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Control de concentraciones empresariales en Iberoamérica: Valoración de determinadas experiencias nacionales

14 noviembre, 2017

El próximo viernes 17 de noviembre, tendrá lugar en Cartagena (Colombia) el panel titulado “Control de concentraciones empresariales en Iberoamérica: Valoración de determinadas experiencias nacionales“. El panel es organizado por el profesor Antonio Robles Martín-Laborda (Universidad Carlos III de Madrid) y hace parte de la III Reunión Iberoamericana de Socioeconomía.

El panel incluirá las siguientes presentaciones:

  • “Control de concentraciones: la experiencia española” – Francisco Marcos Fernández (IE).
  • “El control previo de las concentraciones económicas en Ecuador: Ámbito general y estudio de los remedios resueltos por la Autoridad Nacional de Libre Competencia”
    – David A. Sperber  (UIE)
  • “Control de concentraciones en Colombia: Recientes desarrollos institucionales y de procedimiento” – Juan David Gutiérrez (UofOX)

La sesión comenzará a las 9:30 am y tendrá una duración de una hora y media. Al panel le correspondió el salón CL 201 de la Universidad Tecnológica de Bolívar (UTB) Campus Casa Lemaitre-Calle del Bouquet.

Más información sobre la logística de la conferencia y del panel puede ser consultada acá.

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Seminario FNE: “Día de la Competencia”, 30 de noviembre 2017

12 noviembre, 2017

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Inscripciones vía correo electrónico a diacompetencia@fne.gob.cl. Cupos limitados.

Apuestas en línea y competencia desleal.

7 noviembre, 2017

Las tecnologías de la información y la comunicación son el elemento que define nuestra era, como la piedra, el bronce o el hierro lo hicieron anteriormente. En especial, gracias a internet se ha hecho palpable la globalización haciendo que la distancia entre personas situadas en distintas latitudes se sienta cada vez menos.

En este escenario, vemos como el e-mail supuso recibir correos en segundos y no en días; el comercio electrónico permitió el intercambio de bienes y servicios entre personas sin salir de casa; y hoy, las aplicaciones y los proveedores de servicios a distancia ganan terreno llegando a transar millones de dólares anuales.

Los juegos de suerte y azar no han sido la excepción, el surgimiento de casas de apuestas virtuales, legales o no, es un nuevo reto para los reguladores, y para los concesionarios que pagan grandes sumas de dinero al Estado a fin de operar en lo que en nuestro país es un monopolio rentístico Estatal.

Los reguladores deben establecer reglas claras para las operaciones pues de ello depende, en gran medida, la financiación de la salud, razón por la cual quienes deseen ingresar a este mercado deben remunerar al Estado para que con estos dineros se provea dicho servicio a la población, en especial a la más pobre.

Para los concesionarios, la aparición de competidores que ofrecen apuestas a través de internet sin estar autorizados es un entorno en el que estos nuevos agentes compiten ventajosamente ya que pueden hacer ofertas más atractivas dado que no pagan los dineros que son menester para obtener una concesión y operarla en el país.

En Colombia, la Ley 643/01 reguló este monopolio de juegos, situando la titularidad de éste en la nación y los entes territoriales; los particulares pueden ser concesionarios y deben pagar mucho dinero por derechos de explotación, gastos de administración, coberturas para el pago de premios, entre otros.

Surgen dos preguntas: ¿Las casas de apuestas que no cumplen con la regulación compiten deslealmente? Y ¿Si ellas operan desde el exterior, pueden demandarse en Colombia? La respuesta en ambos casos es SÍ.

Primeramente, la Ley 256/96 considera desleal todo acto que se realice en el mercado con fines competitivos, cuando sea contrario a las sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o cuando pueda afectar el funcionamiento concurrencial del mercado. Son ejemplos: la imitación, la confusión, el engaño o el descrédito.

Esta ley también contempla la deslealtad por violación de normas, cuando se infringen regulaciones de mercado y con ello se obtienen ventajas competitivas significativas. En el caso concreto, vemos que, mediante el Acuerdo 4 de 2016 y sus reformas, COLJUEGOS reglamentó los llamados juegos operados por internet, haciendo obligatorio para operarlos contar con una concesión.

Así, una vez obtenida, se deben pagar derechos de explotación equivalentes al 15% de los ingresos brutos menos los premios pagados por cada tipo de juego; también 811 S.M.L.M.V., cada año; constituir una cobertura de mínimo 615 millones para cubrir el pago de premios que no alcancen a satisfacer, y cumplir otras obligaciones respecto a la moneda de uso, publicidad entre otros.

No queda entonces la menor duda que las casas de apuestas que ofrecen juegos por internet sin contar con la concesión necesaria para ello infringen la ley y se sustraen de la obligación de pagar al Estado los recursos exigidos para operar, lo que les permitiría ofrecer mayores opciones que atraen a los apostadores, gracias a que se ahorran los costos que el operador legal no puede eludir.

Es importante señalar que, para que la conducta infractora sea desleal debe obtenerse una ventaja competitiva significativa, lo que tratándose del no pago de tributos es evidente dado los ahorros que supone para el competidor.

En sentencia del pasado 26 de julio la SIC declaró desleal a un fabricante de cilindros para GLP que durante la crisis con Venezuela de 2015 vendió desde Cúcuta sin IVA a clientes de todo el país, pese a no estar permitido; Así, ratifica lo que había sostenido en el caso de empresas de telefonía que detectaron comerciantes que ofrecían servicios de llamadas internacionales sin contar con licencia para ello, en donde declaró la violación de normas y los condenó a indemnizar. Esto ocurriría con las apuestas ilegales.

Ahora, el que las casas de apuestas no estén radicadas en Colombia no es obstáculo para que sean demandadas y condenadas, pues la 256 señala que ella se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano, y en este caso, es claro que los efectos que genera la conducta de la casa de apuestas ilegal que promueve que los colombianos apuesten en línea pese a no estar habilitada para ello tiene sus efectos principales en el país.

Finalmente, hay que decir que la SIC puede ordenar como medida cautelar el cierre provisional de las páginas que sirven para apostar, y además, tiene facultades para condenar a estas compañías a pagar todos los perjuicios causados a los actuales concesionarios por las apuestas que no hicieron los apostadores en forma legal, ya que de no haberse ofrecido apuestas ilegales esos consumidores hubieran apostado legalmente.

Call for Papers: “Antitrust at the intersection of  law and economics”

7 noviembre, 2017

Call for Papers

The Competition Law Scholars Forum (CLaSF) and 

the Institute of Corporate and International Commercial Law
of the University of Graz

invite contributions to a workshop on

 Antitrust at the intersection of law and economics

at the University of Graz (Austria) on Thursday, 19 April 2018

The Competition Law Scholars Forum (CLaSF) will be running a workshop on Thursday, 19 April 2018, at the Law Faculty of the University of Graz. The subject of the workshop will be the broad theme of ‘Antitrust at the intersection of law and economics.’

We invite abstract paper proposals from researchers, scholars, practitioners and policy-makers in relation to any issue within this broad theme. We welcome theoretical, economics-driven, practice-based or policy-focused papers, and we are interested in receiving abstracts for papers which may be focused on perspectives or experience at national, regional (eg EU), or international levels, or a combination.

Suggestions are invited particularly in the field of the following matters:

  • The role of economics in the development of antitrust legal doctrines (eg, influence of different antitrust schools on specific abuses of dominance, conceptual questions, etc);
  • The role of economists in antitrust law theory and practice;
  • Comparative analysis on the role of economics in different competition law jurisdictions and traditions;
  • The interplay and possible tensions between competition law and competition economics on a theoretical and a practical level;
  • The application of law & economics methodology to specific competition law issues as an insight into antitrust between law and economics;
  • The EU’s “more economics” approach revisited (is it time for “less economics”?)

The Workshop will consist of a mix of invited speakers and contributions chosen following this call for papers.

  • Any person interested in being considered on the basis of the call for papers at the workshop is asked to contact Professor Barry Rodger at barry.j.rodger@strath.ac.ukAn abstract is required of approximately 500-1,000 words, to be submitted by no later than 15 January 2018, and decisions on successful submissions will be taken by 29 January 2018. Submission of presentation/draft paper is also required a week prior to the workshop.

Papers presented at the conference can be submitted to the Competition Law Review editorial board with a view to being published in the Review. Note that the Review is a fully refereed scholarly law journal: submission does not guarantee publication.

 

¿Es UBER un competidor desleal en Colombia?

2 noviembre, 2017

Uno de los temas más polémicos en sector transporte a nivel mundial ha sido la aparición de UBER, competidor que no tiene taxis, ni cupos, ni tarjetas de operación, no paga ninguno de los tributos sectoriales ni asume los costos laborales de los conductores, pues solo usa una plataforma tecnológica para conectar pasajeros con conductores.

Esto ha generado diversos pronunciamientos por parte de autoridades judiciales y administrativas a nivel global que en muchos casos han considerado que UBER ejerce una práctica ilegal.

Lo anterior no ha estado exento de polémica, para algunos las actuaciones de UBER son completamente ilegales pues vulneran las leyes del sector dado que con vehículos particulares se presta el servicio de taxi y la empresa intermediaria entre pasajeros y conductores no es una empresa de transporte registrada ante el Ministerio de Transporte o vigilada por la Supertransporte.

Para otros, lo anterior no tiene mucho sentido y es una mala forma de comprender el asunto. Consideran que, UBER es una empresa que solo aprovechó una oportunidad generada por el gremio de taxistas al no satisfacer a sus usuarios, ya que estos se quejan de malas prácticas como: la adulteración de taxímetros, la negativa a ir a ciertos lugares o la poca amabilidad de algunos conductores; concluyendo que, en una economía de mercado aprovechar las oportunidades y generar nuevas fuentes de riqueza y de empleo es bueno, y por ello el Estado en lugar de sancionar debe promover este tipo de aplicaciones.

Ante esto, surge una pregunta: ¿las actuaciones de UBER son o no constitutivas de competencia desleal?

Para resolver este asunto, es pertinente señalar que, en Colombia se considera desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines competitivos, cuando sea contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Así, son desleales actos como el engaño al consumidor, que ocurre cuando un competidor induce al público a error sobre la actividad, productos o el establecimiento ajenos, por ejemplo en 2011 la SIC condenó al dueño de un establecimiento que vendía un producto homeopático con un registro del INVIMA que no existía, lo que a juicio de la SIC le daba los consumidores la falsa de representación de comprar productos avalados por la autoridad, no siendo esto cierto.

También, está la desviación de la clientela que ocurre cuando se desplaza esta de un competidor a otro con conductas que son contrarias a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, por ejemplo, en 2012 la SIC declaró la deslealtad de un arrendador que terminó de forma intempestiva un contrato a su arrendatario que había ejercido su actividad como propietario de un restaurante durante 12 años en un local comercial, para entregárselo a uno nuevo para que ejerciera la misma actividad y prosiguiera explotando la clientela creada por el anterior.

Pero más allá de todo, es importante tener en cuenta que para nuestra ley de competencia desleal también hay deslealtad cuando se violan normas y con ellas se obtienen ventajas competitivas significativas. En ese sentido, para competir en el mercado las empresas de taxis deben cumplir con la regulación tanto nacional como municipal que exige: estar habilitado; contar con autorización para el ingresos de los vehículos al parque automotor dentro de los cupos establecidos por el municipio; pagar impuestos de rodamiento; frecuencia o GPS, calibración de taxímetro entre otros. Además, para hacer desplazamientos intermunicipales de forma ocasional, deben pagar una tasa conocida planilla de viaje ocasional, lo cual supone que una importante carga de erogaciones para prestar el servicio de forma regular.

Ninguno de estos costos los debe pagar UBER pues usa vehículos particulares, lo que le ha incentivado en un corto tiempo a permitir el pago en efectivo de los viajes, y además le ha permitido utilizar dichos ahorros para ofrecer viajes gratis a los usuarios que descargan la aplicación, cuestión que a todas luces es una ventaja competitiva significa, pues el taxista corriente con tantos costos no puede darse ese lujo.

Por lo anterior, estimo que las actividades de UBER en Colombia son competencia desleal, y que los jueces en su momento así deberán declararlo, pues mientras no se cambie la ley UBER incurrirá en violación de normas tal y como lo ha señalado la justicia en países como España, Italia y Argentina. Sin embargo, creo que esta una oportunidad para que los taxistas mejoren sus servicios y den a los usuarios las satisfacciones pedidas a fin de que estos prefieran sus servicios a los de UBER. Al fin y al cabo las aplicaciones son una evolución que han llegado para quedarse y mejorar el comercio.

La próxima implementación de advertencias publicitarias en los alimentos procesados

1 noviembre, 2017

En el año 2013 se publicó en el Perú, la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes (Ley 30021), la misma que incorporó diversas restricciones publicitarias en la publicidad dirigida a menores de 16 años (no usar testimonios de personajes reales o ficticios, no entregar regalos o premios, no incentivar consumo inmoderado, entre otras) y la obligatoriedad de consignar advertencias cuando alimentos y bebidas no alcohólicas procesados presenten  grasas trans, así como un alto contenido en sodio, azúcar y grasas saturadas. La entrada en vigencia de estas disposiciones, se encontraba supeditada a la emisión del reglamento que estableciera los parámetros a partir de los cuales, se sabría con certeza cuándo un alimento o bebida no alcohólica procesada presenta un alto contenido en sodio, azúcar y grasas saturadas.

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LO MISMO, PERO DIFERENTE. ¿Son los contratos de concesión de ASES en servicios públicos acuerdos restrictivos de la competencia que requieren autorización de la SIC para suscribirse?

1 noviembre, 2017

Hace unos días se realizó una importante audiencia en el marco de la licitación de Áreas de Servicio Exclusivo (ASES) para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, la cual que tiene un valor cercano a 5 Billones de pesos y que tendrá un plazo de 8 años.

En desarrollo de dicha audiencia un experto en derecho de la competencia manifestó que la realización de la licitación tal y como se venía desarrollando era ilegal porque si bien estaba de conformidad con el derecho administrativo y de los servicios públicos tenía elementos contrarios a las normas de competencia.

En particular, argumentó éste académico que la adjudicación de ASES era una forma de acuerdo de repartición de mercados instrumentalizado mediante un contrato celebrado por el Distrito y las empresas que por restringir la competencia a la luz del parágrafo artículo 1 de la Ley 155/59 requiere de la aprobación de la SIC para que se ajuste al régimen legal, so pena de que las partes se puedan ver expuestos a multas por tal omisión.

Sobre el particular, y partiendo del enorme respeto y aprecio que tengo por el autor de la citada opinión, debo manifestar mi discrepancia con la misma, ello en virtud de que considero que la idea es coherente, pero le falta completitud para poder ser de recibo.

Para sustentar lo anterior, creo que es menester partir de una idea básica, en materia de derecho de la competencia en Colombia existe un régimen general y regímenes sectoriales que deben ser observados con primacía sobre el régimen general cuando se pretenda aplicar las normas concurrenciales a cualquiera de estos sectores, tal y como lo dice el artículo 4 de la Ley 1340/09 al expresar que: “En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”.

En ese sentido, es preciso señalar que la Ley 142/94 es una ley de carácter sectorial, con reglas especiales en materia contractual, societaria, laboral, ambiental y por supuesto de competencia que en no pocas ocasiones discrepan de lo que en dichas materias se tiene como regla general, por ejemplo, la posibilidad de que hayan sociedades anónimas de 2 accionistas o que en un mismo mercado puedan existir hasta cuatro agentes con posición dominante, pues para esta ley ha posición dominante cuando una empresa sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.

La referida ley además, reguló en el artículo 40 las llamadas Áreas de Servicio exclusivo las cuales son zonas que tienen como objetivo dar a prestadores de servicios como aseo, acueducto, alcantarillado, gas combustible por red o energía exclusividad en la prestación en cierto espacio geográfico y por cierto tiempo, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a las personas de menores ingresos.

Es decir, las ASES son una delimitación (no una limitación) a la aplicación de las normas generales de competencia, para sostener estos tengo dos razones: la primera, es claro que en materia de servicios públicos domiciliarios, la propia ley decidió exceptuar de la aplicación de las normas generales de competencia este tipo de situaciones, pues consideró que existían otros valores como el acceso de las personas de menores ingresos a estos servicios que son superiores al proceso competitivo en el mercado y que debían tutelarse; y en segundo lugar, es evidente que al tenerse que hacer las adjudicaciones de dichas zonas mediante licitación pública se da una competencia “por el mercado” y no “en el mercado”, lo cual reivindica la especialidad de dicho régimen de competencia.

En este sentido, es claro que en este caso no existiría ninguna práctica restrictiva de la competencia que eventualmente pudiera sancionarse a la luz de las normas generales de competencia, pues las ASES son figuras válidas y socialmente deseables que sacrifican un valor importante como la competencia por otro de mayor valor como el acceso de las personas de menores ingresos a estos servicios públicos.

En consonancia con lo anterior, tampoco estoy de acuerdo con la idea de que la SIC deba aprobar el establecimiento de dichas zonas, pues como se dijo anteriormente, las normas sectoriales de competencia prevalecen en el tema específico, por lo cual es claro que la SIC no tendría competencia para intervenir ex ante en el establecimiento de dichas ASES, cuestión distinta es, si en la licitación o en el desarrollo del contrato se presentan prácticas anticompetitivas como cárteles o abusos de posición de dominio por parte de los agentes.