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Regla de la razón o regla per sé. Opinión sobre la existencia de sustento Constitucional. -Caso Guatemala-

27 julio, 2016

Guatemala, 24 de julio de 2016

 

Desde el 11 de mayo al día de hoy –fecha en que el Ministerio de Economía presentó su proyecto de Ley de Competencia-, pocos sucesos relevantes han acontecido en relación a dicha temática. Tomando en cuenta los temas que se prevén como prioritarios en la agenda legislativa, reformas a la Ley de la Superintendencia de Administración Tributaria, discusión de la aplicabilidad del secreto bancario, entre otros, algunos ya se atreven a pronosticar que al Estado de Guatemala le agarró la tarde y seguramente no aprobará su Ley de Competencia, antes del 30 de noviembre de 2016, según está previsto en el Acuerdo de Asociación suscrito entre Centroamérica y la Unión Europea, sino que lo hará probablemente durante los primeros meses del año 2017.

Lo que si se ha visto en los últimos dos meses y medio, son algunas actividades académicas sobre aspectos generales de Derecho de la Competencia y algunos comentarios sobre el contenido del proyecto de la iniciativa de Ley de Competencia No. 5074. Estas actividades o foros han sido organizados por distintas entidades, universidades, asociaciones académicas, programas de opinión en radio y televisión, columnas en diarios, e incluso el propio Ministerio de Economía ha organizado algunas actividades de “socialización” de su proyecto, en las que aborda un sinfín de generalidades, pero no se habla en concreto acerca de la mencionada iniciativa, una verdadera pena.

Destaca que las distintas actividades sobre el proyecto de ley de competencia que se han organizado en estos meses, compiten intensamente entre sí por lograr diversos objetivos: captar la mayor audiencia, calidad de contenido, objetividad, traer a los mejores expertos extranjeros, generar contactos estratégicos, posicionamiento, entre otros aspectos. Es interesante observar cómo van surgiendo juristas y economistas a la par de estas actividades, buscando perfilarse como los puntas de lanza en el tema. Son pocos los foros en los cuales se ha hecho una crítica real, útil y objetiva sobre el caso nacional, y son pocos los expertos internacionales que han hecho aportes significativos. La discusión –de forma inútil-, ha girado en torno a la necesidad o no de contar con la referida ley, y algunas consideraciones ideológicas totalmente extemporáneas que salen del contexto actual.

Diversos comentarios han surgido, incluso un conocido economista ha afirmado que la Ley de Competencia es una imposición de los europeos, que será únicamente aprovechada por un grupo de abogados y economistas oportunistas. El argumento de la imposición es una falacia en toda regla, puesto que todos los tratados de comercio bilaterales o multilaterales de nueva generación, contienen capítulos sobre compromisos de competencia económica, tal es el caso del TLC con Perú, Corea, etc., o es que ahora todo viene por imposición de potencias extranjeras?

Una de las afirmaciones más destacadas, -no por su profundidad, sino por los efectos de confusión que pueda tener frente al público en general-, sostiene que el artículo 130 de la Constitución Política de la República, opta por la adopción de la regla de la razón para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia en los mercados, absolutas y relativas, descartando la aplicación de la regla per sé. Más allá de generar controversia, considero que merece la pena dedicar algunas líneas para explicar desde nuestro punto de vista académico, el razonamiento del citado artículo, que literalmente indica: “Artículo 130. Prohibición de Monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.”

Del texto citado, pueden extraerse cuatro puntos principales:

  1. Se establece una prohibición general de monopolios y privilegios, sin especificar cuáles monopolios o privilegios se están proscribiendo. Tanto la doctrina como la legislación comparada en materia de competencia, prohíben únicamente los monopolios y privilegios otorgados por el Estado, no así aquellos que se generan por eficiencia o condiciones naturales del mercado;
  1. Se establece una limitación para el funcionamiento de empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Dada la redacción, podría interpretarse esta disposición como el fundamento de un mecanismo de control de concentraciones económicas, aunque sin especificar los lineamientos de aplicación. El objetivo del control de concentraciones económicas, en el contexto de una ley para la defensa y promoción de la competencia, es ejercer control sobre aquellas concentraciones que puedan implicar una restricción a la competencia, que sea perjudicial a la economía o a los consumidores;
  1. Se establece una protección a la economía de mercado e impedimento a las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores, así como a las prácticas excesivas que conduzcan a la concentración en detrimento de la colectividad. Podrían interpretarse estas disposiciones como el fundamento de la prohibición a prácticas restrictivas horizontales y verticales a la competencia, así como al abuso de la posición de dominio. Nótese que el texto constitucional no hace referencia a ninguna regla de análisis sobre prácticas, ya sea por la razonabilidad de sus efectos, o por el mero hecho de su comisión;
  1. Que las leyes determinarán lo relativo a esta materia.

De lo anterior, pueden desprenderse algunos principios básicos sobre defensa y promoción de la competencia, que deben ser desarrollados por una ley específica en la materia, o bien, en ausencia de ésta, en distintos cuerpos legales, ya sea de carácter comercial, penal, sectorial o administrativo. Sin embargo, esto no es más que una interpretación de lo que –según nuestro mejor criterio-, intenta establecer el artículo 130 de la Constitución, de tal forma que es imposible saber cuál fue la verdadera intención de La Comisión de los 30 –Asamblea Nacional Constituyente- al redactar el famoso artículo.

Al consultar los tomos de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente[1], que transcriben las discusiones que giraron en torno al actual artículo 130, nos encontramos con que las mayores preocupaciones de los Constituyentes se relacionaban con el alcance del término “Monopolio”; las facultades que tendría el Estado para intervenir en la economía; qué se debía entender por concentración de bienes y medios de producción; y, el alcance que debía tener el concepto de economía de mercado, pero sin entrar en la discusión de fondo sobre la forma de analizar este tipo de situaciones. Lamentablemente, las transcripciones de las deliberaciones de los Constituyentes demuestran que las discusiones de fondo no fueron demasiado enriquecedoras. Lo que si queda bastante claro, es que no hubo ninguna discusión directa o indirecta, sobre la intención de adoptar como mecanismo de análisis de prácticas restrictivas de la competencia, la regla de la razón o la regla per sé.

Sería un poco forzado y extensivo, afirmar categóricamente que la Constitución Política de la República, a través de su Artículo 130 (tampoco el Artículo 119), denota la adopción de la regla de la razón o de la regla per sé, pues únicamente prevé que el Estado actuará limitando o impidiendo determinadas estructuras económicas, de tal suerte que, dicho artículo se configura en un mandato sobre política económica en general. Para encontrar alguna luz sobre el asunto, es recomendable acudir al Derecho comparado y a la doctrina internacional y realizar un análisis de sus tendencias y razones. Sería bueno que el gobierno se manifestase al respecto y aclarase cuál es la posición que va asumir, pues precisamente esa es una de las críticas más relevantes que se le hace al proyecto de ley, dada la ambigüedad en su redacción.

Ante esa situación y zanjar la discusión, quizá lo mejor sea acudir al propio texto Constitucional, el que aclara que las leyes determinarán lo relativo a esta materia, lo que deja en manos del Congreso de la República, no solo la adopción de la regla de la razón o de la regla per sé, sino cualquier otra particularidad atinente al Derecho de la Competencia para el caso de Guatemala. Ojalá la luz divina se pose sobre sus cabezas en los momentos justos y les haga legislar con sabiduría!

Por último, en relación a la estrategia de preparación, presentación y divulgación de la iniciativa de Ley, porque es parte del problema de la discusión actual, el gobierno ha errado desde tres perspectivas: (i) falta de planificación, habiendo contado con tiempo suficiente, presentó apresuradamente su proyecto al Congreso, hasta el último año del plazo convenido con la Unión Europea; (ii) falta de rigor técnico, por haber desatinado en el contenido y en la forma del proyecto de ley, a pesar que ya contaba con una propuesta técnica, basada en un exhaustivo trabajo de consultoría que se realizó bajo el auspicio del BID en el año 2015; y, (iii) falta de claridad política, ya que nunca ha expresado abiertamente las razones de su proyecto de ley planteado, ni se ha manifestado en cuanto a las críticas y observaciones que se le han formalizado. Y el error es grave, porque ante la oportunidad que tenía de evitar especulaciones y generar confianza –es lo que se espera dado el contexto político actual-, generó todo lo contrario, al haber adoptado silencio y una más que presumible intención de esconder el proyecto de ley ante la opinión pública. Aunque en términos relativos queda poco tiempo, podría enmendar la situación y salir bien parado si se lo propone.

En cuanto a las opiniones y afirmaciones se debe ser cuidadoso, tanto, si se hacen desde la oposición, desde el lado académico, o desde el sector público o privado, para no caer en batallas de corte ideológico radical o en defensa de intereses sectoriales o particulares. La discusión debe ser amplia y flexible, pero con tecnicismo y sinceridad en los motivos. Tal y como lo dijo uno de los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente en 1985 –al discutir sobre su concepción de una economía de libre mercado y la intervención del Estado-, aplicable totalmente en estos días …la Constitución Política de la República no debe ser un campo de batalla ideológico.

Atentamente,

 

Instituto de Derecho de la Competencia

-IDC-

[1] Sesión No. 12. 18 de octubre de 1984 (Tomo I); Sesión No. 73. 8 de marzo de 1985 (Tomo III); Sesión No. 76. 13 de marzo de 1985 (Tomo III)

La Regla de la Razón y la Constitución Política de la República de Guatemala

11 julio, 2016

Les comparto este artículo, el cual, ha generado una interesante discusión académica acá en Guatemala.  Para leer, presione aquí

analisis eco

¿Qué tan útil es el índice del Foro Económico Mundial sobre la percepción de la calidad de las políticas de competencia?

30 junio, 2016

El Foro Económico Mundial (FEM) publica cada año su Reporte de Competitividad Global en el que se intentan medir los factores que influyen en la productividad de una economía. Entre estos se encuentra la eficiencia de los mercados y uno de los componentes que se miden en este rubro es la percepción de la comunidad empresarial acerca de qué tan efectiva es la política de competencia en un país. Los resultados de esta encuesta de percepción son usados en algunos estudios empíricos que intentan estimar la relación entre la política de competencia y el desarrollo económico. Por tanto, se debe de analizar en qué medida el mencionado índice captura en realidad la efectividad de la aplicación de la ley y esfuerzos de abogacía en un país.

Dutz, et al (2000) encuentran una relación estadísticamente significativa entre la mencionada medida del FEM y el crecimiento del PIB de un país. En teoría estos puntajes de acuerdo a la encuesta que realiza el FEM cada año capturan la percepción en toda la economía y por lo tanto tienen la virtud de que se pueden utilizar en estudios que intentan analizar los efectos generales de la política de competencia y no solo en ciertas industrias.

El índice mencionado, no obstante, es completamente inadecuado para capturar diferencias reales en la efectividad de la política de competencia entre países. Lo anterior se puede ilustrar con algunos ejemplos. En el reporte de 2015 se tiene que El Salvador tiene el mayor puntaje en la región latinoamericana, un punto decimal por arriba de Chile. Aún cuando El Salvador ha realizado importantes avances, Chile posee un record de aplicación de su ley de competencia significativamente superior. Otro dato curioso es el ranking de México. Este país se encuentra muy por debajo de El Salvador y Chile y tiene un puntaje menor que Guatemala, país que no cuenta con una ley de competencia. Es cierto que ningún índice es perfecto para capturar algo tan complejo pero el que se comenta en este párrafo está muy lejos de dar resultados aceptables.

Otras medidas que se han utilizado en la literatura para realizar comparaciones entre países son la antigüedad de las leyes de competencia y el mero hecho de contar o no con una ley, con resultados positivos. Esto, como se ha visto, no es una garantía de que los estudios indiquen una relación causal entre la política de competencia y el desempeño de la economía puesto que pueden haber errores de medición que sesgan los resultados. Por esta razón, son preferibles los estudios que se dedican a identificar los efectos de ciertas intervenciones específicas. Si bien no logran medir ciertos impactos adicionales de la política de competencia (por ejemplo, el efecto disuasivo en otros mercados que no han sido sujetos de una investigación), estos estudios tienen la ventaja de poder aislar con mayor certeza una relación causal entre las intervenciones de la autoridad y los efectos en precios en el mercado y productividad de las empresas.

@Paco_Beneke

Referencia

Lutz, Mark A. & Hayri, Aydin, “Does more intense competition lead to higher growth?” Policy Research Working Paper Series 2320, World Bank (2000).

 

Nuevo tanque de pensamiento en Competencia

30 junio, 2016

Surge en Guatemala un nuevo tanque de pensamiento: el Centro de Estudios de la Competencia (CEC), una asociación no lucrativa cuyo propósito es promover el estudio académico del Derecho de la Competencia. Buscamos informar a las personas a través de la educación, investigación y análisis del Derecho de la Competencia y sus distintas implicaciones, tanto en el plano nacional como el internacional.  Sus miembros son profesionales multidisciplinarios con distintos perfiles, tales como auditores, economistas, abogados así como cualquier otro profesional que le interese el estudio riguroso del Derecho de la Competencia. Nuestro objetivo es crear conciencia y generar interés a través de foros de discusión, conferencias magistrales y la elaboración de artículos académicos que generen un conocimiento más profundo y completo sobre esta rama del Derecho. Esperamos hacer alianzas y tender puentes con otros “think tanks” de Competencia del mundo a fin de poder implementar en Guatemala las mejores prácticas en el referido tema, especialmente en estos momentos en que estamos por estrenarnos con la futura Ley de Competencia.
Si deseas formar parte de nuestra asociación, escríbenos a estudioscompetenciagt@gmail.com

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Patricio Bernedo, de la Universidad Católica de Chile, en el CEDEC

27 junio, 2016

Una invitación del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana.

Patricio Bernedo CEDEC

Aprovechando su paso por Colombia, el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana se complace en invitarlos a su reunión del mes de julio, en la que el profesor Patricio Bernedo, decano de la Facultad de Historia, Geografía y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica de Chile, hablará sobre la evolución institucional de la defensa de la libre competencia en Chile y comentará la reforma que se está discutiendo actualmente.

La reunión se llevará a cabo el día jueves, 7 de julio de 2016, de 7:00 a.m. a 8:00 a.m. en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana (Calle 40 No. 6-23, Piso 1).

Esperamos su asistencia y su pronta confirmación.

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Especialización en Derecho de la Competencia: U. Javeriana

21 junio, 2016

La especialización en derecho de la competencia de la Universidad Javeriana (Colombia) ya está cerca de cumplir una década de existencia. Todavía hay plazo para inscribirse, el cierre de inscripciones es el 24 de junio. Si tienen curiosidad sobre el contenido del programa, les recomiendo revisar su plan de estudios y el listado de profesores.

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Antitrust, Cheaper Beer, and the First Global Brewery (the South African Chapter)*

8 junio, 2016

The price of beer is currently one of the hottest antitrust topics at the global stage. The largest merger the beer market has ever seen has been met with various attitudes from competition authorities around the world depending on, partly, the relative positions of the firms in each national or regional market. Today I focus on South Africa’s recent developments.

The Global Context

The USD$107 billion purchase of SABMiller by AB InBev is the third largest transaction in history. It will create what the media has dubbed the first truly global brewery and will account for half of the industry’s profits around the world. It already received antitrust clearance subject to (very tough) conditions in the EU, and it is still under review in other big markets such as the US and China. In the former, the Justice Department is believed to be close to a decision that involves SABMiller’s divestiture of its joint venture with Molson Coors. An almost identical divestiture has also taken place in China ahead of the MOFCOM’s decision in order to set the ground for the approval.

According to the media, the merger’s main focus is not the largest markets where the two brewers have substantial overlaps but the smaller Latin American, Asian, and African countries where either of the companies enjoy close-to-monopoly positions. This view is consistent with the approach of the merging parties of quickly proposing important asset divestitures in the US and China.

The merger has different implications in every market in which it is or has been subject to antitrust review. However, there are some particularities in the South African chapter, home country of one of the merging parties, that we are not going to see in many places around the world.

A Quick Dive into South African Merger Law

The Competition Commission of South Africa issued last Tuesday a press release in which it gives a detail of the several conditions under which it has recommended to the Competition Tribunal the approval of the merger. Before we get into the details, a quick premier on South Africa merger law is in order.

South Africa has an institutional design in which the prosecuting and adjudicative entities are separated. The prosecuting entity is the Competition Commission, who in the case of large mergers only has the power to recommend to the Competition Tribunal whether to approve or block a transaction. The merger can be enjoined if it will substantially lessen competition or if it cannot be justified on public interest concerns (article 12a, (2) and (3) of the Competition Act). In the case of the second category of considerations, the Minister of Economic Development can intervene in the proceedings before the Tribunal (article 18 of the Competition Act). In the present case, the Commission recommended that the merger go forward but, as mentioned above, under certain conditions.

Public Interest Considerations in the South African Beer Market

What makes the analysis of the deal so particular in the case of South Africa is the role public interest considerations play. People that are not familiar with South African merger law could have a hard time getting their heads around a condition that obliges the merged entity to present plans for the advancement of black people within the company or the establishment of a USD$63.6 million fund to promote local agriculture of hops, barley, and corn. One of the most striking conditions is that the merged entity has committed itself in perpetuity not to lay off any employee as a result of the merger.

The conditions regarding the agricultural promotion fund and not laying off employees in duplicate positions were the result of a previous agreement with the Minister of Economic Development. Some critics of the South African merger regime argue that the involvement of this government official brings uncertainty to potential merging parties. In the case in point, even if one disagrees with the uncertainty argument, it is undeniable that the Minister’s intervention was substantial.

One of the most important issues regarding the justifiability of the public interest clause is whether the remedies imposed are effective. In the present case, the no lay-offs condition lies on weak grounds and the fund is at least debatable.

Market regulation always has a way around. In this case, the resulting entity’s drive to lower costs can lead it to get creative in ways to lay off workers without it looking as if it was with the mere purpose of cutting costs. The supervision of this condition will inevitably turn the South African competition authorities in labor law judges because they will have to rule whether there were grounds to fire an employee. That is, the Competition Tribunal will have to determine whether the grounds of the lay-off are valid or if they are only an excuse. This is just one way to get around the condition and it reveals how costly it can be for the Commission to monitor its compliance.

The compliance with the fund may not be an issue because at a first glance it looks pretty straightforward. The effectiveness can still be compromised if the money is not spent well. The debate around development aid is applicable here. Many critics, such as William Easterly of NYU, have charged against aid programs that pour money into a problem with no tangible benefits.[1] Others, such as Jeffrey Sachs of Columbia University, are strong advocates of aid as a tool to avoid a poverty trap.[2]

There is not enough information so far on the specificities of the agricultural fund to make a prediction on how effective it will be for the development of local farmers. One component it should have is the gathering of information and the design of a study to measure its impact, independently from who bears the cost of such an assessment. This will be key in ensuring that the condition will not only impose the burden to burn money on a program with no real benefits to the South African society.

Competition Concerns

There is not much information on the significance of AB InBev’s position in the South African market, only that it does have a presence through a contract with a local distributor. Some of the conditions recommended by the Commission do involve horizontal and vertical conduct remedies. I will not go into detail in the analysis because Amine will fill you in the details next week with a post that complements what we have talked about here and with more information on the Minister of Economic Development’s intervention in the proceedings.

The Road Ahead

The proceedings before the Competition Tribunal have started and we will have to wait on the final word on the matter. Some argue that the Tribunal usually takes the Commission’s recommendations on merger control, but, as our colleagues from African Antitrust point out, there are some proposed remedies to which AB InBev and SABMiller have not agreed, and we could therefore see some litigation instead.

@Paco_Beneke

*Originally published in Developing World Antitrust

[1] William Easterly, Why Aid Doesn’t Work. http://www.cato-unbound.org/2006/04/02/william-easterly/why-doesnt-aid-work

[2] Jeffrey Sachs, The End of Poverty: Economic Possibilities for Our Time. Penguin Books; Reprint edition (February 28, 2006).

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