Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

El desarrollo sostenible y el medio ambiente  constantemente hacen parte de la agenda política de cada Estado. En Colombia, conceptos como sostenibilidad empresarial han cobrado una gran importancia llevando a que grandes compañías como Grupo Nutresa, Alpina, Grupo EPM, entre otras, se destaquen por sus programas de responsabilidad social empresarial[1]. En este sentido, una gran variedad de acuerdos entre competidores pueden tener objetivos ambientales[2], dentro de los cuales se incluyen acuerdos tanto para el cobro de una sobretasa (incremento de precio) como para la reducción de la producción del bien contaminante (como el caso que a continuación se examina).

Dichos acuerdos, en los ojos de las autoridades de competencia alrededor del mundo, son acuerdos que podrían ser considerados como anticompetitivos[3] por objeto (según el sistema europeo), o per se anticompetitivos (según el sistema estadounidense). Puestas de esta manera las cosas, surgen las siguientes inquietudes: ¿quiere decir que el sistema de la libre competencia exige a los empresarios una competencia feroz incluso si aquella implica un deterioro ambiental? Y en esa medida ¿es más eficiente la competencia que la protección del medio ambiente?

Un ejemplo de esta tensión se evidencia en el siguiente caso. En el año 2013 se llegó a un acuerdo entre los mayores productores de energía en los Países Bajos y las organizaciones sindicales, ambientales y de consumidores para implementar una serie de medidas de protección al medio ambiente. Este pacto, al que se le denominó “The Energy Deal”, acordaba el cierre paulatino -dentro de un plazo de 5 años- de todas las plantas de producción de energía a base de carbón, debido su alto nivel de contaminación. Dicho acuerdo fue sometido al escrutinio de la autoridad de competencia Authority for Consumers and Markets (ACM) la cual concluyó que se trataba de una conducta restrictiva de la competencia. Su conclusión se basó en que “The Energy Deal” traería más perjuicios que beneficios para los consumidores, como consecuencia del incremento de precios que se presentaría en las facturas de energía.

Los expertos en competencia y economía, Erik Kloosterhuis  y Machiel Mulder, realizaron un análisis sobre este acuerdo y el criterio de eficiencia utilizado por la ACM[4]. Su estudio se dividió en dos partes. En primer lugar, cuantificaron los efectos perjudiciales que ocasionaría el cierre de las plantas de producción de energía a base de carbón. En este punto, determinaron como perjuicio lo que deberían pagar la totalidad de los habitantes de los Países Bajos en razón al incremento generalizado en los precios de la energía. En segundo lugar, cuantificaron los efectos positivos del acuerdo, representados en los beneficios que percibirían los consumidores debido al cierre de dichas plantas. En su criterio, esos efectos benéficos consistirían en la reducción de gases de efecto invernadero, así como de micropartículas en el ambiente.

Debido a que una mejora en el medio ambiente no es un bien transado en el mercado, debieron utilizar mecanismos alternativos de medición, esencialmente mediciones basadas en encuestas sobre lo que estaría dispuesto a pagar un consumidor por percibir una mejora ambiental, así como lo que un consumidor estaría dispuesto a recibir por permitir un deterioro ambiental (WTP y WTA).

Una vez realizados estos cálculos, concluyeron que entre el 2016 y 2023, los consumidores asumirían más costos que beneficios con ocasión del cierre de las plantas de energía a base de carbón. Por este motivo, concluyeron que el acuerdo anticompetitivo no debería ser cobijado bajo la excepción de eficiencia contenida en el artículo 101(3) del TFEU.

Sin mencionarlo, Kloosterhuis y Mulder utilizaron el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks según el cual, una situación es eficiente cuando aquellos cuyo bienestar es mayor podrían (hipotéticamente) compensar completamente a aquellos cuyo bienestar fue disminuido, con una ganancia neta. En otras palabras, que los beneficios generales sean superiores a las desmejoras generales.

Sin embargo, al igual que la ACM, Kloosterhuis y Mulder incurren en un error que siempre llevará a que este análisis de eficiencia prefiera la competencia feroz sobre el desarrollo sostenible. Ese error consiste en que al ponderar los efectos positivos del acuerdo (mejoras ambientales), son limitados al mismo periodo de tiempo durante el cual ocurren los efectos negativos para el consumidor (incremento de precios).

No obstante, este análisis de costo beneficio no tiene cuenta que el desarrollo sostenible es aquel que garantiza las necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades, según fue definido en el Informe Brundtland o también conocido como “Nuestro Futuro Común”.

Lo anterior implica que, al momento de analizar la eficiencia de un acuerdo, es necesario que las autoridades de competencia ponderen los beneficios que obtendrán generaciones futuras. De lo contrario, cualquier intento de autorregulación en materia de desarrollo sostenible será desincentivado por el derecho de la competencia.

Igualmente, este enfoque sobre la eficiencia implica que el bienestar total de las generaciones presentes tenga preponderancia sobre el bienestar de generaciones futuras. Es por esto que muchos autores como Hartwick (1977), Stavins (2003), entre otros, utilizan el concepto de equidad intergeneracional para solucionar estos desbalances en los análisis de eficiencia.

Como podemos observar, se trata de un problema complejo desde su conceptualización hasta su implementación, y las autoridades de competencia deberán desarrollarlo a fondo.

[1] Editorial La República S.A.S, “Normas que regulan los planes de sostenibilidad o de responsabilidad social en Colombia,” accessed November 18, 2018, https://www.larepublica.co/responsabilidad-social/normas-que-regulan-los-planes-de-sostenibilidad-o-de-responsabilidad-social-en-colombia-2709324.

[2] http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/49139867.pdf, 12.

[3] http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/49139867.pdf, 13.

[4] E. Kloosterhuis and M. Mulder, “COMPETITION LAW AND PUBLIC INTERESTS: THE DUTCH AGREEMENT ON COAL-FIRED POWER PLANTS,” December 11, 013,http://acle.uva.nl/events/competition–regulation-meetings/conference-papers-9th-cr-meeting-2013.html