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Plataformas digitales y Derecho de la Libre Competencia: ¿Es Uber un cartel?

21 junio, 2019

Como entusiasta de la economía de las plataformas digitales y la economía de pares, sigo mucho las noticias sobre nuevas empresas que entran al rubro, innovaciones y regulaciones o decisiones judiciales o de agencias reguladoras sobre el tema. Hace poco se publicó una muy interesante referida al hecho de que el Consejo Nacional de Relaciones Laborales (National Labor Relations Board) de Estados Unidos de América había declarado que los conductores de Uber eran contratistas, no trabajadores. Esto es una buena noticia para la economía de pares, ya que el considerar a los conductores como trabajadores posiblemente atentaría contra el modelo de negocio de este tipo de plataformas.

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Imagen: Commons Wikimedia.

Pero lo que es positivo (para una empresa o para todo un mercado, según sea el caso) desde el punto de vista de la regulación laboral puede no serlo tanto desde el punto de vista del Derecho de la Libre Competencia. En efecto, si los conductores de Uber no son empleados de la empresa, quiere decir que son agentes económicos independientes y, como tales, no deberían cobrar precios uniformes, en virtud de la prohibición de fijación de precios contenido en la legislación de libre competencia.

Un artículo se apresuró a anunciar, de manera, altisonante, “el argumento legal que podría destruir a Uber”. Pueden leerlo completo aquí[1].

Según el artículo,

“… si los conductores son ‘contratistas independientes’ y no ‘empleados’; y, por lo tanto, son ‘empresas independientes’ para el propósito de este argumento legal, eso plantea un gran problema.

Esto se debe a que tenemos una etiqueta diferente para cuando diferentes corporaciones se reúnen y determinan el costo de sus servicios. Lo llamamos “fijación de precios”. Y la fijación de precios, según la Sherman Act, es ilegal”[2].

¿Todo el modelo de negocio de Uber, entonces, corre peligro? No tan rápido.

Esta no es la primera vez que se plantea ese problema. En este mismo blog, Julian Nowag ha argumentado que Uber podría ser considerado un “intermediario” mediante el cual los conductores se ponen de acuerdo en un precio común. Este planteamiento ha sido contestado por Carlos Esguerra en otro muy interesante post, según el cual Uber y sus conductores son un mismo agente económico, razón por la cual no podrían cartelizarse. Nuestra posición es similar a la de Carlos, aunque por fundamentos distintos.

En primer lugar, hay que determinar el tipo de acuerdo ante el cual estaríamos. Uber es una “plataforma de dos lados”[3] que facilita las transacciones de otros agentes económicos (pasajeros y conductores) que están en otro segmento de la cadena de producción. Los conductores, así , no están integrados con Uber, sino que son un cliente de estsa plataforma. En ese sentido, un acuerdo de precios en el que Uber participa con los conductores  ¾que en este caso toma la forma de un algoritmo fijando el precio de cada “carrera”¾ sería, en cualquier caso un acuerdo vertical. Tales acuerdos se rigen por la denominada “regla de la razón”[4]; es decir, son ilegales sólo si producto de un análisis económico, tienen efectos negativos sobre la competencia o los consumidores[5].

Ahora bien, sería posible analizar este sistema como un acuerdo de precios entre los conductores, en el que Uber el “hub” en el que éstos coordinan un precio. Esto no es fácticamente cierto porque los conductores no coordinan precios, Uber los fija unilateralmente vía un algoritmo. Es parte de su servicio a ambas partes de la platforma. Pero, si aceptamos esa premisa en aras del debate, el acuerdo de precios sería en cualquier caso horizontal (entre los taxistas) y Uber sería un mero “facilitador” del cártel.

Incluso en ese supuesto, sin embargo, no deberíamos concluir que el acuerdo es anticompetitivo. Si bien los acuerdos de fijación de precios están sometidos a una regla “per se” o a una prohibición absoluta (es decir, que son ilegales más allá de sus efectos), esta regla sólo se aplica a los “acuerdos desnudos” de precios (eso de “acuerdos desnudos” puede sonar raro, pero lo explicaremos inmediatamente).

En los Estados Unidos, las primeras decisiones emitidas a la luz de la Ley Antimonopolio (la Sherman Act) aplicaron su texto de manera literal, de manera tal que cualquier acuerdo que restrinjiera la competencia (“every… restraint of trade”) era considerado ilegal. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos decretó en el caso United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n (166 U.S. 290, 328 (1897), descartando así el argumento de los denunciados según el cual las restricciones al comercio deben ser irrazonables, que:

“… el significado simple y corriente del texto [de la Sherman Act] no se limita a los contrastos que constituyen una restricción irrazonable del comercio, sino que todos los contratos están incluidos en ese lenguaje, y no se puede agregar ninguna excepción o limitación sin añadir a la norma aquello que ha sido omitido por el congreso ”[6].

Si bien, como señalan Kovacic, Baker y Gavil, esta interpretación literal puede tener la virtude de la simplicidad, tiene un problema. Es demasiado abierta, y podría incluir un gran rango de acuerdos que tienen beneficios sociales significativos y eficiencias, sin tener un efecto anticompetitivo empezando por todos los acuerdos de sociedad y consorcios[7].

Sólo un año después, sin embargo, el Juez William H. Taft (que luego sería Presidente de los Estados Unidos de América y miembro de la Corte Suprema) consagró la denominada “doctrina de los acuerdos accesorios”[8] en el caso Addyston Pipe and Steel Company v. United States (85 F. 271 (6th Cir. 1898)): un acuerdo de precios puede ser lícito si es parte de (“accesorio”) de un acuerdo principal que genera eficiencias que se traducen en beneficios para el consumidor. Esta doctrina fue desarrollada posteriormente por la Corte Suprema y otros jueces (como Robert Bork). El fundamento de la doctrina consiste en no descartar aquellos acuerdos que, más allá de una fijación de precios, tienen otras características que determinan que estemos ante una integración más compleja, que vale la pena analizar con más detalle[9]. La doctrina no alcanza a aquellos acuerdos que constituyan un mero acuerdo de precios (de allí lo de “desnudos”).

En el Perú, este precedente fue recogido en el caso Civa v. Mariscal Cáceres[10]. En este caso, una empresa de transportes interprovincial denunció a un consorcio de otras empresas de transporte, que a su vez eran dueñas de un terminal de transporte, por subir el precio que dicho terminal pretendía cobrarle por almacenar sus buses y brindarle un espacio de paradero para recoger pasajeros. Los hechos del caso no estaban en discusión. Las empresas que participaban del consorcio se habían repartido las rutas en exclusividad, así no competían entre ellas por los mismos destinos. Además, Mariscal Cáceres fijaba los precios de los pasajes para todas las empresas, lo cual en estricto es una fijación horizontal de precios.

Pero ese acuerdo, razonó la Sala de Defensa de la Competencia citando al Juez Robert Bork y su “The Antitrust Paradox”, era parte de un acuerdo mayor para operar un terminal, lo cual traía eficiencias en beneficio del consumidor: orden y seguridad, se reducía la congestión, se podía comprar pasajes, embalar carga, etc. No estábamos entonces ante un “cartel desnudo” (naked cartel) de precios, sino frente a un acuerdo que generaba eficiencias que se trasladaban al consumidor.

La Sala estableció así el siguiente precedente de observancia obligatoria:

“Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad”.

El caso Civa v. Mariscal Cáceres es interesante porque permite hacer una analogía con plataformas como Uber. Uber es precisamente un “paradero” o “terminal” en el que puedes contratar transporte. Lo diferente ¾además del hecho de que Uber sólo es dueña del terminal y no presta el servicio de transporte¾ es que ese “terminal” cabe en la palma de tu mano y accedes a él en segundos. Uber y otras plataformas de la economía de pares, presentan arreglos adicionales a la fijación del precio como estándares de calidad, sistemas de evaluación e información, entre otros, que se trasladan en beneficios tangibles para el consumidor en términos de precios, tiempo y calidad.

El Derecho de la Libre Competencia no debería condenar, al menos sin un análisis concienzudo de sus efectos, ese tipo de acuerdos.

———

[1] Como precisa el artículo, se llegó incluso a demandar a Uber por una supuesta fijación de precios, pero el caso se llevó a un arbitraje donde fue resuelto a través de un acuerdo de las partes sin una decisión sobre el fondo.
[2] Traducción libre del siguiente texto: “But if ride-hailing drivers are “independent contractors” and not “employees,” and thus they are all “different corporations” for the purpose of this legal argument, that brings up a big problem. 
This is because we have a different label for when different corporations get together and determine the cost for their services. We call it price fixing. And price fixing, under the Sherman Antitrust Act, is illegal”.
[3] Para una definición de este tipo de plataformas, ver: ROCHET, Jean-Charles y Jean TIROLE. Two-sided markets: An Overview. Disponible en: http://web.mit.edu/14.271/www/rochet_tirole.pdf (visitado por última vez el 21 de junio de 2019).
[4] Me tomo aquí la licencia de generalizar. No siempre el Derecho de la Libre Competencia ha dispensado este tratamiento a todos los acuerdos verticals. Hoy mismo, no todas las jurisidicciones lo hacen, aunque con otro tipo de enfoque los acuerdos verticales tienen un tratamiento mas benevolente que los acuerdos horizontales.
[5] La “regla de la razón” se trasladó a la legislación peruana vía una regla de prohibición relativa, incluida en el Artículo 9 del Decreto Legislativo No. 1034. Según dicho artículo: “En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”.
[6] Traducción libre del siguiente texto: “… the plain and ordinary meaning of such language is not limited to that kind of contract alone which is in unreasonable restraint of trade, but all contracts are included in such language, and no exception or limitation can be added without placing in the act that which has been omitted by congress”.
[7]Trans-Missouri Freight’s literal reading of the Sherman Act may have the virtue of simplicity, but it also had the vice of over-inclusiveness. A prohibition of ‘every’ agreement that restrained trade could encompass a full range of common, competitively insignificant or beneficial business arrangements, including most business partnerships and joint ventures”. GAVIL, Andrew I., William E. KOVACIC y Jonathan B. BAKER. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. Segunda edición. Minnesota: West, 2002. p. 89.
[8] Para mayor detalle, ver: WERDEN, Gregory J. The Ancillary Restraints Doctrine. American Bar Association Section of Antitrust Law 54th Antitrust Law Spring Meeting. Marzo de 2006.
[9] La regla per se, no olvidemos, tiene un componente de costos administrativos. Teóricamente, es posible que un acuerdo de precios tenga algún beneficio social. No obstante, la baja probabilidad de que eso sea así determina que no sea eficiente que las cortes utilicen sus escasos recursos en explorar tal posibilidad. Ver: Hylton, Keith. Antitrust Law. Economic Theory & Common Law Evolution. Cambridge: University Press, 2003. p. 116.
[10] Resolución No. 206-97-TDC del 13 de agosto de 1997.

“Vicisitudes procesales en asuntos de derecho de la competencia. Ley antimonopolio y competencia desleal”: Conferencia de Mauricio Velandia (ICDP, 26 de junio)

21 junio, 2019

La conferencia a cargo de Mauricio Velandia sobre asuntos procesales de las acciones de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas tendrá lugar en la sede del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (calle 67 No. 4A – 09, Bogotá). La entrada es libre.

Mauricio Velandia Castro es profesional en Derecho (1994) y Especialista en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico-Negociales de la Universidad Externado de Colombia (1998), Especialista en Legislación Financiera Universidad de los Andes (1997), becario para adelantar una práctica en la Superintendencia de Bancos Valores y Seguros de México (1996). Fue jefe de la División para Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (1998 – 2000), socio de la firma Mauricio Velandia Abogados S.A.S. (2001 a la fecha), Árbitro lista A Cámara de Comercio de Bogotá (2005 a la fecha), Árbitro lista A Cámara de Comercio de Medellín (2008 a la fecha), profesor de universidades nacionales y extranjeras en temas de competencia, consumo, responsabilidad y canales de distribución. Autor de diversas obras jurídicas.

Presentaciones sobre derecho de la competencia en América Latina en la conferencia ASCOLA 2019

20 junio, 2019

La próxima semana, entre el 27 y el 29 de junio, tendrá lugar la catorceava edición de la conferencia anual de la Academic Society of Competition Law (ASCOLA) en la Universidad de Aix-en-Provence (Francia). El tema central de este año será los desafíos a los supuestos básicos del derecho de la competencia, pero en la conferencia se presentarán papers sobre una gran variedad de temas. El programa completo de la conferencia puede descargarse acá.

Uno de los aspectos para destacar de la conferencia de este año es la participación de cuatro expositores que tratarán asuntos sobre el derecho de la competencia de América Latina, que incluyen al suscrito. A continuación, comparto el listado de las presentaciones de latinoamericanos:

  • Andres Calderon (Universidad del Pacífico), ‘Cartels’ Little Helpers: A Comparative Study of the Case Law Regarding the Facilitators of Collusion in South America’.
  • Francisco Beneke (Max Planck Institute for Innovation and Competition), “Market Power and Entry Analysis in Developing Countries’.
  • Claudia Patricia O’Kane (Utah), ‘Transplants and Commonalities Among Latin American Countries’.
  •  Juan David Gutiérrez  (Blavatnik School of Government), ‘Metering Antitrust Authorities: How Performance Measurement is Implemented in the Americas’.

Luego reportaré sobre el evento y les contaré más detalles de mi presentación sobre la medición del desempeño de las autoridades de la competencia en América.

Hipster Antitrust: ¿Anarchy in the US?

18 junio, 2019

¿En qué consisten los postulados del movimiento “Hipster Antitrust”? Su principal diagnóstico radica en que el aumento de la concentración en los mercados se debe a la aplicación irrestricta y absoluta del ya tradicional Estándar del Bienestar del Consumidor.

Este estándar, desarrollado por Robert H. Bork en el clásico “The Antitrust Paradox”, establece que el fin último del derecho de la competencia, en tanto bien jurídico, es permitir la eficiencia en los mercados, cuestión que económicamente significa la disminución del precio final al consumidor. De tal manera, cualquier conducta será anticompetitiva si es que tiene el efecto de aumentar el precio final, de lo contrario, la conducta no merecería reproche en sede de competencia, ya que traería aparejada más eficiencias que riesgos. En su momento, esta propuesta se enmarcaba en el contexto de una discusión muy antigua, desde las primeras leyes de competencia en Estados Unidos, respecto a si el derecho de la competencia debía proteger a pequeños competidores (en muchos casos ineficientes), o a los consumidores, mediante la protección de la eficiencia en términos económicos. Ante esto, el Estándar del Bienestar del Consumidor opta por esta última alternativa, aislando consecuentemente otras variables que serían ajenas a las categorías de competencia. Este estándar garantizaría, por tanto, que las decisiones de las autoridades de competencia sean únicamente técnicas y basadas en la evidencia recabadas en las investigaciones, y ausentes por tanto de otras categorías, más bien ideológicas.

Este es el punto de partida del movimiento Hipster Antitrust: la aplicación del Estándar del Bienestar del Consumidor ya tiene un componente ideológico, basado en las enseñanzas y propuestas de Bork y la Escuela de Chicago, consistente en que, atendido el estándar, solamente deberían perseguirse en forma casi exclusiva a carteles duros y fusiones de actores con alta participación, ya que su efecto per se es precisamente aumentar el precio final al consumidor. En cambio, conductas unilaterales de monopolios, así como las demás fusiones y acuerdos verticales, debido a que es muy poco probable que puedan aumentar el precio final, dados sus incentivos y las características del mercado, no deberían ser perseguidas con intensidad, si es que no deberían ser investigadas (Bork, 1978). Como puede apreciarse, existe un amplio universo de conductas que no merecerían, en principio, reproche por las autoridades de competencia, con todas las consecuencias derivadas de ello.

Debido a la aplicación irrestricta de este estándar, la concentración económica ha aumentado en todos los mercados, sin que haya existido un mayor escrutinio de las autoridades de competencia, debido precisamente a que la mayoría de las fusiones y conductas realizadas por estos actores no habría tenido el efecto de aumentar el precio final al consumidor a corto plazo. De esta manera, las autoridades de competencia estarían desconociendo uno de los principales bienes jurídicos protegidos por esta rama del derecho, esto es, la proscripción de la concentración económica, toda vez que la concentración económica genera los mismos efectos para la democracia que la concentración política absoluta.

Este bien jurídico se encontraría recogido tanto en la historia como en el espíritu de las leyes de competencia, siendo recogido especialmente por la doctrina y jurisprudencia del juez de la Corte Suprema Estadounidense Louis Brandeis (de ahí el término “Neobrandesiano”). Dentro de esta concepción, el derecho de la competencia no debería proteger únicamente a los consumidores, sino también al proceso competitivo y la competencia efectiva en su totalidad, esto es, incluyendo también a pequeños productores que pueden ser excluidos del mercado por la presencia de monopolios. De esta manera, los monopolios (piénsese en los antiguos “Trusts” estadounidenses), dadas las características estructurales del mercado, deberían ser mirados con recelo, dados los incentivos para excluir a actores del mercado y explotar a los consumidores u otros eslabones de la cadena productiva, mediante la totalidad de las conductas que el derecho de la competencia típicamente analiza. Finalmente, existe también su remedio estructural propio, la desinversión o separación en pequeñas compañías (más detalles pueden encontrarse en una columna anterior), como en el caso de Standard Oil, y la exigencia de una fuerte regulación ad hoc para insertar mayor competitividad en los distintos mercados.

Aplicada esta concepción a la actualidad, el movimiento Hipster Antitrust pone su enfoque en los mercados digitales, donde existen los así llamados “Gigantes Tecnológicos” (Facebook, Apple, Amazon y Google). En estos mercados, la concentración habría aumentado, dado el rápido ascenso de estos monopolios digitales, ya sea mediante la adquisición agresiva de otros competidores (como en el caso de Facebook con Instagram y con WhatsApp), ya sea por la existencia de conductas anticompetitivas (en el caso de Amazon, conductas predatorias (Kahn, 2017), y el uso de los App Stores para excluir a otros pequeños competidores). Ante esto, las autoridades de competencia no habrían encontrado evidencia de conductas anticompetitivas, debido precisamente a la aplicación del Estándar del Bienestar del Consumidor, ya que, al estar en presencia de mercados típicamente gratuitos, todas las fusiones o conductas no tendrían el efecto de aumentar el precio final al consumidor, pasando a llevar, por tanto, a pequeños competidores y al proceso competitivo en general, disminuyendo a fin de cuentas el bienestar general y aumentando el poder de mercado de estos monopolios.

Ante esto, el movimiento postula que el derecho de la competencia debería volver a abrazar sus orígenes ideológicos, y en especial los bienes jurídicos abandonados por la aplicación irrestricta de los pensamientos de la Escuela de Chicago. En especial, debería tenerse en mente otras variables, tales como el desincentivo a la innovación, los efectos en los mercados del trabajo y la privacidad de los usuarios, entre otros. De esta manera, entre sus propuestas principales (Wu, 2018), estarían establecer una presunción estructural de anticompetitividad, que, sobre determinado umbral de concentración, se presumiera el poder de mercado de los actores investigados, y en especial, volver a utilizar el remedio estructural de la separación (como en el caso de Facebook, separarla entre la misma red social, Instagram y WhatsApp). Esta última medida ha causado muchísima controversia, toda vez que, en opinión de los críticos, correspondería a una medida populista cuyo único fin sería sancionar a compañías sólo por el hecho de ser grandes pero eficientes.

El desarrollo doctrinario del Movimiento Hipster Antitrust, como puede apreciarse, si bien puede ser acusado de populista, ya que necesariamente incluye preguntarse por otros valores y bienes jurídicos dentro del derecho de la competencia, cuestión que escaparía a su carácter técnico e independiente, sí tiene un sustrato teórico que permite cuestionarse los presupuestos tradicionales aplicados por todos los que nos dedicamos al derecho de la competencia, y por tanto, puede utilizarse para actualizar las categorías y proponer otras nuevas. Por ejemplo, que el análisis de riesgos anticompetitivos, verificables y con evidencia, podría dar lugar a una acción de competencia, sin tener que probar necesariamente una disminución al precio final del consumidor, para obtener determinados remedios. A su vez, otras variables de competencia podrían ser analizadas en sede de competencia, como la privacidad y la seguridad de los usuarios (piénsese en el caso alemán contra Facebook), sin que con ello implique una distorsión del derecho de la competencia para otros usos políticos. Pretender que el movimiento Hipster Antitrust genera una distorsión absoluta a los valores y fines del derecho de la competencia, constituye una afirmación apresurada, toda vez que su principal aporte al debate radica precisamente en cuestionarse las categorías tradicionales de competencia para que estas sean actualizadas, utilizando para ello otros valores, bienes jurídicos, y categorías presentes en la historia del derecho de la competencia, pero olvidadas por razones ideológicas.

Las prohibiciones de prácticas anticompetitivas frente a quien las promueve: Una visión comparada del facilitador en Europa y América Latina (Evento FIDE en Madrid, 26 de junio)

18 junio, 2019

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Cierre de Inscripciones para el Curso de Perfeccionamiento en Derecho de la Competencia (U. Externado)

17 junio, 2019

Cursos en línea sobre derecho de la competencia y áreas afines

7 junio, 2019

Nunca es tarde para aprender algo y menos ahora cuando Internet ofrece cursos gratuitos o a precios asequibles en infinidad de temas. El derecho de la competencia está en el menú de esta generosa oferta en línea que incluye a las mejores universidades del mundo. En esta nota comparto algunos de los cursos que he encontrado y recomiendo.

El listado completo de los cursos estará disponible en la sección “Recursos para estudiantes y profesores” del blog, pero a continuación encontrarán un listado inicial para quienes quieran profundizar en el derecho de la competencia y áreas afines de la microeconomía:

En derecho de la competencia:

En microeconomía y organización industrial: