimos acordadas en forma conjunta fuera del país). Es una sutil cuestión, pero que representa un mecanismo para sortear la aplicación de la ley en casos de colusión, a nivel local o bien en casos de prácticas restrictivas transfronterizas.

Igualmente, en mercados globales, y en los que las nuevas tecnologías desarrollan un papel fundamental, es importante considerar que todos aquellos actos que puedan afectar la libre competencia en Guatemala deben estar sujetos a la regulación prevista.

2. Sobre las definiciones.

El artículo 4 contempla algunas definiciones no solo deficientes en cuanto a técnica y estilo (acuerdo, posición de dominio o poder sustancial), sino que resultan innecesarias (economía de mercado, regla per se, regla de la razón), porque luego no conforman conceptos o supuestos relevantes o que tengan aplicación en el cuerpo legal. Existen ciertos términos o conceptos cuyo entendimiento no debe ser restringido por una disposición legal de alcance corto, dado que se trata de conceptos teóricos sobre los que aun no existe consenso, sino que además se trata de manifestaciones teóricas y doctrinarias que pueden ser contrarias inclusive.

Por ello, considerando la importancia de las definiciones referidas en la interpretación normativa, parece exigible un mayor rigor jurídico, especialmente en relación con aquellos términos que no sólo requieren de una adecuada definición, sino que son fundamentales para la aplicación de la ley.

3. Sobre la prohibición y sanción de prácticas restrictivas de la competencia.

El artículo 06 del Proyecto en mención, dispone la prohibición de algunas prácticas restrictivas absolutas, sujetas a la aplicación de la regla per sé. Sin embargo, el artículo 08 agrega un elemento de confusión en cuanto a su forma de análisis por parte de la autoridad de competencia. Indica que previo a que las prácticas restrictivas (absolutas y relativas) puedan ser consideradas como violatorias debe comprobarse que: (i) el presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; (ii) se realicen respecto de bienes y servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante que se trate.

Como puede verse, en el caso de las prácticas absolutas en realidad no están sujetas a la regla per sé, sino a un examen previo de la razonabilidad de sus alcances y efectos, que se aleja totalmente de lo que técnicamente se entiende por regla per sé. Además de configurarse un error conceptual, implica confusión tanto para la Superintendencia de Competencia, como para los agentes económicos.

Según los principios del Derecho de la Competencia, doctrina y prácticas internacionales, las prácticas restrictivas absolutas no deben estar sujetas a análisis de razonabilidad, sino que basta con comprobar la comisión de la práctica para que sean objeto de sanción. Esto es así, no solo por practicidad, sino porque se ha demostrado en términos económicos, que los acuerdos colusivos horizontales rara vez generan eficiencias superiores que sus efectos de restricción al mercado.

La anterior, es una de las observaciones de mayor relevancia. Si el artículo 08 resulta aprobado en de esta manera, se perdería la aplicación efectiva en una de las más importantes actividades de la autoridad de competencia, que es la defensa de los mercados mediante la investigación y sanción de acuerdos de cartel duro. Ello significará que todos los agentes económicos investigados por prácticas restrictivas absolutas, argumentarán la eficiencia económica como justificación.

Consecuentemente, esta modificación es contraria no solo a lo establecido por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, sino a las principales legislaciones vigentes en materia de Derecho de la Competencia.

En relación al artículo 07, que dispone la prohibición de prácticas restrictivas relativas, sujetas al análisis bajo la regla de la razón, se dejó una enumeración de prácticas relativas muy restringida y limitada. En la actualidad, han surgido nuevas formas de restringir la competencia en forma vertical, que se han hecho comunes en los últimos años. Haberlas dejado al margen de la aplicación de la ley, hace que ésta nazca ya obsoleta, pues en la medida que el comercio evoluciona, hace que surjan nuevas formas de prácticas restrictivas en los mercados. La restricción de acceso a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes económicos, puede ser un ejemplo de ello.

También, es importante señalar que no se dispone ningún tipo de defensa por eficiencia, lo cual suele ser común para generar mayor ecuanimidad y seguridad al agente económico. Las defensas por eficiencia incluso se recomienda que sean numerus apertus, para dar un margen de maniobra importante a favor de los agentes económicos, y que resulta eventualmente en una mayor eficiencia operativa de la autoridad de competencia.

4. Posibilidad de excepciones injustificadas a la aplicación de la ley.

De acuerdo al artículo 09 de la Iniciativa, se contempla la posibilidad de excepciones a la aplicación de la Ley –por medio de actos de autoridad o por cumplimiento de políticas de orden público o de objetivos nacionales-, ya sea a favor de un sector o de una industria específica, sin que se prevea estudio o análisis alguno que lo justifique por razones técnicas y de interés social. Tampoco se prevé una revisión periódica que determine si la eventual necesidad de una excepción sigue siendo justificada.

Legitimar la existencia de excepciones por medio de actos de autoridad, por cumplimiento de políticas de orden público o de objetivos nacionales, supone un contexto demasiado amplio y ambiguo, que debería estar delimitado a situaciones más específicas. Esto es un riesgo en contra de la aplicación efectiva de la norma, debido a que la ley podría ser aplicada por excepción y no erga omnes en respeto al derecho de igualdad ante la ley, pilar fundamental del Derecho de la Competencia.

Si se toma en cuenta que este Proyecto se deriva presumiblemente de la iniciativa No. 4426, la que disponía una serie de excepciones entre las que destacaban los acuerdos entre agentes económicos de los sectores básicos de la producción (artículo 10 de la iniciativa No. 4426), es fácil advertir que ahora se trata de la misma intención subyacente, pero presentada de una forma más general, de manera que las verdaderas posibilidades de generar excepciones injustificadas puedan pasar desapercibidas.

Para evitar arbitrariedades, errores de interpretación, impugnaciones e inconstitucionalidades al respecto de la posibilidad de decretar excepciones, lo más recomendable sería eliminar de forma completa el artículo 9 en mención y sustituirlo por una disposición técnica que deje fuera de la prohibición ciertos acuerdos que no constituyen prácticas absolutas, como los acuerdos de cooperación técnica y de investigación y desarrollo, entre otros.

En todo caso, si por razones de interés público debidamente justificadas, se considera la posibilidad de contemplar excepciones, éstas no deben ser sectoriales, sino únicamente cierto tipo de acuerdos entre agentes económicos que compiten entre sí, siempre que estén sujetos a una autorización previa bajo ciertas condiciones y la posibilidad de revisión y revocación de tiempo en tiempo.

5. Sobre el control de concentraciones.

En los artículos 12 al 15 del Proyecto de Ley de Competencia, se prevé la aplicación de un control de concentraciones económicas muy general, con nulas probabilidades de tener incidencia efectiva. A pesar de requerir la notificación ex ante, no implica ningún tipo de análisis económico por parte de la Superintendencia de Competencia, sino únicamente se trata de una notificación por parte del agente económico.

Únicamente se prevé la posibilidad de que la Superintendencia practique una revisión cuando los casos de concentración se encuentren ya en operación. Algunos expertos sostienen que el control de concentraciones supone un obstáculo para el dinamismo y eficiencia que requieren estos procesos de concentración, sobre todo si se trata de grandes conglomerados comerciales, y que es mejor realizar únicamente un monitoreo ex post y sancionar aquellas conductas restrictivas que se presenten en el futuro.

La función del control de concentraciones no es la de obstaculizar procesos dinámicos, sino prever aquellas concentraciones que puedan poner en riesgo la libertad económica dentro de determinado sector, y luego –en casos muy contados- establecer mecanismos de control a favor de los consumidores. La clave está en establecer los umbrales económicos adecuados a partir de los cuales entra en acción el procedimiento de control, lo cual debe responder en forma proporcional a la economía del país. Nos referimos a la determinación de umbrales económicos suficientemente holgados y la aplicación de criterios selectivos por parte de la autoridad de competencia.

Tal como está propuesto, se trata de un mecanismo de control sin ninguna efectividad, por cuanto que, es prácticamente imposible dar marcha atrás en este tipo de operaciones una vez que se han formalizado, sobre todo si la Superintendencia de Competencia no tiene herramientas de coerción para que los agentes económicos acaten sus decisiones.

Por último, el no contar con un control de concentraciones efectivo, podría significar un incumplimiento al alcance los compromisos adquiridos por Guatemala bajo el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea.

6. Respecto de la promoción de la competencia.

 Los artículos 16 y 17 del Proyecto en cuestión, que se refieren erróneamente a las funciones de abogacía –en lugar de facultades de promoción de la competencia-, y más allá del error semántico, únicamente prevé una enumeración vaga de algunas actividades que podría realizar la Superintendencia de Competencia, para generar un ambiente de respeto a la normativa de competencia. Sin embargo, no se prevé ningún lineamiento respecto de cómo pueden ser implementadas dichas funciones, por su alcance, obligatoriedad y posibles efectos vinculantes o de publicidad.

Las función de promoción de la competencia es una de las más importantes de toda autoridad de competencia en la actualidad, sobre todo durante los primeros años de existencia del sistema de competencia. Las autoridades de competencia han evolucionado hacia modelos más integrales, y ya no se centran únicamente en la investigación y sanción de prácticas. También se orientan hacia la prevención, educación y colaboración entre agentes económicos, entidades académicas y entidades del propio Estado. Al haberse omitido una adecuada regulación de estas actividades, se trata de una lamentable falta de visión en el diseño de la ley.

Algunos afirman que estas actividades son típicas de jurisdicciones más avanzadas y que el caso de Guatemala no encaja, debido a la falta de profesionales con conocimiento y experiencia técnica en materia de competencia, y que también se necesita un presupuesto mayor para poder desarrollar las funciones de promoción –se asume que las condiciones financieras actuales del Estado son un obstáculo para ello-. Este sería un error importante del Proyecto, porque se estaría limitando la posibilidad de generar respeto a la cultura de competencia por medio de otro tipo de actividades que generan más aceptación que la sanción de conductas.

7. Sobre la conformación y funciones de la Superintendencia de Competencia.

 De los artículos 18 al 86 se desarrolla todo lo concerniente a la conformación de la Superintendencia de Competencia, sus funciones, responsabilidades, régimen presupuestario, entre otros aspectos. En este sentido, a pesar que se configura como una institución con autonomía administrativa, económica, financiera, funcional y técnica, existen varios puntos que es necesario analizar con mayor profundidad: 

Integración del Directorio. El Directorio es una de las dos autoridades superiores de la Superintendencia de Competencia que se propone, la otra es el Superintendente. Se prevé la integración del Directorio por medio de una Comisión de Postulación, que resulta postulando y eligiendo a la vez a los candidatos. No es aconsejable establecer una comisión que postule, sino que evalúe si los candidatos reúnen o no los requisitos, dentro de los cuales, el más importante debe ser la capacidad técnica. Es positivo que el Proyecto prevea un examen de oposición para evaluar los conocimientos técnicos.

En la comisión de postulación que se prevé en el Proyecto, participan el Ministerio de Economía, la Corte Suprema de Justicia y la Asamblea de Presidentes de Colegios Profesionales. Sin perjuicio que a su vez dichas instituciones resultan siendo quienes designan a los postulados, no es recomendable dejar que el Ministro de Economía integre la referida Comisión ni designe al candidato, porque podría verse ante un potencial conflicto de interés. Por un lado, el Ministro es quien formula la política de competencia del país, pero además, el Ministro participa o está representado en la Junta Directiva de ciertas empresas estatales que son importantes agentes económicos (INDE, CHN y EMPORNAC), por lo que sus decisiones podrían ser cuestionadas por falta de imparcialidad y transparencia. Además podría configurarse una violación al artículo 194 (b) de la Constitución Política de la República.

Para evitar ese cuestionamiento, consideramos que es aconsejable sustituir al Ministerio de Economía por otra institución pública con mayor independencia y credibilidad. El Banco de Guatemala surge como una buena alternativa, ya que se ha mantenido durante mucho tiempo como una institución sólida y de prestigio.

Luego, según el artículo 64 también destaca el hecho que ante el surgimiento de casos de remoción de los Directores, el propio Directorio tiene la facultad de resolver sobre la remoción, sin que quepa la posibilidad de impugnar contra dicha resolución. Las decisiones del Directorio en ese sentido, podrían ser objeto de cuestionamientos por falta de transparencia, objetividad e imparcialidad, al ser juez y parte.

Por último, en cuanto al período de nominación de los Directores, la posibilidad de reelección por otros 5 años implica su captura política indirecta, pues la autoridad nominadora podría condicionar su continuidad contra ciertas directrices no justificadas o de orden político. 

Delimitación de funciones. No existe una separación de las funciones de investigación y de decisión. De acuerdo a la mejor experiencia en Latinoamérica, debe separarse tales funciones, dejando al Superintendente la responsabilidad exclusiva de la investigación de los casos, y al Directorio la resolución de los mismos. La separación de las funciones es indispensable para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa y dotar de mayor seguridad jurídica los procedimientos sancionatorios.

El Superintendente no debe participar como asesor permanente en las sesiones del Directorio ni los Directores participar en las investigaciones, porque de lo contrario se convierten en juez y parte.

Del Superintendente. Del artículo 66 al 76 del Proyecto se regula la forma de designación del Superintendente, como máxima autoridad administrativa de la institución. Luego, se regulan las calidades necesarias para optar al cargo, sus atribuciones e impedimentos, entre otros aspectos. De acuerdo al artículo 66, el Superintendente sería designado y removido por el Directorio, sin expresar causales de remoción. 

Estipular que un mismo ente tenga la facultad de designar y de remover a la vez, sin establecer causales legítimas, supone una posición de superioridad arbitraria del Directorio respecto del Superintendente, dejando a éste último en una posición de precariedad y subordinación ilegítima. Deben establecerse causales expresas de remoción para que el Directorio no subordine ilegítimamente ni capture al Superintendente.

Las funciones y atribuciones del Superintendente deben tener mayor peso y consistencia, por lo cual éste no debe ser un mero asesor permanente del Directorio o autoridad administrativa interna. Suponiendo una separación de funciones institucional para efectos procedimentales, dicho funcionario debiera ejercer con absoluta independencia las funciones de investigación, y el Directorio asumir la resolución de casos, también en forma independiente.

Protección legal injustificada. El Proyecto contempla una cuestionable disposición –el artículo 81- según la cual, los funcionarios de la Superintendencia gozan del derecho de antejuicio y además, la entidad estaría obligada a pagar los gastos de defensa de dichos funcionarios –aún cuando ya no se encuentren en sus cargos-, por juicios que se planteen en su contra derivados del ejercicio de sus funciones. La inmunidad es una institución que hoy por hoy se encuentra seriamente cuestionada, en cuanto a su alcance, pues únicamente debería contemplarse para aquellos casos establecidos expresamente en la Constitución. Asimismo, obligar a la institución a asumir gastos de defensa legal por la actuación de sus funcionarios, viola no solo el principio de igualdad sino de transparencia de la función pública.

Aspectos presupuestarios. De acuerdo al artículo 83, numeral 3), se genera un incentivo perverso por cuanto que, las multas a agentes económicos serán parte de su presupuesto de funcionamiento. Además, ha de tomarse en cuenta que para lograr el efectivo cobro de las multas, es necesario promover y lograr un resultado favorable en el procedimiento administrativo, y eventualmente en el proceso judicial. Luego, a pesar que se prevé la facultad para la Superintendencia de conformar su propio presupuesto, no tiene dentro de la Ley una asignación específica, tal como sucede con aquellas entidades estatales con verdadera autonomía.

Lo anterior implicaría que la Superintendencia tendría que cerrar sus puertas al año siguiente de haber sido creado, por falta de recursos suficientes para su funcionamiento.

8. Aspectos procedimentales.

 El Proyecto regula el proceso administrativo de investigación y resolución de casos, del artículo 87 al 101. Destacan los siguientes aspectos:

Improcedencia de la denuncia. Dentro de los requisitos de las denuncias, el artículo 97 establece que las denuncias deben estar suficientemente sustentadas en forma documental, o de lo contrario serán improcedentes. Ello es un error, puesto que es improbable que un denunciante pueda presentar documentos que demuestren la existencia de una práctica restrictiva absoluta o relativa. Este tipo de casos suelen demostrarse a través de otro tipo de medios de prueba, como medios científicos, peritajes, visitas de verificación y presunciones.

Plazos del procedimiento. El Proyecto indica que la fase de investigación tendrá una duración máxima de 45 días, lo cual supone un obstáculo para que la Superintendencia pueda practicar los medios de prueba necesarios. El análisis económico que sustenta las investigaciones administrativas, suele ser complejo y demandante en cuanto al factor tiempo. Incluso debería contemplarse la posibilidad de solicitar prórrogas de acuerdo a las necesidades de cada caso, bajo ciertas condiciones.

Por el contrario, el Proyecto incluso estipula que los plazos contemplados son improrrogables, lo cual no solo perjudica a la Superintendencia, sino también a los agentes económicos que necesiten generar pruebas de contenido técnico.

Medios de prueba. En cuanto los medios de prueba que se pueden diligenciar, el artículo 98 dispone únicamente 6 medios de prueba que puede decretar el Directorio por sí o a petición de parte. Se trata de una enumeración limitada y anticuada, dadas las necesidades de un proceso sobre competencia.

Luego, en caso el agente económico se negare a presentar los medios que le fueren solicitados, el Directorio podrá acudir ante un Juez de Primera Instancia Civil, para que éste –por la vía de los incidentes- le ordene presentarlos al agente económico. Involucrar en este aspecto a la jurisdicción civil, es de por sí un error o una evidente intención de entorpecer la prosecución del procedimiento, por cuanto representa un obstáculo insuperable en términos de tiempo. En Guatemala, tramitar un incidente de acuerdo a la Ley del Organismo Judicial, puede tomar hasta 2 años, y la fase de investigación tiene una duración máxima de 45 días.

Por otro lado, en cuanto a notificaciones y diligenciamiento de medios de prueba, el Proyecto remite supletoriamente a las disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil, el cual es un cuerpo legal que no responde a las necesidades de un procedimiento en materia de competencia económica, cuya falta de actualización representa un obstáculo importante. Dicho Código necesita ser modificado y modernizado desde hace muchos años, en muchos de sus aspectos, por lo que sería un error que el procedimiento administrativo de competencia económica se sujete a sus reglas.

La especialización de la materia y lo que supone los avances tecnológicos requieren de un mayor dinamismo en el diligenciamiento de las pruebas, y medios de prueba más vanguardistas.

Medios de impugnación. Se prevé la interposición de recurso de apelación en contra de las resoluciones del Superintendente, y el recurso de lo contencioso administrativo, en contra de las resoluciones del Directorio.

El Proyecto no dispone procedimientos específicos para el conocimiento y resolución de los medios de impugnación, sino que aplica supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil, y la Ley de lo Contencioso Administrativo. Es importante notar que el ordenamiento jurídico procesal y administrativo vigente, no responde al dinamismo que necesitan los casos sobre competencia económica –como ya se dijo previamente-.

Los países que ya cuentan con legislación de competencia, y que sujetan la impugnación de las resoluciones a la Ley de lo Contencioso Administrativo común, han encontrado en ello un obstáculo importante para lograr el efectivo cobro de las multas, tomando en cuenta el tiempo que toma normalmente promover este tipo de procesos. Y si además se toma en cuenta que los magistrados de las salas de lo contencioso administrativo carecen de conocimientos técnicos en materia de competencia económica, se complica todavía más la posibilidad del cobro efectivo de las multas.

El artículo 110 del Proyecto, contempla los diferentes porcentajes de multas a aplicar, del 10% y 8% -sobre ingresos totales-, según se trate de la comisión de prácticas absolutas o relativas, respectivamente. Además de lo previsto, es recomendable permitir la gradualidad de dichas multas, de acuerdo a la gravedad de la práctica cometida, sus efectos y la reincidencia del agente económico, inclusive.

Programa de exención o reducción de sanciones. Del artículo 121 al 130 se prevé una especie de “programa de clemencia”, al igual que en otras legislaciones sobre competencia. Sin embargo, únicamente prevé la posibilidad de que algún agente que esté sujeto a un proceso de investigación, confiese ante la autoridad su responsabilidad por la comisión de la práctica, a cambio de lograr la reducción o exención de la respectiva multa.

Además de lo previsto, se recomienda incluir la posibilidad de delación de los participantes de cartel, así como la renuncia a impugnar las decisiones del Directorio a cambio de obtener una reducción de la multa. De hecho, estas dos opciones conformarían un programa de clemencia mas apegado a las prácticas internacionales. Somos conscientes de que este tipo de programas pueden generar temor en el seno del sector empresarial, pero a la larga, han sido una de las mejores herramientas de las autoridades de competencia para la detección, investigación y sanción de prácticas restrictivas de la competencia, como el caso de Brasil por mencionar un ejemplo concreto.

9. Conclusiones.

En síntesis, la Iniciativa No. 5074 contiene algunos aspectos positivos, pero que en realidad se ven neutralizados por las fuertes debilidades, principalmente desde el punto de vista institucional. A continuación concretamos nuestra opinión en los siguientes puntos:

  • El ámbito de aplicación podría ser definido de forma más amplia, por cuanto que algunas prácticas o acuerdos que se realicen fuera de la república (pero con efectos dentro de la república), podrían quedar fuera del ámbito de aplicación.
  • El apartado de definiciones debe ser modificado, pues ante la falta de técnica y de redacción, pueden ser una fuente de confusión y no de orientación para los agentes económicos y de la propia autoridad de competencia.
  • Debe corregirse la posibilidad de aplicar la regla de la razón sobre ambos tipos de prácticas (absolutas y relativas), pues a pesar que se prevé la aplicación de la regla per sé, se da a entender lo contrario.
  • Debe considerarse la posibilidad de revisar la tipificación de prácticas restrictivas relativas, hacia un abanico más amplio que responda a la modernidad de los mercados en cuanto a las formas de hacer negocios.
  • Debe re evaluarse el modelo de control de concentraciones económicas propuesto, para que tenga efectividad de acuerdo al verdadero propósito y naturaleza de estos mecanismos. Aunque el control de concentraciones suele ser una de las herramientas de la autoridad de competencia más cuestionadas (por razones válidas), existen formas de reducir la discrecionalidad, si se diseña un procedimiento adecuado y con umbrales económicos razonables.
  • La función de promoción de la competencia es una de las más importantes de toda autoridad de competencia, pero bajo la presente iniciativa, queda desaprovechada al no contar con ningún lineamiento de aplicación.
  • La conformación de la Superintendencia de Competencia y sus órganos administrativos, contiene importantes vicios que atentan contra su verdadera independencia técnica, financiera y funcional. La institucionalidad es la mayor debilidad de la iniciativa en cuestión. A decir de expertos internacionales, la institucionalidad representa, sin lugar a dudas, la garantía esencial para que una ley de competencia se aplique de manera rigurosa, independiente y transparente.
  • El procedimiento administrativo en todos sus aspectos (investigación, resolución e impugnación de resoluciones), no responde a las necesidades de los casos de competencia económica. El sistema procesal vigente en Guatemala, es obsoleto y sería una camisa de fuerza para el dinamismo que el régimen de competencia requiere.
  • El Proyecto contiene deficiencias técnicas y de estilo, así como serias inconsistencias y antinomias que deben ser corregidas.

En virtud de las observaciones realizadas, consideramos urgente la realización de un profundo proceso de revisión y corrección sobre el referido Proyecto de Ley de Competencia.

Atentamente, 

Instituto de Derecho de la Competencia

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