Las restricciones a la competencia

Un régimen de economía social de mercado -como el que contempla la Constitución dominicana en su artículo 217 (conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional en su sentencia TC/027/12, párr. 9.3)- tiene como característica esencial, entre otras, la prevalencia del principio de libre competencia, como eje central del régimen económico. En términos prácticos, la libre competencia se materializa cuando en el mercado concurren libremente, por un lado, oferentes de productos similares y, por otro lado, consumidores cuyas decisiones de compra son tomadas libremente, sin intervención de fuerzas exógenas al mercado mismo, y en base a información suficiente sobre las características de los productos.  

En general, toda práctica anticompetitiva constituye una restricción a la competencia, sin embargo, no toda restricción a la competencia configura una práctica anticompetitiva. Por ello, resulta de interés conocer y distinguir las restricciones a la competencia. Estas pueden ser de dos tipos, a saber: horizontales o verticales, dependiendo de si los agentes económicos participantes en ellas operan en el mismo segmento del mercado o, por el contrario, operan en diferentes niveles de la cadena de producción o distribución.

Las restricciones horizontales se configuran mediante acuerdos entre agentes económicos competidores entre sí, es decir, que operan en el mismo segmento del mercado, ya sea el de la producción, distribución o comercialización de un determinado producto o servicio. Las restricciones verticales, por su parte, se configuran mediante acuerdos, recomendaciones o imposiciones de un agente económico a otro que opera en un nivel diferente del proceso de producción o distribución, para incidir en las condiciones de venta, adquisición o reventa de un producto o servicio. 

A pesar de estar prohibidas, en principio, por la legislación de defensa de la competencia, ciertas restricciones a la competencia resultan admisibles bajo determinados escenarios y condiciones específicas, que permiten establecer su contribución a la eficiencia económica. En el caso de las restricciones horizontales, en República Dominicana la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (en adelante la «Ley 42-08») permite los acuerdos de colaboración entre competidores (acuerdos horizontales) cuando promueven la innovación, la eficiencia y la inversión productiva (Art. 7.1 de la Ley 42-08). Las restricciones verticales, por su parte, pueden ser admitidas cuando se demuestra que están justificadas por su contribución a la eficiencia económica y que sus efectos favorables en el mercado, particularmente el beneficio que generen a favor del consumidor, superan los posibles efectos anticompetitivos de la conducta (Art. 7.2 de la Ley 42-08).

En el caso específico de las restricciones horizontales, a nivel de doctrina y jurisprudencia, se distinguen dos categorías, a saber: (a) las restricciones por el objeto y (b) las restricciones por el efecto. Las primeras se tratan de acuerdos entre competidores “que tengan por objeto (…) imponer injustificadamente barreras en el mercado” (Art. 5 de la Ley 42-08). Se trata de restricciones a la competencia que están siempre prohibidas porque su carácter contrario a la competencia se deriva de la naturaleza intrínseca de la conducta o del objetivo que se persigue con el acuerdo. 

Las restricciones por el objeto se configuran en los cárteles duros («hard core carteles»), cuya finalidad es coordinar el comportamiento de agentes competidores o influir de algún modo en los parámetros de la competencia en el mercado. Son ejemplos de restricciones por el objeto aquellos convenios entre agentes económicos competidores destinados a limitar el nivel de abastecimiento del mercado; repartirse el mercado en segmentos territoriales; coludir en licitaciones públicas para incidir en los resultados de las mismas, etc. 

El Tribunal de Justicia Europeo en la sentencia dictada en fecha 2 de abril del 2020, en el caso C-228/18, sobre una cuestión prejudicial que le fue sometida por el Tribunal Supremo de Hungría, estableció que para apreciar si un acuerdo entre competidores tiene un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser considerado una restricción de la competencia «por el objeto» (…) debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes.” (párr. 51)

A criterio del Tribunal de Justicia Europeo, «el concepto de restricción de la competencia “por el objeto” debe interpretarse de manera restrictiva (…) solo puede aplicarse a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelen un grado de nocividad para la competencia suficiente para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos (párr. 54). Es decir, que el carácter de restricción a la competencia por el objeto no debe ser un criterio  de aplicación generalizada por defecto, sino de manera excepcional, en la medida en que así lo justifique el grado de nocividad del acuerdo sobre las condiciones de competencia. 

En el caso de las restricciones a la competencia por el efecto que podrían derivarse de la implementación de restricciones horizontales de la competencia, aquellas se configuran cuando la conducta o acuerdo “produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado” (Art. 5 de la Ley 42-08). Para determinar si un acuerdo horizontal contiene restricciones a la competencia por sus efectos es preciso evaluar su repercusión en las condiciones del mercado y valorar si está justificado o no en razones de eficiencia, innovación, productividad, etc. (Art. 7 .1 de la Ley 42-08). La existencia de tales elementos, cuando son alegados por un agente económico imputado, apoyándose en evidencia fáctica y el correspondiente análisis económico, puede dar lugar a la aplicación de la excepción prevista en el artículo 7 numeral 1 de la Ley 42-08.    

En ese sentido, el Tribunal de Justicia Europeo, en la misma sentencia de fecha 2 de abril del 2020, relativa al caso C-228/18, refiriéndose a las restricciones de la competencia por el efecto, estableció lo siguiente: 

En el caso de que no pueda considerarse que el acuerdo de que se trata tiene un objeto contrario a la competencia, sería preciso determinar si ese acuerdo debe considerarse prohibido por razón de las alteraciones del juego de la competencia que tenga por efecto. A tal fin, como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, procederá examinar el juego de la competencia en el marco efectivo en el que se desarrollaría de no haber existido dicho acuerdo para apreciar la incidencia de este último sobre los parámetros de la competencia, tales como el precio, la cantidad y la calidad de los productos o de los servicios (párr. 55).

El planteamiento anterior sugiere que si al hacer la valoración de un acuerdo entre competidores, la autoridad de competencia determina que el mismo no contiene restricciones a la competencia por el objeto, debe ponderar si las contiene por los efectos que produzca o pueda producir el acuerdo en los parámetros de la competencia. Para ello, el Tribunal sostiene que se debe acudir al mecanismo del contrafáctico. Es decir, la construcción y análisis del escenario hipotético que se presentaría en el mercado si el acuerdo bajo análisis no se hubiera llevado a cabo entre los agentes económicos que lo hayan implementado. 

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