Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

A diferencia de lo que ocurre en gran parte de los modelos normativos de defensa de la libre competencia, en que hay un ente persecutor administrativo que sanciona (y sus decisiones son susceptibles de revisión por entes jurisdiccionales), en Chile se innovó sobre la materia.

En el modelo chileno, regulado en el Decreto Ley N° 211 (DL 211), existe un ente administrativo persecutor denominado Fiscalía Nacional Económica (FNE), que si bien no tiene el monopolio de la pretensión sancionatoria, si es el encargado de representar el interés de la sociedad en la materia. Sin embargo, en el ámbito sancionatorio, su labor es meramente persecutora, y se encuentra desprovisto de la potestad de sancionar. Esta potestad fue entregada por el legislador a un ente jurisdiccional especializado, denominado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), compuesto por 5 ministros, delos cuales 2 son economistas, que conoce del procedimiento sancionatorio iniciado por la FNE, o por un particular o una asociación de consumidores (entidades morales que tienen legitimación activa especial en esta materia), en un procedimiento con escasa regulación especial, donde el DL 211 se remite en general a la legislación procesal civil.

Este escenario normativo, con los elementos antes descritos, plantea una serie de desafíos adjetivos en el sistema chileno. En efecto, si bien por una parte el adjudicador (TDLC) impone sanciones ejerciendo el ius puniendi estatal (pudiendo incluso disolver sociedades y asociaciones), el procedimiento está regido casi por completo por una normativa procesal civil decimonónica, pensada en litigios entre partes que actúan en un ámbito de igualdad, y nunca en un procedimiento sancionatorio.

Más complejo se torna el panorama cuando la pretensión sancionatoria es representada por la FNE, que tiene facultades absolutamente exorbitantes respecto de los particulares, pudiendo incluso interceptar comunicaciones y allanar los domicilios. Pese a ello, apega la prueba en el procedimiento conforme a reglas procesales que les confieren prerrogativas especiales; entre ellas, solicitar el alzamiento de la confidencialidad (que impone al TDLC) una vez vencido el término probatorio.

Podría pensarse que lo anterior no es problemático, pues el procedimiento sancionatorio de libre competencia (al igual que en el resto del mundo) está cubierto por las garantías del Derecho Administrativo Sancionador. Pero esa visión fue descartada por el Tribunal Constitucional chileno, que falló conociendo de un recurso de inaplicabilidad de un precepto legal, que como quien impone la sanción no es un ante administrativo, sino que jurisdiccional, no se le comunican a este procedimiento las garantías del ius puniendi (Rol 2381-12, consideración 17°).

Como puede apreciarse en esta breve panorámica, en Chile existen una serie de desafíos en el Derecho Procesal de Libre Competencia, que deben ser resueltos por la doctrina y jurisprudencia, pues la innovación del legislador no vino acompañada de una reglamentación capaz de entregar garantías procesales frente a la nueva institucionalidad.

La política de la competencia ha sido particularmente desarrollada y aplicada en los países que han adoptado en sus economías básicamente el principio de libertad de empresa como un mecanismo jurídico destinado a defender el mercado como institución.

Sin embargo, la mencionada política se hace difícil en contextos donde no hay tradición de mercado y las economías son pequeñas, pero que sí es posible a través de estrategias destinadas a su implementación, que deberán estar acompañadas por un conjunto de normas legales e instituciones encaminadas a promover y defender la competencia en los mercados.

En este entendido, las normas de defensa de la competencia han sido conceptualizadas como aquellas destinadas a controlar los comportamientos de los agentes económicos y las estructuras de mercado que atenten contra la libre competencia y el propio sistema competitivo, buscando el equilibrio en el mercado y la actuación de los mencionados agentes.

Bajo este contexto, Bolivia es uno de los pocos países en América Latina que no cuenta con una Ley de la Competencia que permita regular las prácticas de los agentes económicos y sancionar las conductas restrictivas a la libre competencia. Si bien es cierto que existen algunas normas de defensa de la competencia, sin embargo, las mismas se hallan dispersas, y en algunos casos resultan insuficientes y eventualmente contradictorias generando eventualmente confusión en su aplicación.

Entre las pocas normas de defensa de la libre competencia se encuentra la Constitución Política del Estado de Bolivia que, en su artículo 316, establece de manera general la prohibición de monopolios y oligopolios privados, así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios.

Asimismo, tratándose de los sectores regulados de los servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, etc.) y financieros existen ciertas disposiciones defensa de la competencia. Así, por ejemplo, la Ley del Sistema de Regulación Sectorial de 28 de octubre de 1994, establece que las empresas o entidades que realicen actividades en los sectores de servicios públicos adecuaran sus actividades a principios que garanticen la libre competencia, evitando actos que la impidan, restrinjan o distorsionen, siendo los respectivos Entes Reguladores Sectoriales los encargados de su cumplimiento.

Mientras que en los denominados sectores no regulados (fundamentalmente industria y comercio) se tiene simplemente el Decreto Supremo 29519 de 16 de abril de 2008 y algunas normas reglamentarias, que introduce las conductas anticompetitivas absolutas y relativas, así como figuras novedosas exclusivamente para estos sectores como las ganancias en eficiencia y la delación compensada, cuya aplicación está cargo de la Autoridad de Fiscalización de Empresas.

A nuestro juicio estos dos regímenes de defensa de la competencia, uno para los sectores regulados principalmente de los servicios públicos, y otro para los sectores de regulados no solamente es ineficiente, y que podría generar conflictos a momento de su aplicación por las respectivas autoridades, sino también es insuficiente para regular el comportamiento anticompetitivo de los agentes económicos y el mercado, el cual, además, debería estar acorde a las tendencias internacionales que existen sobre la materia.

Frente a este escenario, la gran pregunta que nos hacemos es si una Ley de la Competencia en Bolivia podría tener efectos positivos. En tal sentido, la evidencia que se cita a través de estudios – en términos generales – sugieren una serie de beneficios para todos los actores involucrados que se podrían obtener a través de una ley de esta naturaleza que establezca las reglas claras para la regulación de las conductas restrictivas a la libre competencia.

De hecho, para los consumidores implicaría mayor acceso a productos y servicios al eliminarse las eventuales prácticas restrictivas o abusivas, permitiendo el ingreso de nuevos productos o servicios a precios competitivos, asegurando que las empresas produzcan al menor costo posible.

Por su parte, los mismos agentes económicos competidores se verían beneficiados con la eliminación de barreras artificiales de entrada que conlleva a que la estructura empresarial se concentre en pocos proveedores de productos o servicios. Inclusive para la misma inversión de empresas nacionales y extranjeras que no están dispuestas a entrar a un mercado en el cual existan distorsiones y barreras de entrada, y una reducida legislación destinada a evitar o proteger estas restricciones.

En definitiva, si bien existen temas apremiantes en Bolivia, sin embargo, esto no significa que se tenga que excluir de la agenda política la necesidad de contar con una Ley de la Competencia, que establezca las reglas claras para el mantenimiento y protección de la libre competencia en los mercados. Por el contrario, los costos de no contar con una Ley son elevados, en la medida que existen menos oportunidades para los consumidores, así como restricciones de acceso de nuevas empresas e inversiones en el mercado.

Les comparto un artículo de mi autoría, “Cornerstones of effective leniency programmes: the Latin American experience”, publicado por IBRAC.

El artículo analiza los pilares que debe tener un programa de clemencia exitoso y compara las experiencias en Brasil, Colombia, México y Chile en la materia. Mayormente, la adopción de clemencia ha sido un éxito en estas jurisdicciones, no obstante, en tiempos recientes, ciertos factores parecieran estar afectando negativamente el atractivo de aplicar a clemencia (notablemente, un aumento en las acciones privadas de daños y perjuicios derivadas de infracciones a la competencia, una dependencia excesiva por parte de las agencias de competencia en los programas de clemencia para detectar carteles y una falta de coordinación con el Poder Judicial y otras agencias nacionales que aplican programas de clemencia anti-corrupción).

Abajo sigue un link donde se puede acceder al artículo:

Cornerstones of effective leniency programmes – The Latin American experience – Federico Rossi

El Blog La Libre Competencia los invita a la conferencia “Nueva tendencia jurisprudencia en torno a la oferta e información de precios a los consumidores”.  La conferencia, que contará con la participación de  Alejandro Giraldo López y Carlos Caycedo Espinel, tiene como objetivo estudiar el cambio jurisprudencia de la SIC frente la información de precios a los consumidores. El evento se realizará el próximo 24 de abril de 7:00 am a 9:00 am. Acá podrá encontrar más información sobre el mismo.