La competencia no nos está matando. Ciertas ideas tras el derecho y su aplicación, probablemente, sí.


Reseña sobre Michelle Meagher “Competition is Killing Us”, Penguin Business, Reino Unido, 2020.

Los mercados y las grandes empresas se encuentran al centro de los grandes desafíos que enfrenta el mundo hoy, incluyendo la crisis financiera, las desigualdades de riqueza y de ingresos, la mayor concentración de los mercados, la inclusión de grupos desaventajados en los beneficios del desarrollo, las crisis sanitarias, el cambio climático, la pérdida de biodiversidad en el planeta, etc.  

Y si bien en la literatura referida a los sectores normativos que se encargan de velar por la competencia en los mercados y por la gobernanza de las grandes empresas siempre se han conocido posturas disidentes respecto de los paradigmas dominantes, tales voces minoritarias nunca habían resonado tan fuerte como en los últimos años.

En derecho de la competencia, junto al entusiasta grupo de autores Neo-Brandeisianos, revisionistas del objetivo de bienestar del consumidor, autores respetados dentro de la corriente principal han denunciado la sub-aplicación del derecho de la competencia en jurisdicciones que han servido de modelo a la implementación de esta política en el mundo.

En derecho corporativo, el dogma de la primacía de la maximización de la riqueza para los accionistas, inspirado en un artículo de Milton Friedman que acaba de cumplir cincuenta años, por décadas ha sido desafiado desde diferentes ángulos, sin que haya perdido el sitial de canon en las escuelas de negocios. Y, lo anterior, a pesar de los desarrollos en los ámbitos de la responsabilidad social empresarial, de los índices ESG, de la empresas B y de otros instrumentos que buscan revestir de sostenibilidad a la gran empresa.

El trabajo de Meagher ofrece la mejor síntesis que conocemos sobre cómo los paradigmas dominantes en cada disciplina se transformaron en tales y cuáles son las consecuencias de dichos paradigmas para los desafíos globales que referíamos al inicio. En la primera de las dos partes de su libro, en poco más de ciento veinte páginas, la autora pone en evidencia seis pilares de los que se nutren los paradigmas dominantes que, en su análisis desde una noción amplia de poder en los mercados y de poder de las grandes empresas, resultan ser mitos.

El resumen de la caracterización de dichos seis pilares como mitos permite entender mejor el diagnóstico global de tales disciplinas por la autora (Meagher, 2020, resumen en pp.125-126)

MitosDescripción del MitoRealidad
1Los mercados libres son competitivos.La competencia en mercados libres crea poder. En efecto la ‘competencia’ ha pasado a ser sinónimo de dominación y poder empresarial.
2Las compañías compiten intentado responder de la mejor manera a las necesidades de la sociedad.Las compañías compiten por poder, para obtener beneficios para sus accionistas, de maneras que dañan a la sociedad.
3El poder empresarial es benigno.Existen varios tipos de poder empresarial que permiten al poderoso escoger cómo moldear la economía y la sociedad, en su propio beneficio.
4El poder empresarial ya es controlado a través del derecho de la competencia.El derecho de la competencia, en su moderna aplicación, condona al poder empresarial.
5El derecho exige que las compañías maximicen el valor financiero para los accionistas.El derecho ha sido intencionalmente interpretado erróneamente acarreando nuestro detrimento colectivo, ya que el derecho no contiene una exigencia tal.
6Todos somos accionistas, todos nos beneficiamos del enfoque empresarial en los intereses de los accionistas.Los accionistas, en su gran mayoría ya son ricos.

El marco de análisis desde el poder sirve para sintetizar la tesis central del libro. En palabras de la profesora de Yale, la economista Fiona Scott Morton, el énfasis radica aquí en cómo las grandes compañías tienen la capacidad para hacer soportar costos a la sociedad (medio ambientales, sociales). O, según la propia autora, el derecho de la competencia y la gobernanza de las empresas conferiría a las grandes empresas hoy una verdadera licencia para influir en la regulación, para causar daños al medio ambiente, para causar daños a variables sociales relevantes (Meagher, 2020, pp. 54-55).

Porque si bien la competencia efectiva en los mercados suele traducirse en menores precios, los que acostumbramos a valorar, pocas veces se encamina una respuesta para la pregunta sobre a costa de quién o quiénes se han alcanzado esos precios más bajos (Meagher, 2020, pp. 44-45).

En efecto, remarca la autora, uno pudiera suponer que derecho de la competencia y derecho corporativo son dos sistemas en contrapeso, donde el primero persigue la maximización del ‘bienestar del consumidor’ mientras que, el segundo, la maximización de la riqueza de los accionistas. Pero, en la realidad, el primero ha reforzado al segundo al promover un sentido de concentración de mercados y crecimiento que no castiga la socialización o externalización de los costos, que terminan siendo soportados por los ‘otros inversionistas’, sean éstos, trabajadores, contribuyentes, miembros de comunidades, generaciones futuras, etc. (Meagher, 2020, pp. 109-110).

Para Meagher, la solución pasa por reenfocar el derecho antimonopolios, desde los efectos en precios hacia una mejor comprensión de diferentes formas de poder que influyen en los mercados (buscando dispersarlo o compartirlo) y una democratización de la gran empresa apoyada con una regulación de la misma. Sería ésta la única forma de hacer prevalecer un capitalismo empresarial pero asegurando que el mercado y las grandes empresas actúen en beneficio del público, esto es, de la gente y del planeta. 

Si bien la propuesta de cambios, desarrollada en la segunda parte de su libro, no pretende alcanzar un nivel de detalle que permita su inmediata implementación, ofrece una agenda de trabajo profunda y anticipa respuestas para la principales críticas que podría tener un enfoque semejante.

En el ‘stakeholder antitrust’ que sugiere la autora, un nuevo indicador de poder es la capacidad para imponer externalidades. Y, en cuanto a la pluralidad de objetivos que podría conducir a la politización de una disciplina hasta ahora ‘técnica’ y las dificultades de administrabilidad de un derecho con objetivos plurales, por una parte, la historia parece mostrar suficientemente bien que la política nunca ha sido del todo ajena al derecho de la competencia y, por la otra, presunciones razonables y reglas claras deberían facilitar las aparentes dificultades de administrabilidad (Meagher, 2020, pp. 139-140).

Pero los cambios necesitan conquistar más terreno del derecho corporativo. A la caja negra de la gran empresa, en la propuesta de la autora, se accede por dos puertas. Por una parte, desde el derecho de la competencia, con medidas antimonopolio de carácter corporativo que resguardan el interés de diversos grupos de interesados. Y, por la otra, desde el derecho corporativo, con una democratización efectiva de la gran empresa por vía regulatoria, extendiendo y profundizando los desarrollos que el stakeholder capitalism ha alcanzado a la fecha.  

En América Latina, de modo no muy diferente al resto del mundo, crisis de naturaleza diversa se encuentran en ebullición. La democracia, el tejido social, el clima -nos cuesta asumirlo- pero muy probablemente se aproximen a un colapso.

De allí que resulte oportuno poner atención al urgente llamado de la autora a la acción. A ser críticos con lo que por décadas ha constituido la sabiduría convencional en estas disciplinas, pero donde no fuimos capaces de advertir a tiempo las consecuencias no intencionadas de no hacernos cargo de los costos sociales del crecimiento. A darnos cuenta que, de seguir haciendo lo mismo con estas herramientas jurídicas, difícilmente se reversará la dirección destructiva hacia donde hemos sido conducidos.

Evidentemente, no se trata de un discurso fácil de vender para el convencionalismo en el sofisticado mundo del derecho antimonopolios y del derecho corporativo, pero hay dos soportes clave tras la investigación de Meagher que sitúan a la misma más cerca de la realidad del ejercicio profesional que de una utopía academicista.

Primero, la propia experiencia de la autora trabajando en derecho antimonopolios en una gran firma de servicios legales, donde experimentó sus primeros cuestionamientos en relación a las consecuencias de la aplicación del derecho.

Y, segundo, el post scríptum a cargo de Simon Holmes, Ministro del UK Competition Appeal Tribunal quien, habiendo trabajado en las consideraciones medio ambientales y de sustentabilidad en el derecho de la competencia, está también promoviendo, ‘desde dentro’, cambios en el convencionalismo. Para Holmes estamos ante un libro importante, sólo Doughnut Economics de Kate Raworth le hizo cuestionarse lo convencional a un nivel semejante.       

En definitiva, es un libro que ofrece una tesis bastante fundada y una agenda de trabajo que está lejos de ser una mera proclama como uno pudiera suponer de su título. En nuestra lectura, no es la competencia lo que nos está matando. Ciertas ideas tras el derecho y su aplicación, probablemente, sí.

El libro de Michelle Meagher posiblemente sea de lectura amena incluso para quienes se aproximan por primera vez a estos enfoques críticos de la sabiduría convencional, que han estado dando fruto a un gran número de publicaciones en el último tiempo. Pero si uno quiere profundizar en alguno de los temas desarrollados por la autora, realmente debe volver a él varias veces y profundizar en las abundantes referencias que aporta.

Al menos yo, me he quedado con diez páginas de notas para revisar en profundidad cuando necesite un escape del convencionalismo y/o esté pensando en las generaciones futuras.  

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