Hace unas semanas fui invitado a participar en las doceavas Jornadas de Derecho Económico organizadas por la Universidad Externado de Colombia. Allí me correspondió analizar algunas de las investigaciones que en los últimos cinco años han iniciado autoridades de competencia de los Estados Unidos y Europa en contra de empresas de tecnología como Google, Amazon y Facebook.

Mi intervención se centró en exponer los principales problemas jurídicos y económicos de cada caso, la posición de la autoridad, y los argumentos en contra.

Esta entrada presenta un breve resumen de lo allí expuesto, presentando únicamente (por limitaciones de espacio) lo dicho frente a los casos de Google y Amazon.

El asunto merece, no obstante, una aclaración preliminar. Algunos comentaristas (e incluso algunas Autoridades) agrupan los asuntos de libre competencia en contra de Google, Facebook, Amazon y Apple, para analizarlos bajo presupuestos, premisas y fundamentos similares. Incluso plantean soluciones regulatorias transversales a estas empresas.

En mi opinión, abordar estos casos de manera transversal es un error. El modelo de negocio de cada empresa, el mercado en que se desenvuelve, la rivalidad que enfrenta, los incentivos económicos a los que se ve expuestos, el perfil de su consumidor (o consumidores) y el análisis económico requerido son tan diferentes en cada caso, que demandarían un tratamiento, un análisis y una solución particular, no grupal.

Así, por ejemplo, mientras que Facebook es una red social que no cobra por sus servicios a los usuarios y obtiene buena parte de sus ingresos de anuncios publicitarios (que paga un lado del mercado), Amazon participa en el mercado del retail, donde funciona como un marketplace donde terceros ofrecen sus productos a consumidores, al tiempo que realiza ventas directas de productos de terceros y propios. Amazon compite no solo con otras empresas de e-commerce sino con tiendas de ladrillo y mortero (tiendas físicas), y las páginas web de los propios comercios, entre otras, mientras que Facebook competiría principal y únicamente con otras redes sociales (al menos en este momento). 

La diferencia estructural entre uno y otro negocio, que se extiende a los negocios de Google y Apple, desaconsejan dar tratamientos similares a este tipo de casos.

• Demanda del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (y varios Fiscales Estatales) contra Google

            En Octubre de 2020, el Departamento de Justicia (DOJ) junto con varios fiscales interpusieron una acción civil en contra de Google, argumentando que dicha compañía mantiene ilegalmente su monopolio a través de conductas anticompetitivas y exclusorias en los mercados de búsqueda y publicidad. Esta acción es un espejo de la investigación y posterior sanción a Google por parte de la Comisión Europea por 4.34 billones de euros.[1]

            Según la demanda, Google tiene más del 90% de todas las búsquedas en internet en los Estados Unidos, y ha utilizado esa posición para mantener e incrementar su poder de mercado. En concreto, según los demandantes, Google ha celebrado acuerdos con distribuidores y otros agentes que bloquean los mecanismos o avenidas a través de los cuales los usuarios podrían llegar a otros buscadores competidores de Google, requiriendo que Google sea el buscador preestablecido en teléfonos móviles y computadores.[2]

            Tales conductas o acuerdos incluirían:

• Entrar en acuerdos de exclusividad con fabricantes de dispositivos, que prohíben la preinstalación de otros buscadores distintos a Google en teléfonos móviles y computadores;

• Exigir la preinstalación de su buscador en posiciones privilegiadas, como presupuesto para recibir otras apps, como el Play Store (empaquetamiento).

• Celebrar un acuerdo con Apple para que Google sea el buscador por defecto en Safari, lo que hace a Google, en la práctica, el buscador exclusivo en dispositivos Apple.

• Pagar altas sumas de dinero a distribuidores para tener un tratamiento preferencial en computadores y dispositivos sobre otros competidores en el mercado de búsquedas.

Según el DOJ, las prácticas de Google reducen la capacidad de terceros para competir e impiden que los consumidores tengan acceso a otros servicios competidores. Esto por cuanto, al preinstalarse Google como buscador predeterminado en un dispositivo, la probabilidad de cambio por parte del consumidor es muy baja, lo que refuerza la dominancia de Google. Esto impide a cualquier competidor relevante ganar escala y acceder a canales de distribución. De hecho, competidores con estándares más altos de privacidad no han logrado ingresar adecuadamente al mercado.  

Google considera que sus conductas no constituyen prácticas anticompetitivas por varias razones. Por una parte, la gente utiliza Google porque así lo quiere, y no porque no tenga otra alternativa. Es muy sencillo para un usuario eliminar de su teléfono móvil o de su computador Google, y cambiarlo por un sustituto, en una operación que toma en ocasiones menos de un minuto y es gratuita. Tan cierto es esto que muchas de las aplicaciones más conocidas y utilizadas en el mundo en teléfonos móviles no vienen preinstaladas, y el consumidor accede a ellas porque quiere tenerlas.

El caso del Departamento de Justicia, dice Google, parte de una premisa errada: que el consumidor no es racional, no puede elegir o no está en capacidad de hacerlo, lo cual es falso. Las aplicaciones de los competidores también están disponibles para ser descargadas fácilmente.

Por otra parte, Google manifiesta que:

• Como cualquier negocio, paga para promover sus servicios, tal y como lo haría una marca de cereales para que su producto se exhiba mejor en una góndola, conducta que es legal.

• Otros competidores realizan conductas similares; así, por ejemplo, el buscador Bing se encuentra preinstalado en computadores con sistema Windows.

• La primera pantalla de un teléfono móvil es controlada por Apple, Samsung, Verizon, entre otros, con quien Google realiza una negociación que también podrían realizar otros competidores. 

• Apple decide usar Google en su Safari porque considera que es el mejor buscador disponible. Las partes han celebrado un acuerdo no exclusivo en el cual otros competidores pueden pagar para que sus buscadores también sean mostrados.

• Amazon

En ciertas jurisdicciones se ha acusado a Amazon de abusar de su posición de dominio en el mercado de venta minorista online (online retail) porque, según la autoridad:

• Utilizaría datos no públicos de negocios de vendedores independientes dentro de Amazon para apalancar sus propios negocios. En otras palabras, se le acusa de utilizar los datos que arrojan los negocios que realizan terceros vendedores en Amazon para fortalecer sus ventas directas en su portal. 

• Favorecería sus ofertas de venta directa en Amazon, y las de los terceros vendedores que pagan por sus servicios de logística, para ubicarlos de forma preferente en el “buy box” de su página, sobre terceros vendedores que no utilizan su logística. El “buy box” muestra el producto de un vendedor como primera opción sobre otros vendedores, y es la forma más sencilla para que un comprador adquiera un producto de un vendedor.

• Exige a los vendedores (terceros) que realizan ventas vía Amazon que los precios que ofrezcan a través de esta plataforma sean los más bajos que ofrecen en el mercado. En otras palabras, los terceros vendedores no pueden ofrecer los mismos productos que ofrecen en Amazon a un menor precio en otras tiendas.

Una primera crítica que tiene la acusación en contra de Amazon es que partiría de una definición errada del mercado relevante. En efecto, los negocios de e-commerce como Amazon compiten en el mercado del retail que incluye las tiendas de ladrillo y mortero, las ventas en línea directas de las tiendas, otras aplicaciones como Instagram, entre otros.

Los consumidores compran o bien en internet o bien en tiendas físicas, y comparan las ofertas de unos y otros. De hecho, cada vez se desdibuja más la diferencia entre estas dos alternativas, e incluso, a raíz de la pandemia, las tiendas cada vez fortalecen más sus canales en línea directos, en competencia con otros agentes del retail.

Un interesante estudio realizado por Compass Lexecon, que abarcó un total de 5.000 vendedores que son terceros en marketplaces como Amazon, y 27.000 compradores en marketplaces en Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y España indica que el mercado no se limita al retail online. En efecto, el estudio arroja que la gran mayoría de vendedores utilizan múltiples canales online, incluyendo redes sociales y sus propias páginas. Así mismo, la mayoría utiliza más de tres marketplaces para acceder a los consumidores. En cuanto a los consumidores, la gran mayoría compra fuera del mercado online, es decir, en tiendas de ladrillo y mortero, al tiempo que utiliza mecanismos online. 

Esto implicaría que la afirmación de que Amazon es dominante estaría ignorando la mayor parte del mercado en el que participa, es decir, el mercado del retail que incluye ventas online directas, tiendas de ladrillo y mortero, entre otras. Tal situación modificaría estructuralmente cualquier análisis del comportamiento de la compañía.

Frente al uso de los datos para apalancar su negocio, Amazon ha señalado que:

• Únicamente utiliza datos agregados del mercado, que se utilizan para dar mejores ofertas a los consumidores (y que tengan una mejor experiencia), como en cualquier mercado online o no. Más aún, Amazon no accede a datos de un vendedor particular par apalancar sus propias transacciones. La confianza de sus terceros vendedores de que esto funciona así es fundamental para que la plataforma pueda funcionar.

• Amazon no tiene interés en que el desempeño de sus terceros vendedores no sea óptimo; Amazon se beneficia cuando a los vendedores les va bien y tienen una selección de buenos precios para el consumidor.

• Existen múltiples datos disponibles para todos los competidores, incluso en el propio Amazon, terceros pueden acceder a las calificaciones de los usuarios, comentarios, y otros datos relevantes para el mercado. Amazon no tiene una ventaja real sobre terceros.

• Los datos no se utilizan para favorecer ventas directas de Amazon, o ubicar a ciertos vendedores en el “buy box”. Los algoritmos seleccionan al mejor vendedor para servir mejor al consumidor, de acuerdo con la mejor combinación posible.

En últimas, Amazon considera que el éxito de su negocio se basa en la satisfacción del consumidor, que es donde se debería enfocar una política de competencia.  

Los casos reseñados (junto con los de Facebook y Apple) presentan debates interesantes para el derecho de la competencia, que deberían ser analizados por cada jurisdicción teniendo en cuenta las particularidades de cada mercado y negocio. El tamaño de una empresa, por sí mismo, no debería ser reprochable; lo importante será analizar las conductas teniendo en cuenta sus efectos frente a los consumidores, y a cómo maximizan su excedente.

Felipe Serrano Pinilla 

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[1]Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s search engine, disponible enhttps://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581

[2] Justice Department Sues Monopolist Google For Violating Antitrust Laws, disponible enhttps://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws