Uno de los grandes avances de la Ley 1340 de 2009 consistió en erigir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia c0mo autoridad única en materia de protección a la libre competencia. Dos de sus artículos, el 2 y el 6, así lo establecieron expresamente:

«Artículo  2°. Ámbito de la ley. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor:

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.»

«Artículo 6°. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.»

En virtud de las normas transcritas, particularmente de los apartes en negrillas, se zanjaron años de discusiones entre la SIC y otras autoridades sectoriales (financiera, transporte aéreo de pasajeros, servcios públicos, televisión etc.) sobre qué entidad era competente para conocer de las conductas presuntamente anticompetitivas en determinados mercados. Vale la pena anotar que los artículos 8 y 9 Ley 1340 de 2009 introdujeron dos excepciones  en materia de control previo de concentraciones empresariales para transacciones en el sector financiero y en el de servicios de transporte aéreo, cuya competencia está a cargo de la Superintendencia Financiera y la Aerocivil respectivamente.

Pues bien,  la historia no termina acá. El 6 de septiembre del año 2013 la Corte Constitucional admitió una demanda por inexequibilidad contra apartes de los artículos 2 y 6 de la Ley 1340 de 2009 (aquellos que aparecen arriba en negrillas). La demanda fue interpuesta por una abogada que habría sido contratista de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), pero que actuó en nombre propio. Este dato no sería tan relevante en este caso si no fuera por el hecho de que la SIC recientemente sancionó a la EAAB por abuso de la posición de dominio (ver anteriores entradas acá y acá) y que si la demanda prosperara, se abriría la posibilidad de que la EAAB demande la nulidad de los respectivos actos administrativos de la SIC.

El argumento central de la demanda admitida por la Corte Constitucional se basa en que el artículo 370 de la Constitución Política  atribuye expresmente  a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) las funciones de inspección, vigilancia y control de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y que dichas funciones incluyen la de velar por el cumplimiento de las normas de protección de la competencia em dicho sector. En consecuencia,  los artículos parcialmente demandados vulnerarían la Constitución Política al otorgarle está última función a la SIC, cuya naturaleza sería de inspección, vigilancia y control y que le correspondería por mandato constitucional a la SSPD.

En su intervención, la Procuraduría General de la Nación, solicitó declarar la exequibilidad de las normas demandadas, pues  concluyó que el legislador goza de una amplia libertad de configuración en materia económica y que  la atribución de funciones privativas a la SIC para investigar conductas presuntamente anticomeptitivas no privó a las demás autoridades de sus funciones constitucionales de regulación sectorial, control, inspección y vigilancia, que en el caso de la SSPD tienen el fin de garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Por su parte, la intervención SIC comienza resaltando que uno de los logros más importantes de la Ley 1340 de 2009 consistió en que la SIC constituyera una autoridad única en materia de protección a la competencia como lo había recomendado el BID, el reporte inter-pares de la OECD y la UNCTAD. La SIC también resalta las diferentes dificultades que se presentabna antes de la entrada en vigencia de la ley demandada, cuando se generaron conflictos de competencia entre la SIC y autoridades sectoriales. Asimismo, la SIC ataca el argumento central de la demanda, afirmando que no es correcto afirmar que el artículo 370 de la Constitución le otorga a la SSPD de manera exclusiva todas las facultades de inspección, vigilancia y control respecto de las empresas de servcicios públicos domiciliarios. Para la SIC, la interpretación que se adecúa a los fines de el artíuclo 370 y que es razonable, consiste en que dicha atribución se limita únicamente a «aquellas que tienen relación directa con la ofrma en que se presta el servicio público, tales como la inspección, vigilancia y control de la calidad del servicio, su eficacia, eficiencia, cobertura, su prestación continua e ininterrumpida, régimen tarifario, régimen de subsidios, etc.»

Adicionalmente, argumenta la SIC que el artículo 333 de la Constitución estabece que le corresponde al legislador asignar las competencias para aplicar la normativa de libre competencia económica. La SIC finaliza con un argumento que, si bien podría desbordar los argumentos que la Corte Constitucional considera idóneos para analizar la constitucionalidad de una norma, ilustra plenamente los efectos que la Ley 1340 de 2009: antes de su entrada en vigencia no se adelantó ni un caso por la SSPD contra empresas prestadoras de servcios públicos domiciliarios por violación a las normas de libre competencia.  En cambio, la SIC  dio cuenta de varias invesigaciones que ha adelantado y sanciones que ha impuesto (incluyendo la mencionada contra la EAAB) desde que entró vigencia la Ley 1340 de 2009 a empresas de dicho sector.

Por supuesto, todas esas investigaciones y saciones perderían su sustento legal en caso de que la Corte Constitucional declarara la inexiquibilidad de las normas parcialmente demandadas. Según el último comunicado de prensa de la Corte Constitucional,  en el orden del día la Sala Plena , de los días miércoles diecinueve (19) de marzo y jueves veinte (20) de marzo de 2013, se incluyyó el estudio del proyecto de fallo prepardo por el señor Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio  en relación con la demanda comentada (EXPEDIENTE D-9827). El tema aparece de noveno en el orden del día, luego es posible que no alcance a ser decidido en estas sesiones. Sin embargo, lo más probable es que el sentido de fallo se conocerá en las próximas semanas y sabremos en qué termina esta nuevo round entre la SIC y la EAAB.