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La consideración que se hace sobre las empresas de tipo “maverick” en el contexto del derecho antitrust es variada, empero, coincidente en cuanto a que son agentes que promueven la competencia en los mercados.

A modo de ejemplo, podemos hacer referencia a las guías de las autoridades de competencia de los Estados Unidos [1], en donde se expresa que la empresa maverick juega un papel disruptivo en el mercado, que se caracteriza por disciplinar los precios dada su habilidad de incentivar y de expandir rápidamente la producción, además, son conocidas por desobedecer las reglas imperantes en la industria orientadas a promover la cooperación entre competidores. En similares términos, pueden consultarse las guías de la Comisión de Comercio de Nueva Zelanda [2], en donde se definen a las empresas maverick como un competidor vigoroso y efectivo que se caracteriza por actuar de forma poco predecible y por proporcionar beneficios a los consumidores más allá de su oferta inmediata, abriendo la competencia y obligando a los demás oferentes a brindar mejores productos y mejores beneficios. En ese mismo contexto, las guías de las autoridades de competencia de Australia [3] reconocen a las empresas maverick como una fuerza importante de rivalidad en los mercados, que representa una mayor presión competitiva por tener incentivos sustancialmente diferentes para competir en relación a los demás oferentes.

Nótese pues que este tipo de empresas son valoradas de forma positiva por los lineamientos y guías de las autoridades de competencia consultadas, debido a la singular manera en la que rompen los esquemas del mercado, generando beneficios directos a los consumidores y siendo un elemento importante en la dinamización de la rivalidad y de la innovación; lo que les permite mantenerse alejadas de cualquier acción colusoria en la que pudieran estar involucrados sus contendientes [4].

En el contexto del derecho de competencia y específicamente en la revisión y control de concentraciones económicas, se hace necesario identificar claramente el origen de la empresa maverick, con el objetivo de conocer si la misma tiene características de una firma de larga duración o si refleja simplemente una situación transitoria. Con esa finalidad, y como resultado de un análisis de derecho comparado, se pueden tomar como elementos propios de este tipo de empresas los siguientes: a) Evidencia de que el agente ha tenido un comportamiento poco predecible, encaminado a innovar en su forma de comercializar y generar beneficios a los consumidores con políticas de bajos costos, descuentos, promociones, entre otros; b) evidencia de tener un índice de crecimiento que excede el del mercado; c) historial de comportamiento de precios bajos, competencia agresiva e independiente de los demás competidores; d) modelos de negocios que difieren al modelo tradicional y a las reglas generales de la industria; e) diferentes niveles en sus puntos de venta, como por ejemplo en cuanto a sus horarios de servicios y a su formato de atención al cliente; f) evidencia que en el pasado han sido líderes en competencia no relativa a precios, como lo es por ejemplo, la calidad de los productos y/o servicios que ofrecen, y el premio a la lealtad de sus clientes.

Pues bien, a pesar que en El Salvador no existe regulación expresa sobre el tema en comento,  somos de la opinión que no hay ningún impedimento para que la Superintendencia de Competencia (SC) tome los efectos de la eliminación de una empresa maverick como un criterio relevante dentro del análisis y estudio de una concentración, atendiendo lo dispuesto por el art. 34 de la Ley de Competencia, en conjunto con el artículo 22 de su reglamento, según los cuales, la SC está facultada para ponderar cualquier elemento con el que pueda llegar a determinar si la materialización de una concentración económica generaría altas probabilidades de ocasionar limitaciones significativas a la competencia.

En esa línea de pensamiento, cuando la SC identifique que una empresa maverick es parte de una concentración sujeta a control, debe dar relevancia al análisis de los efectos que sufriría el mercado por la pérdida de este competidor vigoroso, pues la concentración podría ser utilizada como el vehículo para remover del mercado al agente que actuaba como “barrera” a la existencia de una coordinación efectiva.

Es por ello que de autorizarse la operación es muy recomendable que alguna de las siguientes opciones actúen como mitigantes a la pérdida del maverick: a) que existe otro agente económico con las condiciones y características suficientes para tomar dicho rol; b) que las ganancias en eficiencia que produzca la concentración sean tan significativas, que puedan llegar a ser un contrapeso a la pérdida de la firma maverick del mercado; o c) que el agente económico resultante de la concentración continúe actuando como maverick, para lo cual debería de existir un compromiso por escrito ante la autoridad de competencia.

En la experiencia salvadoreña, el debate sobre los efectos anticompetitivos que podría generar la desaparición de una empresa maverick como resultado de una concentración tuvo lugar recientemente -y por primera vez- en el mercado de telecomunicaciones, específicamente en el asunto AMERICA MÓVIL (CLARO) – DIGICEL [5].

El Consejo Directivo de la SC valoró como parte del análisis central de esa operación el comportamiento comercial innovador mostrado por DIGICEL en los mercados en los que competía, pues, a su criterio, se había caracterizado por ser un constante impulsor de la competencia a través de sus políticas agresivas de precio y sus ofertas novedosas [6].

La oficina de competencia manifestó en la resolución que la presencia de DIGICEL en el mercado había brindado constantes beneficios a los consumidores de telefonía móvil, en forma directa por medio de sus promociones, su política comercial diferenciada y por sus bajos precios; y de forma indirecta porque había generado mayor rivalidad en el mercado y había impulsado la competencia. No obstante, puede criticarse el hecho que la SC no logró reflejar de qué manera, al momento de solicitar autorización para llevar a cabo la concentración, DIGICEL seguía comportándose como un agente disruptivo. Este es, precisamente, uno de los elementos que mayor análisis y estudio requieren en la actualidad, pues no hay y no puede haber certeza que una empresa que se comportó como maverick en el pasado vaya a seguir comportándose como tal ininterrumpida y constantemente en el tiempo.

Al respecto, podemos aseverar que dentro de la valoración que hizo la agencia de competencia se tomaron en cuenta actividades y políticas comerciales que DIGICEL había llevado a cabo a partir del 2005 hasta el 2009, y no se valoró ninguna que hubiera sido significativamente más beneficiosa que la de sus competidores en los años 2010 ni 2011. A lo anterior se le puede encontrar una justificación comercial, pues los rivales de la empresa maverick se ven obligados a competir con ésta para no seguir perdiendo cuota de mercado, de modo que, en cierto momento, se llega a un punto en el que el margen de actuación agresiva es bastante reducido.

Siguiendo con el análisis del caso, la SC expresó en la resolución que efectivamente existía rivalidad en los mercados de referencia. Sin embargo, hizo énfasis en que dicha rivalidad aparecía como producto de las acciones de DIGICEL, y que en ese sentido, podía augurarse que una vez eliminado éste, la pugna comercial existente disminuiría de forma significativa.

De esa manera, los efectos de la eliminación de una empresa considerada maverick fue uno de los argumentos más fuertes que sostuvo el Consejo Directivo de la SC para condicionar esta transacción, y para exigir así el cumplimiento de una serie de compromisos  a los adquirentes que, a su criterio, harían posible mantener las condiciones de rivalidad en los mercados. Cabe mencionar que los remedios impuestos por la SC en la referida resolución fueron bastante drásticos. Los mismos no fueron aceptados por los intervinientes, de modo que la autorización para concentrarse fue denegada. Tiempo después, AMERICA MÓVIL presentó una segunda solicitud de autorización de concentración, que resultó en una nueva denegatoria por parte de la oficina de competencia[7]. Posterior a las negativas de la SC, AMERICA MÓVIL desistió de adquirir DIGICEL.

A modo de corolario, deseamos expresar que la SC como autoridad administrativa, y por tanto, como entidad sujeta a las reglas de la Administración Pública, debe de sustentar sus actuaciones y razonamientos en armonía con la ley, pues caso contrario estaría violando el principio de legalidad que le rige.  En ese sentido, la potestad de la SC de utilizar la eliminación de las empresas maverick como un punto relevante en la discusión del caso en comento tiene sustento legal en los art. 34 de la Ley de Competencia y en el art. 22 del Reglamento, a partir de los cuales puede valorar cualquier elemento relevante para determinar si una concentración provocará una limitación significativa de la competencia; y es precisamente exponer de forma clara este nexo causal entre los artículos citados y la aplicación del análisis de los efectos de la eliminación de mavericks lo que la SC obvió tanto en la resolución definitiva como en el recurso de  revisión [8].

En relación a ello, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha manifestado que la motivación “se constituye como uno de los elementos esenciales del acto administrativo, ya que por medio de ésta el administrado conoce las circunstancias fácticas y jurídicas que inciden en la emisión del acto, y cuya correcta articulación soporta la legalidad del mismo” [9]. Siguiendo esas líneas jurisprudenciales, la SC debe motivar correctamente sus decisiones y resoluciones, de tal forma que los administrados tengan la certeza que el uso de doctrinas o teorías económicas se hace en el marco de las potestades expresamente conferidas por la ley [10].

 

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[1] Véase Horizontal Merger Guidelines de la división de competencia del Department of Justice (DOJ) y la Federal Trade Commission (FTC), de agosto de 2010.

[2] Vid. Mergers and Acquisitions Guidelines de la Comisión de Comercio de Nueva Zelanda, de diciembre de 2003.

[3] Vid. Merger Assessment Guidelines de la Comisión de Competencia del Reino Unido y de la Oficina de Comercio Justo (OFT) de septiembre de 2010, y Mergers Substantive Assessment Guidance de la OFT de noviembre de 2002.

[4] Al respecto vid. REY, P., “Collective Dominance and the Telecomunications Industry”, publicado en AA.VV., The Economics of Antitrust and Regulation in Telecomunication: Perspectives for the New European Regulatory Framework, 1ª Ed. Ilustrada, Edward Elgar Publishing, Massachusetts, 2004, pp. 96 y ss.; y KWOKA JR., J.E., “The Private Profitability of Horizontal Mergers with Non-Cournot and Maverick Behavior” en International Journal of Industrial Organization, Vol. 7, N° 3, 1989, pp. 403-411.

[5] Cfr. Resolución final del Consejo Directivo de la SC en diligencias de autorización de concentración económica entre AMERICA MÓVIL (CLARO) y DIGICEL ref. SC-016-S/C/R-2011, de fecha 30 de agosto de 2011.

[6] De manera explicativa e ilustrativa sobre los elementos que la SC consideró determinantes para establecer que DIGICEL era una empresa maverick, vid. Resolución final del Consejo Directivo de la SC en diligencias de autorización de concentración económica entre AMERICA MÓVIL (CLARO) y DIGICEL ref. SC-016-S/C/R-2011, de fecha 30 de agosto de 2011. De acuerdo con la información que logró recabar la SC para la investigación del caso en comento, DIGICEL se comportó como empresa maverick, reportando un beneficio directo a los consumidores al ejecutar actividades y políticas comerciales como las que se señalan a continuación: a) La implementación de la estrategia de cobro al segundo exacto por llamada terminada, de la cual fue pionero y promotor (2005); b) La implementación de promociones en días festivos (2005); c) Tuvo la iniciativa de reducir las tarifas eventuales durante todos los meses, y ofrecía, además, 20 minutos de llamada gratis después de cobrar 3 minutos a tarifa normal (2007); d) Introdujo la promoción “saldos que nunca vencen” y llamadas a centavo el minuto con suscripción diaria (2008); e) Introdujo una promoción con la cual se triplicaba el dinero disponible para llamadas a centavo el minuto con suscripción diaria (2009). Estos son ejemplos claros de actividades que rompen los esquemas comerciales en los mercados, y que incentivan a la sana competencia. A través de políticas de precios y promociones como las mencionadas, DIGICEL logró posicionarse como el agente económico en el mercado de telecomunicaciones con mayor porcentaje de crecimiento en el tiempo.

[7] Al respecto, consúltese Resolución final del Consejo Directivo de la SC en diligencias de autorización de concentración económica entre AMERICA MÓVIL (CLARO) y DIGICEL ref. SC-013-S/C/R-2012, de fecha 25 de septiembre de 2012.

[8] Vid. Resolución del Consejo Directivo de la SC sobre el recurso de revisión interpuesto por AMÉRICA MÓVIL por la denegatoria de la concentración económica entre AMERICA MÓVIL (CLARO) y DIGICEL ref. SC-016-S/C/R-2011, de fecha 6 de octubre de 2011.

[9] Véase Sentencia definitiva dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, ref. 211-R-2003, de fecha 7 de febrero de 2006.

[10] Lo anterior se expresa en atención a que las partes intervinientes en la operación alegaron –al presentar el recurso de revisión- que ni la definición ni el análisis de las empresas maverick se encuentra contenido en la legislación salvadoreña aplicable al caso, entiéndase legislación en materia de competencia y legislación del sector de telecomunicaciones, y que por dicha razón, los resultados obtenidos no podían ser determinantes para la toma de decisiones en el caso. La SC respondió a los recurrentes que era imposible e innecesario pretender que en la legislación estén comprendidos y contenidos todos los conceptos técnicos y teóricos de la materia que regulen, manifestando que la Ley de Competencia no es la excepción a esa regla y que por tanto, en dicha ley únicamente están comprendidos lineamientos a seguir para promover y proteger la competencia, pero que ésta no enumera, ni mucho menos contiene, todos los conceptos de la teoría económica ni de la jurisprudencia aplicable a la materia. De nuestra parte, coincidimos con la postura de la SC, no obstante, era oportuno y necesario que dicha autoridad hiciera referencia expresa al articulado legal que le habilita a hacer uso de teorías y doctrina económica en la revisión y análisis de las concentraciones empresariales.