Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

Como entusiasta de la economía de las plataformas digitales y la economía de pares, sigo mucho las noticias sobre nuevas empresas que entran al rubro, innovaciones y regulaciones o decisiones judiciales o de agencias reguladoras sobre el tema. Hace poco se publicó una muy interesante referida al hecho de que el Consejo Nacional de Relaciones Laborales (National Labor Relations Board) de Estados Unidos de América había declarado que los conductores de Uber eran contratistas, no trabajadores. Esto es una buena noticia para la economía de pares, ya que el considerar a los conductores como trabajadores posiblemente atentaría contra el modelo de negocio de este tipo de plataformas.

Imagen: Commons Wikimedia.

Pero lo que es positivo (para una empresa o para todo un mercado, según sea el caso) desde el punto de vista de la regulación laboral puede no serlo tanto desde el punto de vista del Derecho de la Libre Competencia. En efecto, si los conductores de Uber no son empleados de la empresa, quiere decir que son agentes económicos independientes y, como tales, no deberían cobrar precios uniformes, en virtud de la prohibición de fijación de precios contenido en la legislación de libre competencia.

Un artículo se apresuró a anunciar, de manera, altisonante, “el argumento legal que podría destruir a Uber”. Pueden leerlo completo aquí[1].

Según el artículo,

“… si los conductores son ‘contratistas independientes’ y no ‘empleados’; y, por lo tanto, son ‘empresas independientes’ para el propósito de este argumento legal, eso plantea un gran problema.

Esto se debe a que tenemos una etiqueta diferente para cuando diferentes corporaciones se reúnen y determinan el costo de sus servicios. Lo llamamos “fijación de precios”. Y la fijación de precios, según la Sherman Act, es ilegal”[2].

¿Todo el modelo de negocio de Uber, entonces, corre peligro? No tan rápido.

Esta no es la primera vez que se plantea ese problema. En este mismo blog, Julian Nowag ha argumentado que Uber podría ser considerado un “intermediario” mediante el cual los conductores se ponen de acuerdo en un precio común. Este planteamiento ha sido contestado por Carlos Esguerra en otro muy interesante post, según el cual Uber y sus conductores son un mismo agente económico, razón por la cual no podrían cartelizarse. Nuestra posición es similar a la de Carlos, aunque por fundamentos distintos.

En primer lugar, hay que determinar el tipo de acuerdo ante el cual estaríamos. Uber es una “plataforma de dos lados”[3] que facilita las transacciones de otros agentes económicos (pasajeros y conductores) que están en otro segmento de la cadena de producción. Los conductores, así , no están integrados con Uber, sino que son un cliente de estsa plataforma. En ese sentido, un acuerdo de precios en el que Uber participa con los conductores  ¾que en este caso toma la forma de un algoritmo fijando el precio de cada “carrera”¾ sería, en cualquier caso un acuerdo vertical. Tales acuerdos se rigen por la denominada “regla de la razón”[4]; es decir, son ilegales sólo si producto de un análisis económico, tienen efectos negativos sobre la competencia o los consumidores[5].

Ahora bien, sería posible analizar este sistema como un acuerdo de precios entre los conductores, en el que Uber el “hub” en el que éstos coordinan un precio. Esto no es fácticamente cierto porque los conductores no coordinan precios, Uber los fija unilateralmente vía un algoritmo. Es parte de su servicio a ambas partes de la platforma. Pero, si aceptamos esa premisa en aras del debate, el acuerdo de precios sería en cualquier caso horizontal (entre los taxistas) y Uber sería un mero “facilitador” del cártel.

Incluso en ese supuesto, sin embargo, no deberíamos concluir que el acuerdo es anticompetitivo. Si bien los acuerdos de fijación de precios están sometidos a una regla “per se” o a una prohibición absoluta (es decir, que son ilegales más allá de sus efectos), esta regla sólo se aplica a los “acuerdos desnudos” de precios (eso de “acuerdos desnudos” puede sonar raro, pero lo explicaremos inmediatamente).

En los Estados Unidos, las primeras decisiones emitidas a la luz de la Ley Antimonopolio (la Sherman Act) aplicaron su texto de manera literal, de manera tal que cualquier acuerdo que restrinjiera la competencia (“every… restraint of trade”) era considerado ilegal. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos decretó en el caso United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n (166 U.S. 290, 328 (1897), descartando así el argumento de los denunciados según el cual las restricciones al comercio deben ser irrazonables, que:

“… el significado simple y corriente del texto [de la Sherman Act] no se limita a los contrastos que constituyen una restricción irrazonable del comercio, sino que todos los contratos están incluidos en ese lenguaje, y no se puede agregar ninguna excepción o limitación sin añadir a la norma aquello que ha sido omitido por el congreso ”[6].

Si bien, como señalan Kovacic, Baker y Gavil, esta interpretación literal puede tener la virtude de la simplicidad, tiene un problema. Es demasiado abierta, y podría incluir un gran rango de acuerdos que tienen beneficios sociales significativos y eficiencias, sin tener un efecto anticompetitivo empezando por todos los acuerdos de sociedad y consorcios[7].

Sólo un año después, sin embargo, el Juez William H. Taft (que luego sería Presidente de los Estados Unidos de América y miembro de la Corte Suprema) consagró la denominada “doctrina de los acuerdos accesorios”^[8] en el caso Addyston Pipe and Steel Company v. United States (85 F. 271 (6th Cir. 1898)): un acuerdo de precios puede ser lícito si es parte de (“accesorio”) de un acuerdo principal que genera eficiencias que se traducen en beneficios para el consumidor. Esta doctrina fue desarrollada posteriormente por la Corte Suprema y otros jueces (como Robert Bork). El fundamento de la doctrina consiste en no descartar aquellos acuerdos que, más allá de una fijación de precios, tienen otras características que determinan que estemos ante una integración más compleja, que vale la pena analizar con más detalle[9]. La doctrina no alcanza a aquellos acuerdos que constituyan un mero acuerdo de precios (de allí lo de “desnudos”).

En el Perú, este precedente fue recogido en el caso Civa v. Mariscal Cáceres^[10]. En este caso, una empresa de transportes interprovincial denunció a un consorcio de otras empresas de transporte, que a su vez eran dueñas de un terminal de transporte, por subir el precio que dicho terminal pretendía cobrarle por almacenar sus buses y brindarle un espacio de paradero para recoger pasajeros. Los hechos del caso no estaban en discusión. Las empresas que participaban del consorcio se habían repartido las rutas en exclusividad, así no competían entre ellas por los mismos destinos. Además, Mariscal Cáceres fijaba los precios de los pasajes para todas las empresas, lo cual en estricto es una fijación horizontal de precios.

Pero ese acuerdo, razonó la Sala de Defensa de la Competencia citando al Juez Robert Bork y su “The Antitrust Paradox”, era parte de un acuerdo mayor para operar un terminal, lo cual traía eficiencias en beneficio del consumidor: orden y seguridad, se reducía la congestión, se podía comprar pasajes, embalar carga, etc. No estábamos entonces ante un “cartel desnudo” (naked cartel) de precios, sino frente a un acuerdo que generaba eficiencias que se trasladaban al consumidor.

La Sala estableció así el siguiente precedente de observancia obligatoria:

“Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad”.

El caso Civa v. Mariscal Cáceres es interesante porque permite hacer una analogía con plataformas como Uber. Uber es precisamente un “paradero” o “terminal” en el que puedes contratar transporte. Lo diferente ¾además del hecho de que Uber sólo es dueña del terminal y no presta el servicio de transporte¾ es que ese “terminal” cabe en la palma de tu mano y accedes a él en segundos. Uber y otras plataformas de la economía de pares, presentan arreglos adicionales a la fijación del precio como estándares de calidad, sistemas de evaluación e información, entre otros, que se trasladan en beneficios tangibles para el consumidor en términos de precios, tiempo y calidad.

El Derecho de la Libre Competencia no debería condenar, al menos sin un análisis concienzudo de sus efectos, ese tipo de acuerdos.

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[1] Como precisa el artículo, se llegó incluso a demandar a Uber por una supuesta fijación de precios, pero el caso se llevó a un arbitraje donde fue resuelto a través de un acuerdo de las partes sin una decisión sobre el fondo.

[2] Traducción libre del siguiente texto: “But if ride-hailing drivers are “independent contractors” and not “employees,” and thus they are all “different corporations” for the purpose of this legal argument, that brings up a big problem. 

This is because we have a different label for when different corporations get together and determine the cost for their services. We call it price fixing. And price fixing, under the Sherman Antitrust Act, is illegal”.

[3] Para una definición de este tipo de plataformas, ver: ROCHET, Jean-Charles y Jean TIROLE. Two-sided markets: An Overview. Disponible en: http://web.mit.edu/14.271/www/rochet_tirole.pdf (visitado por última vez el 21 de junio de 2019).

[4] Me tomo aquí la licencia de generalizar. No siempre el Derecho de la Libre Competencia ha dispensado este tratamiento a todos los acuerdos verticals. Hoy mismo, no todas las jurisidicciones lo hacen, aunque con otro tipo de enfoque los acuerdos verticales tienen un tratamiento mas benevolente que los acuerdos horizontales.

[5] La “regla de la razón” se trasladó a la legislación peruana vía una regla de prohibición relativa, incluida en el Artículo 9 del Decreto Legislativo No. 1034. Según dicho artículo: “En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”.

[6] Traducción libre del siguiente texto: “… the plain and ordinary meaning of such language is not limited to that kind of contract alone which is in unreasonable restraint of trade, but all contracts are included in such language, and no exception or limitation can be added without placing in the act that which has been omitted by congress”.

[7] “Trans-Missouri Freight’s literal reading of the Sherman Act may have the virtue of simplicity, but it also had the vice of over-inclusiveness. A prohibition of ‘every’ agreement that restrained trade could encompass a full range of common, competitively insignificant or beneficial business arrangements, including most business partnerships and joint ventures”. GAVIL, Andrew I., William E. KOVACIC y Jonathan B. BAKER. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. Segunda edición. Minnesota: West, 2002. p. 89.

[8] Para mayor detalle, ver: WERDEN, Gregory J. The Ancillary Restraints Doctrine. American Bar Association Section of Antitrust Law 54th Antitrust Law Spring Meeting. Marzo de 2006.

[9] La regla per se, no olvidemos, tiene un componente de costos administrativos. Teóricamente, es posible que un acuerdo de precios tenga algún beneficio social. No obstante, la baja probabilidad de que eso sea así determina que no sea eficiente que las cortes utilicen sus escasos recursos en explorar tal posibilidad. Ver: Hylton, Keith. Antitrust Law. Economic Theory & Common Law Evolution. Cambridge: University Press, 2003. p. 116.

[10] Resolución No. 206-97-TDC del 13 de agosto de 1997.