Por: Pablo Márquez y Diana Lucía Castiblanco

En la última semana, se aprobó en las sesiones virtuales del Parlamento Andino un nuevo Marco Normativo para la Comunidad Andina, conforme con las reglas de procedimiento de éste órgano parlamentario. Estos instrumentos del Parlamento Andino, tienen como objeto lograr la armonización legislativa sobre temáticas de relevancia para la región. El presente tiene como fin, contribuir en la formulación y armonización de la política pública relacionada con el control previo de concentraciones y fusiones empresariales de los Estados Miembros del Parlamento Andino. Dicho Marco Normativo, conforme con el texto del mismo, tiene como fin promover estructuras de mercados competitivas y eficientes que maximicen el bienestar de los consumidores y que permitan el crecimiento económico.

En el presente texto vamos a resumir los puntos más importantes de la propuesta discutida, la cual, no tuvo mayor discusión en la comunidad académica del derecho de la competencia. Dado que el Marco Normativo ya fue discutido y aprobado, el presente documento solamente tratará de comentar de forma general el Documento denominado, MARCO NORMATIVO PARA FORMULAR Y ARMONIZAR POLÍTICAS DE REGULACIÓN SOBRE EL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES Y FUSIONES EMPRESARIALES EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN ANDINA.

Estructura y principales elementos

El enfoque del marco normativo está en el control previo de concentraciones y fusiones empresariales a través de la definición de un sistema de notificación ex ante en función de umbrales previamente definidos que incluya instrumentos de medición y análisis de los niveles de concentración empresarial y, en general, del impacto de la transacción. La armonización progresiva en la materia se promueve a partir de la coordinación y cooperación entre entidades reguladoras de la competencia y se impulsa el monitoreo y evaluación de los resultados e impactos generados.

Sobre las definiciones del Marco Normativo andino

El marco normativo expone una serie de definiciones dentro de las que se destaca la inclusión de los precios excesivos como conducta constitutiva de abuso de posición de dominio. Además, se limita la configuración de carteles a mercados con estructuras oligopólicas. De otro lado, se incluye en la noción de concentración empresarial no solo todo acto o acuerdo que implique una transferencia o cambio de control que conduzca de manera duradera a una pérdida de independencia, sino que pueda conducir, en un futuro, a esa pérdida de independencia. Esto indica que se debe hacer un juicio a futuro sobre la posibilidad de que las empresas pierdan independencia en el corto o mediano plazo.

Ahora bien, dentro de la noción de consumidor se incluye al consumidor final y al consumidor intermedio, es decir a aquel agente económico que requiera de insumos para su proceso productivo, aunque se limita al pequeño industrial o artesano, excluyendo empresas relativamente grandes que se encuentren como intermediarios en la cadena de producción. En relación con esto último, se incluye la definición de consumidor potencial, entendiéndolo como aquel agente que puede sustituir su oferta ante un cambio en precios. Se incluye la definición de posición dominante colectiva u oligopolística que hace referencia a la posición dominante que ocupan dos o más entidades económicas independientes unidas por vínculos económicos en un mercado específico.

Atribuciones, derechos y deberes en materia de control de concentraciones

Se establecen una serie de atribuciones y deberes estatales en relación con la política de control previo de concentraciones y fusiones. Dentro de las atribuciones se recalca el derecho de regulación y control de los mercados que tiene el Estado, la promoción de intercambio, coordinación y cooperación interinstitucional, así como la implementación de mecanismos de evaluación de las políticas públicas. De otro lado, dentro de los deberes estatales se hace énfasis en el fortalecimiento de la autonomía, las capacidades y las competencias de la agencia de protección de la competencia, así como el establecimiento de requisitos, procesos y procedimientos para el control previo de las concentraciones y fusiones empresariales.

Igualmente, se consagran derechos de los actores empresariales y de los consumidores en relación con el control previo de concentraciones y fusiones. Se prevé la participación activa de los agentes para las modificaciones de la política pública y el acceso a la información sobre las políticas, programas y medidas desarrolladas por la agencia, entre otros. Dentro de los deberes de los actores empresariales y consumidores se incluye el estar debidamente informados acerca de las normas, principios y procedimientos del régimen de protección de la competencia, así como el deber de promover entre las empresas y los consumidores y sus asociaciones la importancia y los beneficios de la libre competencia. Se establece el rol de las asociaciones de defensa de los consumidores en el apoyo de los procesos de regulación y control previo de concentraciones y fusiones de empresas.

Lineamientos a la Autoridades Andinas para la implementación, armonización y análisis de concentraciones empresariales

Se desarrollan lineamientos para la implementación y armonización de las políticas públicas de regulación y control precio de las concentraciones y fusiones empresariales en los países andinos. Así, se sugiere a los Estados incorporar en su marco normativo un enfoque preventivo y no sancionados de las concentraciones y fusiones empresariales. En el ámbito de la Comunidad Andina, se propone impulsar la actualización de la Decisión 608 incorporando una sección específica sobre la regulación ex ante de las concentraciones y fusiones empresariales. En relación con las metodologías de análisis y estudio de concentración de mercados se propone considerar diferentes indicadores económicos como los Ratios de Concentración (cm), el índice de Herfindahl y Hirschman (IHH), el índice de Lerner. Estos indicadores deben ser analizados en conjunto con estudios complementarios acerca de costos, demanda y funcionamiento general de los mercados y teniendo siempre presente el dinamismo de los mercados.

En relación con los umbrales para detectar operaciones de concentración y fusiones empresariales que puedan afectar la libre competencia, se propone establecer umbrales cuantificables de tipo monetario y que se refieran a valor de ventas, ingresos empresariales y el valor de la transacción, considerando las ventas a nivel nacional y no internacional. Se considera la definición de umbrales monetarios relativamente altos con el fin de focalizar las intervenciones de control previo y la inclusión de mecanismos que permitan ajustar los umbrales en el tiempo.

Reglas de procedimiento en materia de concentraciones

Para el sistema de notificaciones y procedimientos a seguir se considera relevante adoptar un modelo de sistemas de notificaciones previo y obligatorio, en donde se suministre información sobre el mercado, la evolución de la demanda y la oferta, las barreras a la entrada y el poder económicos de las empresas involucradas. Además de la definición de plazos claros para aportar información, se sugiere incluir dos velocidades diferenciadas: uno de rápido curso y otro de mayor evaluación, dependiendo del potencial impacto sobre la concentración en el mercado. Finalmente, se establece la posibilidad de ofrecer medidas de parte (remedios) de manera que se mitiguen los efectos negativos de la operación de concentración empresarial. Frente a esto último, se sugiere establecer remedios proporcionales al problema de competencia y la posibilidad de anular o revocar una operación autorizada en caso de que no se cumplan los remedios. La anulación también procederá cuando la información aportada sea falsa o adulterada.

Conclusiones

De manera general, el Marco Normativo no parece desviarse de forma significativa del análisis tradicional o de las estructuras usuales de control previo de concentraciones. Ahora bien, cada lectura nueva del documento de las definiciones y diferentes textos allí introducidos generan múltiples problemas de ajuste con las diferentes legislaciones vigentes en la Comunidad Andina. La armonización normativa es un deseo de la política internacional del derecho de la competencia, y un deseo de quienes nos dedicamos a la asesoría jurídica para el control de concentraciones.

Con todo, parece ser más razonable una modificación de la Decisión 608 que este instrumento normativo que, en algunos casos deja más problemas que soluciones. En efecto, hay varias secciones que definitivamente se hubieran beneficiado de la discusión académica e incluso de la discusión con las Autoridades de Competencia de la Región, con la que podrían haberse resuelto conflictos de interpretación normativa.

Ahora bien, de manera particular, en relación con la política de control de concentraciones y fusiones empresariales lo que podría resultar de mayor interés para las autoridades derivado de éste documento, es el mayor énfasis que se le podría dar al monitoreo y evaluación a la regulación de concentraciones empresariales y su publicidad. Esto, además, servirá como pauta para determinar si los umbrales definidos (el monetario y el de participación de mercado) son realmente óptimos para localizar las intervenciones de control previo en aquellas operaciones que puedan tener un mayor impacto negativo sobre las condiciones de competencia en los mercados.

Otro punto donde existe una oportunidad de mejora para la política de control de fusiones y concentraciones, particularmente la de Colombia, es el impulso de espacios de coordinación, cooperación e intercambio que, aunque ya existen, que podrían robustecerse en este escenario para lograr una mayor convergencia entre jurisdicciones.

En conclusión, este es un primer paso para la armonización normativa en el marco de la Comunidad Andina. Sin embargo, si la armonización normativa es un objetivo deseable para el control de concentraciones y el régimen Andino de protección de la competencia, quizá sería más oportuno que se modifique la Decisión 608.

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