Saltar al contenido

Derecho procesal de libre competencia: el sistema chileno

24 abril, 2019

A diferencia de lo que ocurre en gran parte de los modelos normativos de defensa de la libre competencia, en que hay un ente persecutor administrativo que sanciona (y sus decisiones son susceptibles de revisión por entes jurisdiccionales), en Chile se innovó sobre la materia.

En el modelo chileno, regulado en el Decreto Ley N° 211 (DL 211), existe un ente administrativo persecutor denominado Fiscalía Nacional Económica (FNE), que si bien no tiene el monopolio de la pretensión sancionatoria, si es el encargado de representar el interés de la sociedad en la materia. Sin embargo, en el ámbito sancionatorio, su labor es meramente persecutora, y se encuentra desprovisto de la potestad de sancionar. Esta potestad fue entregada por el legislador a un ente jurisdiccional especializado, denominado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), compuesto por 5 ministros, delos cuales 2 son economistas, que conoce del procedimiento sancionatorio iniciado por la FNE, o por un particular o una asociación de consumidores (entidades morales que tienen legitimación activa especial en esta materia), en un procedimiento con escasa regulación especial, donde el DL 211 se remite en general a la legislación procesal civil.

Este escenario normativo, con los elementos antes descritos, plantea una serie de desafíos adjetivos en el sistema chileno. En efecto, si bien por una parte el adjudicador (TDLC) impone sanciones ejerciendo el ius puniendi estatal (pudiendo incluso disolver sociedades y asociaciones), el procedimiento está regido casi por completo por una normativa procesal civil decimonónica, pensada en litigios entre partes que actúan en un ámbito de igualdad, y nunca en un procedimiento sancionatorio.

Más complejo se torna el panorama cuando la pretensión sancionatoria es representada por la FNE, que tiene facultades absolutamente exorbitantes respecto de los particulares, pudiendo incluso interceptar comunicaciones y allanar los domicilios. Pese a ello, apega la prueba en el procedimiento conforme a reglas procesales que les confieren prerrogativas especiales; entre ellas, solicitar el alzamiento de la confidencialidad (que impone al TDLC) una vez vencido el término probatorio.

Podría pensarse que lo anterior no es problemático, pues el procedimiento sancionatorio de libre competencia (al igual que en el resto del mundo) está cubierto por las garantías del Derecho Administrativo Sancionador. Pero esa visión fue descartada por el Tribunal Constitucional chileno, que falló conociendo de un recurso de inaplicabilidad de un precepto legal, que como quien impone la sanción no es un ante administrativo, sino que jurisdiccional, no se le comunican a este procedimiento las garantías del ius puniendi (Rol 2381-12, consideración 17°).

Como puede apreciarse en esta breve panorámica, en Chile existen una serie de desafíos en el Derecho Procesal de Libre Competencia, que deben ser resueltos por la doctrina y jurisprudencia, pues la innovación del legislador no vino acompañada de una reglamentación capaz de entregar garantías procesales frente a la nueva institucionalidad.

Porqué Necesitamos una Ley de la Competencia: El Caso de Bolivia

21 abril, 2019

La política de la competencia ha sido particularmente desarrollada y aplicada en los países que han adoptado en sus economías básicamente el principio de libertad de empresa como un mecanismo jurídico destinado a defender el mercado como institución.

Sin embargo, la mencionada política se hace difícil en contextos donde no hay tradición de mercado y las economías son pequeñas, pero que sí es posible a través de estrategias destinadas a su implementación, que deberán estar acompañadas por un conjunto de normas legales e instituciones encaminadas a promover y defender la competencia en los mercados.

En este entendido, las normas de defensa de la competencia han sido conceptualizadas como aquellas destinadas a controlar los comportamientos de los agentes económicos y las estructuras de mercado que atenten contra la libre competencia y el propio sistema competitivo, buscando el equilibrio en el mercado y la actuación de los mencionados agentes.

Bajo este contexto, Bolivia es uno de los pocos países en América Latina que no cuenta con una Ley de la Competencia que permita regular las prácticas de los agentes económicos y sancionar las conductas restrictivas a la libre competencia. Si bien es cierto que existen algunas normas de defensa de la competencia, sin embargo, las mismas se hallan dispersas, y en algunos casos resultan insuficientes y eventualmente contradictorias generando eventualmente confusión en su aplicación.

Entre las pocas normas de defensa de la libre competencia se encuentra la Constitución Política del Estado de Bolivia que, en su artículo 316, establece de manera general la prohibición de monopolios y oligopolios privados, así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios.

Asimismo, tratándose de los sectores regulados de los servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, etc.) y financieros existen ciertas disposiciones defensa de la competencia. Así, por ejemplo, la Ley del Sistema de Regulación Sectorial de 28 de octubre de 1994, establece que las empresas o entidades que realicen actividades en los sectores de servicios públicos adecuaran sus actividades a principios que garanticen la libre competencia, evitando actos que la impidan, restrinjan o distorsionen, siendo los respectivos Entes Reguladores Sectoriales los encargados de su cumplimiento.

Mientras que en los denominados sectores no regulados (fundamentalmente industria y comercio) se tiene simplemente el Decreto Supremo 29519 de 16 de abril de 2008 y algunas normas reglamentarias, que introduce las conductas anticompetitivas absolutas y relativas, así como figuras novedosas exclusivamente para estos sectores como las ganancias en eficiencia y la delación compensada, cuya aplicación está cargo de la Autoridad de Fiscalización de Empresas.

A nuestro juicio estos dos regímenes de defensa de la competencia, uno para los sectores regulados principalmente de los servicios públicos, y otro para los sectores de regulados no solamente es ineficiente, y que podría generar conflictos a momento de su aplicación por las respectivas autoridades, sino también es insuficiente para regular el comportamiento anticompetitivo de los agentes económicos y el mercado, el cual, además, debería estar acorde a las tendencias internacionales que existen sobre la materia.

Frente a este escenario, la gran pregunta que nos hacemos es si una Ley de la Competencia en Bolivia podría tener efectos positivos. En tal sentido, la evidencia que se cita a través de estudios – en términos generales – sugieren una serie de beneficios para todos los actores involucrados que se podrían obtener a través de una ley de esta naturaleza que establezca las reglas claras para la regulación de las conductas restrictivas a la libre competencia.

De hecho, para los consumidores implicaría mayor acceso a productos y servicios al eliminarse las eventuales prácticas restrictivas o abusivas, permitiendo el ingreso de nuevos productos o servicios a precios competitivos, asegurando que las empresas produzcan al menor costo posible.

Por su parte, los mismos agentes económicos competidores se verían beneficiados con la eliminación de barreras artificiales de entrada que conlleva a que la estructura empresarial se concentre en pocos proveedores de productos o servicios. Inclusive para la misma inversión de empresas nacionales y extranjeras que no están dispuestas a entrar a un mercado en el cual existan distorsiones y barreras de entrada, y una reducida legislación destinada a evitar o proteger estas restricciones.

En definitiva, si bien existen temas apremiantes en Bolivia, sin embargo, esto no significa que se tenga que excluir de la agenda política la necesidad de contar con una Ley de la Competencia, que establezca las reglas claras para el mantenimiento y protección de la libre competencia en los mercados. Por el contrario, los costos de no contar con una Ley son elevados, en la medida que existen menos oportunidades para los consumidores, así como restricciones de acceso de nuevas empresas e inversiones en el mercado.

Kimberly Clark vs. SCPM/SGCAN: La saga continúa..(rá)

17 abril, 2019


Ayer martes, 16 de abril de 2019, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo del Guayas, en Ecuador, dentro del proceso 09802-2017-00767, rechazó un recurso formulado por Kimberly Clark (“KC”) contra la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”). Esta demanda buscaba la aceptación de una recurso por operación del silencio administrativo positivo ante la falta de atención de la Autoridad en el término establecido por la norma vigente.

Es importante considerar la referida decisión en el contexto de la investigación y sanción[1] de 28 de mayo de 2018 mediante resolución No. 2006, en la que la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (“SGCAN”) multó a Kimberly-Clark y Productos Familia con $18,344,916 y $16,857,278, respectivamente, derivada de un cartel con efectos binacionales, sancionable de acuerdo a la Decisión Andina 608. Este cartel fue investigado por la SGCAN por un pedido de la SCPM de 20 de octubre de 2016, y como resultado de que la SCPM desclasificará – de oficio- los documentos aportados por Kimberly Clark a la SCPM dentro de un proceso de delación o clemencia, y remitiera estos a la SGCAN con el pedido de investigación.

Frente a las actuaciones de la SCPM, KC planteó tres acciones judiciales:

  1. El primero (09802-2017-00196), en el que KC pidió que se declare ilegal el acto administrativo en el que la SCPM recomienda a la SGCAN que inicie investigaciones por actos anticompetitivos con dimensión comunitaria. Este caso todavía no se resuelve y la continuación de la audiencia preliminar de este caso está fijada para el 8 de mayo de 2019.
  2. El segundo (09802-2017-00197), y más importante, la demanda que KC formuló en contra del acto administrativo de desclasificación de oficio por la SCPM. Este caso fue resuelto favorablemente[2], para KC el 6 de agosto de 2018 donde se declaró ilegal la desclasificación. Frente a un recurso de casación de la SCPM este proceso está ahora en manos de la Corte Nacional de Justicia.
  3. En el tercero, resuelto recientemente, (09802-2017-00767), KC pidió que se declaré que operó el silencio administrativo positivo porque la SCPM respondió por fuera de tiempo un recurso de KC.

En un fenómeno que se veía venir, en septiembre de 2017 alertamos[3] de los desafíos inherentes a la creciente cooperación entre Autoridades para la lucha regional contra carteles, las obligaciones de confidencialidad y reserva de las entidades investigadores frente a la documentación y declaraciones realizadas por las partes en torno a una solicitud de clemencia. Durante el desarrollo de la investigación de la SGCAN varias autoridades de la región levantaron formalmente sus pronunciamientos y reservas respecto del proceso de investigación resultante de la desclasificación realizada por la SCPM. Es importante considerar por ejemplo los artículos intitulados “Llamado a las Armas en Defensa de los Programas de Clemencia en América Latina”[4]  y “¿El fin de los programas de clemencia en América Latina? [5] en los cuales destacados abogados y ex autoridades latinoamericanas como Carlos Mena Labarthe (México), Jaime Barahona (Chile), Vinicius Marques de Carvalho (Brasil) y Eduardo Frade (Brasil) se pronunciaron contundentemente respecto del tema, señalando lo riesgoso del precedente fijado por la SCPM al desclasificar información suministrada de buena fe por compañías participantes en un programa nacional de delación o clemencia, frente a un régimen comunitario carente de un programa de clemencia que permita a las compañías beneficiarse también de la exención o reducción de multas.

Mediante resolución 2017, de 6 de agosto de 2018 (dictada el mismo día que la sentencia del caso contencioso de desclasificación) la SGCAN resolvió lo siguiente respecto de la solicitud de medidas cautelares referida a la suspensión de los efectos de la Resolución No. 2006 de sanción a KC y Familia:

Artículo 3.- Suspender el trámite del procedimiento correspondiente a todos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución N° 2006, hasta que se resuelva de manera definitiva en el Poder Judicial Ecuatoriano, las siguientes demandas contenciosas administrativas:

Al hacerlo, la SGCA suspende el procedimiento hasta que haya una “resolución definitiva” del poder judicial ecuatoriano dentro de todos los procesos contenciosos. Esto determinará que las sentencias de los tribunales contenciosos, y sus subsiguientes acciones de reconsideración (p.ej casación, acciones extraordinarias de protección, u otras) podrían diferir la resolución final de la saga KC hasta unos cuantos años por delante.

Lo más importante del proceso ha sido la discusión alrededor de las herramientas necesarias para fomentar un efectivo programa de clemencia frente a la aplicación de la norma comunitaria 608, carente de dichas garantías, y su necesaria reforma, o para algunos incluso, su derogatoria. Estos temas de interés se discutirán en el seminario internacional[6] organizado con motivo de los 40 años de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina entre la Universidad San Francisco de Quito, el Tribunal Andino de Justicia de la CAN y el Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia (IEDC) el próximo 13 y 14 de mayo de 2019 en Quito.


[1] Ver: http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/resoluciones/RESO2006.doc

[2] Ver: Un Tribunal ecuatoriano declaró ilegal la desclasificación realizada por la SCPM: https://www.pbplaw.com/es/derecho-de-competencia-tribunal-ecuatoriano-declaro-ilegal-la-desclasificacion-realizada-por-la-scpm/

[3] https://www.competitionpolicyinternational.com/regionalizacion-del-derecho-de-competencia-implicaciones-legales-de-la-cooperacion-en-la-investigacion-de-carteles-en-america-latina/

[4] https://www.competitionpolicyinternational.com/llamado-a-las-armas-en-defensa-de-los-programas-de-clemencia-en-america-latina/

[5] https://www.competitionpolicyinternational.com/the-end-of-leniency-programs-in-the-andean-region/

[6] https://lalibrecompetencia.com/2019/04/02/evento-derecho-de-la-competencia-experiencias-comunitarias-y-nacionales/

Jornada sobre defensa de la competencia en Buenos Aires: 25 de abril

13 abril, 2019

Quien esté interesado sólo tiene que registrarse en: http://www.casi.com.ar/content/defensa-de-la-competencia-jornada


Cornerstones of effective leniency programmes – The Latin American experience

9 abril, 2019

Les comparto un artículo de mi autoría, “Cornerstones of effective leniency programmes: the Latin American experience”, publicado por IBRAC.

El artículo analiza los pilares que debe tener un programa de clemencia exitoso y compara las experiencias en Brasil, Colombia, México y Chile en la materia. Mayormente, la adopción de clemencia ha sido un éxito en estas jurisdicciones, no obstante, en tiempos recientes, ciertos factores parecieran estar afectando negativamente el atractivo de aplicar a clemencia (notablemente, un aumento en las acciones privadas de daños y perjuicios derivadas de infracciones a la competencia, una dependencia excesiva por parte de las agencias de competencia en los programas de clemencia para detectar carteles y una falta de coordinación con el Poder Judicial y otras agencias nacionales que aplican programas de clemencia anti-corrupción).

Abajo sigue un link donde se puede acceder al artículo:

Cornerstones of effective leniency programmes – The Latin American experience – Federico Rossi

Evento: “Nueva tendencia jurisprudencial en torno a la oferta e información de precios a los consumidores”

7 abril, 2019

El Blog La Libre Competencia los invita a la conferencia “Nueva tendencia jurisprudencia en torno a la oferta e información de precios a los consumidores”.  La conferencia, que contará con la participación de  Alejandro Giraldo López y Carlos Caycedo Espinel, tiene como objetivo estudiar el cambio jurisprudencia de la SIC frente la información de precios a los consumidores. El evento se realizará el próximo 24 de abril de 7:00 am a 9:00 am. Acá podrá encontrar más información sobre el mismo.

Evento – Derecho de la Competencia: experiencias comunitarias y nacionales

2 abril, 2019

La Universidad San Francisco de Quito, el Tribunal Andino de Justicia de la CAN y el Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia (IEDC) están organizando un seminario internacional que conmemora los 40 años de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El tema del evento es: “Derecho de la Competencia: experiencias comunitarias y nacionales”.

El evento tendrá  lugar los días 13 y 14 de mayo de 2019 en la ciudad de Quito. Mayor información sobre el evento pueden solicitarlo al correo iij@usfq.edu.ec o a la coordinadora del IEDC, María Belén Vivero Andrade.