Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

Mia Washington es una mujer con un caso especial, llegó a las noticias en 2009 dado que tuvo unos gemelos de padres diferentes. Según relató, durante una crisis sentimental con su pareja se relacionó con otro hombre y a los pocos días regresó con su esposo, lo cual dio como resultado que dos óvulos suyos fueran fecundados, cada uno por un hombre; luego de conocer el resultado de la prueba de ADN su esposo decidió seguir con su matrimonio y dar trato igual a los niños pues a su juicio es lo justo dado que estos nacieron en su hogar.

Aunque este caso de por sí suene algo extraño, en el mundo jurídico también pueden ocurrir casos de los llamados gemelos dicigóticos que suelen confundir a cualquiera, incluso a las entidades encargadas de expedir las normas.

Uno de esos casos es el ocurrido con el Decreto 1074/15 o Decreto único reglamentario del sector comercio, en el cual en su artículo 2.2.2.19.7.2. expresa que: “Las acciones por competencia desleal a que se refiere el capítulo III del título XVI de la Decisión 486, serán las contenidas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 y seguirán el trámite de la Ley 446 de 1998 y el Decreto 2153 de 1992. El término para la prescripción de las acciones por competencia desleal será el señalado en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996”.

Este artículo entiende de forma unitaria las acciones de competencia desleal de la Ley 256/96 y la de competencia desleal vinculadas a la propiedad industrial de la Decisión 486/00 de la CAN cuando son “gemelas dicigóticas”, pues difieren por su modelo de origen, objeto de protección y hasta la forma de conteo de los términos de prescripción.

En efecto, no se puede predicar que las acciones en comento sean las mismas: por una parte, la acción ordinaria de competencia desleal (ley 256/96) tiene como fin ser el mecanismo procesal por medio del cual se garantizar la libre y leal competencia económica, lo que logra a través de sus especies “declarativa y de condena”, cuando los actos desleales se han realizado, es preciso remover los efectos producidos por ellos se quiere una indemnización por los perjuicios sufridos, o mediante la “preventiva o de prohibición”, cuando se busca evitar la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba la misma aunque aún no se haya producido daño alguno.

Por su parte, la acción de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial (Decisión 486/00), protege al legitimado frente a todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos, esto mediante una acción que no tiene subespecies. Es decir, contrario a la acción ordinaria, para que esta última sea procedente, es preciso que esté en juego un derecho de PI, lo cual justifica el porqué otros actos considerados desleales como los de desorganización, inducción a la ruptura contractual o pactos desleales de exclusividad no pueden ser juzgado mediante esta acción.

Sobre esto en la Interpretación Prejudicial 4 de 2013 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró que: ”Este punto es muy importante, ya que lo que se propone el Régimen Común sobre Propiedad Industrial al restringir la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial es precisamente la protección de dicha propiedad industrial como efecto de la restricción de la competencia desleal, establecer que, si no hay relación entre el acto de competencia desleal y la protección de un derecho de propiedad industrial, simplemente no cabría accionar invocando la normativa comunitaria que se analiza”. Y a renglón seguido concluyó: “Lo anterior, significa que el ordenamiento interno de los Países Miembros puede restringir la competencia desleal en casos no vinculados con la propiedad industrial”.

Lo anterior, además, nos deja entrever otra diferencia entre las acciones en cita, mientras la ordinaria se circunscribe dentro del denominado modelo social de competencia en el cual se amplían los legitimados para iniciar las mismas (por ejemplo, puede ser iniciada por el afectado, un gremio o la procuraduría), en la de la 486/00 solo puede ser iniciada por el afectado, lo que la circunscribe dentro del llamado modelo profesional de competencia desleal, que en Colombia de forma interna estuvo vigente hasta 1996.

En cuanto a la forma como se contabiliza el término de prescripción es clara la diferencia entre ambas acciones, esto dado que de acuerdo con el artículo 23 de la 256: “Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”. Este artículo no ha estado exento de polémica, principalmente cuando se trata de actos continuados, pues para la SIC los 3 años empiezan a contar desde la realización del primer acto, mientras que el Tribunal Superior de Bogotá en dos sentencias ha sostenido (a mi modo de ver correctamente) que deben contarse desde el último acto.

Por su parte, el artículo 268 de la 486/00 prevé que su acción “prescribe a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto”.

Esta norma nos lleva a dos conclusiones: la primera, la prescripción de la acción de competencia desleal de la 486 siempre se cuenta desde que se cometió por última vez el acto desleal, no siendo por lo tanto determinante el momento en el cual el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el mismo. La segunda, Lo que la norma Andina deja como supletorio es el plazo de la prescripción no el inicio de su conteo; en otras palabras, la legislación interna puede establecer un plazo distinto para la prescripción de las acción de competencia desleal de la 486 como por ejemplo de uno o tres años, los cuales se empezarán a contar desde que se cometió por última vez el acto desleal.

Lo anterior, nos deja un gran problema a la hora de interpretar el artículo del Decreto único, pues, o el Decreto es abiertamente ilegal al cambiar el momento desde el cual se contabiliza la prescripción de la acción de la 486, lo que no le está permitido a las normas internas hacerlo según el artículo 268 en cita, o en el caso concreto, solamente resultaría aplicable el término de 3 años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal, pues una interpretación como la sostenida por la SIC en relación con el momento desde el cual se inicia el conteo del término de prescripción de ésta acción de competencia desleal sería contrario a la norma comunitaria.

En conclusión, creo que el Decreto único confundió y mezcló dos tipos de acciones que son totalmente diferentes, con lo que en lugar de clarificar el asunto lo oscureció dejando a la interpretación la correcta aplicación de una acción que como la de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial se encuentra bien regulada en la 486”/00.