El principio de unidad de ordenamiento[1], que estipula la jerarquización del sistema de derecho de la competencia dominicano, está inspirado en el principio de unidad del concepto de ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio (1909-2004).

Se encuentra consagrado en el artículo 2 de Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08 y su recordación no es opcional al operador jurídico, de lo contrario, podría incurrirse en error de derecho y desvíos de interpretación. Este principio organiza el poder constituyente de una norma fundamental; esto es, las facultades de intervención del Estado en la economía, para la vastedad de presupuestos de protección del derecho de la competencia diseminado en diversas leyes anteriores o posteriores a la Ley núm. 42-08.

Establece el orden piramidal de la norma fundamental del artículo 50 de la Constitución, que consagra la libre y leal competencia:

1. Los bienes jurídicos protegidos por el vértice constitucional.
2. La irrenunciable exigibilidad de la protección jurídica.
3. Los sujetos administrados o los obligados a obedecer el poder constituyente.
4. Su alcance material y territorial o planos sucesivos.
5. La ley aplicable según el caso o estructuración kelseniana, a fin de asegurar la eficacia.
6. La autoridad competente según el caso, o como diría Bobbio, los detentadores del poder.
7. Un criterio de subsidiaridad, para hacer reconducible a la unidad de la norma superior.

Su consagración fue un aporte del legislador en 2008. Dos años antes de que la Carta Magna declarase de manera expresa la libre y leal competencia como un derecho fundamental, el principio de unidad de ordenamiento servía de continente o totalidad ordenada a un sistema disperso y colmado de soluciones aisladas e incompletas.

Esto así porque existían antes del período 2008-2010, y se mantienen vigentes, un conjunto de leyes sectoriales[2] y especiales[3], con normas aisladas de derecho de la competencia, pero sin posibilidad de eficacia. Para que una norma pueda ser válida, necesita una aplicación real y efectiva. La validez de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico, explica el jurista italiano.

Las normas de defensa a la competencia, por ejemplo, en las leyes de comercio electrónico y energía adolecían, y todavía adolecen, de un problema de falta de integridad, conforme la teoría de Bobbio, pues son regímenes con lagunas respecto de los procedimientos para garantizar la norma fundamental del artículo 50.

Vale mencionar que la norma fundamental de libre y leal competencia era muda, y solo deducida gracias a la labor jurisprudencial cuando se dictó la Ley núm. 42-08. Antes de la reforma de 2010, la Constitución solo consagraba de manera expresa el derecho a la libre empresa, comercio e industria.

Otras de esas leyes anteriores producen antinomias respecto de la Ley General de Defensa de la Competencia. Por ejemplo, mientras la Ley de Compras y Contrataciones Públicas condena la colusión, la Ley núm. 42-08 no usa esa expresión, creando confusión entre los operadores jurídicos.

De allí la importancia de que el principio continente de la unidad del ordenamiento puntualice su ámbito material, así como los bienes jurídicos protegidos por el sistema. Informa a todo el ordenamiento que la competencia debe comprobarse efectiva y eficaz, para que sea libre, así como ausente de prácticas contrarias a la buena fe comercial, para que se considere leal.

Toda presunta actividad o práctica comercial anticompetitiva, debe contrastarse contra esas finalidades, a través de las normas y procedimientos establecidos para cada caso concreto por las leyes del ordenamiento (la general, las sectoriales y las especiales). Es de suma importancia destacar el carácter unitario e irrenunciable del principio de unidad de ordenamiento. Este protege el derecho de la competencia más allá de las prácticas prohibidas por Ley núm. 42-08, abarcando las tutelas del sistema de defensa de la competencia establecidas en otras leyes.

En consecuencia, para el ordenamiento completo sus reglas son de observancia general y orden público. Están dirigidas a Procompetencia y los agentes económicos en mercados no regulados, de manera principal; así como, a los reguladores y los agentes económicos regulados por otras leyes que tutelan el mismo derecho de manera supletoria.

El legislador dominicano de 2008 se percató, además, de que leyes sectoriales y especiales, en su mayoría, no tienen los elementos integrantes necesarios, de allí que agregó el mandato transitorio de su artículo 69[4] para unificar el ordenamiento por la vía reglamentaria, hasta donde la reserva de ley lo permita.

Esa potestad reglamentaria es compartida por Procompetencia, en calidad de órgano rector y el regulador de mercado correspondiente. Por lo tanto, para completar los elementos integrantes del régimen de protección en los mercados regulados y especiales, ambas autoridades deberán agotar una labor conjunta. El mandato del artículo 69 dimana del principio del artículo 2, a efecto de que los detentadores del poder hagan de libre y leal competencia en los mercados que regulan, algo más que una proposición evidente, según la teoría de Bobbio.

Por todo lo anterior, este principio es de obligada observancia para el operador jurídico que examina cuál es la norma aplicable, la autoridad administrativa o judicial encargada de aplicarla, así como los principios de subsidiaridad y finalidad para la defensa contra una conducta anticompetitiva caso por caso. Toda opinión debe someterse a su técnica organizativa. De lo contrario, se estaría argumentando en contra de una norma jurídica basada en la tradición romanista de la argumentación.

El legislador dominicano fue sabio en consignar su carácter de orden público, y así evitar que algún intérprete evada libremente el sometimiento a la juridicidad del ordenamiento en el modo que el principio lo establece. Bobbio explica que solo puede hablarse de un sistema de normas cuando forman un ordenamiento, siendo la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento. La norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es una norma jurídica, como es el caso del principio unificado en el artículo 50, al cual el principio de unidad de ordenamiento le sirve de criterio para determinar su validez, exigencia de eficacia y efectivo cumplimiento.

Conviene recordar que, en nuestra jurisdicción, la norma de derecho de la competencia fue integrada al bloque de constitucionalidad por un poder legítimo (la Suprema Corte de Justicia actuando como tribunal de garantía constitucional) desde 2006[5], dos años antes de la promulgación de la Ley núm. 42-08 y cuatro antes de la reforma constitucional. No obstante, hacía falta una sistematización integral de la norma fundamental organizada por ley.

Aunque la creación de Procompetencia fue retardada, para el resto de los detentadores del poder que sí existían, la Ley núm. 42-08 es su norma supletoria y en muchas circunstancias la principal, por las lagunas que impiden una regulación eficaz de la tutela desde su promulgación. Esta aporta al elemento normativo (la defensa a la competencia):

1. Los elementos para determinar el mercado relevante.
2. Los elementos para determinar la posición dominante.
3. La regla per se para colusión o acuerdos anticompetitivos.
4. La regla de la razón para los actos de abuso de posición dominante.
5. La cláusula general de competencia desleal.
6. El aparejamiento de sanciones administrativas.

Esos peldaños permiten escalar el edificio de la argumentación, para que la libre y leal competencia no permanezca como mera convención de la Constitución dominicana, o normas aisladas respecto de algunos mercados, tales como el de intermediación financiera o transporte.

El jurista y filósofo italiano advirtió las consecuencias para el intérprete de principios como este, puesto en práctica en la Ley núm. 42-08 conforme sus lecciones. El operador no puede limitarse a analizar la teoría de una norma, debe analizar la teoría del ordenamiento a la que este pertenece. Así, por ejemplo, el artículo 20[6] de la Ley núm. 42-08, que resuelve posibles antinomias y lagunas sobre las que alertaba Bobbio, no puede invocarse más allá de su mandato específico, puesto que le precede el principio citado, así como el principio de juridicidad consagrado en la Ley 107-13, por igual un espejo de la filosofía de apego al ordenamiento jurídico completo del autor.

Por tanto, para mantener la cohesión dentro de la interrelación normativa, el operador jurídico no puede extenderse más allá de los linderos establecidos en el principio y la norma antes citados. La función del principio del artículo 2 de la Ley núm. 42-08, junto a sus corolarios, los artículos 20 y 69, es distribuir los poderes originarios y derivados entre Procompetencia y a las autoridades que supervisan a los mercados regulados. Si la ley principal y la supletoria fueren insuficientes, habría que comprobar si existe remisión normativa reglamentada o pendiente de dictado para resolver silencios, ambigüedades o zonas grises, de lo contrario tendría que esperarse otro turno legislativo.

El principio de unidad de Norberto Bobbio es predicado tanto en relación de la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como referencia a la unidad de todas entre sí, a través de la labor del intérprete en un caso concreto, frente a antinomias, lagunas entre normas de diferencia temporalidad y jerarquía, explica Carmen María García Miranda, de la Universidad de La Coruña.

El principio de unidad de ordenamiento de la Ley núm. 42-08 es una útil aplicación de la filosofía jurídica bobbiana que garantiza que la defensa de la competencia sea uniforme en toda la economía dominicana

[1] “Principio de Unidad de Ordenamiento. La presente normativa reconoce el derecho constitucional a la libre empresa, comercio e industria, compatible con la eficiencia económica, la competencia efectiva y la buena fe comercial. En tal sentido, este ordenamiento es de observación general y de orden público en todo el territorio nacional y aplicable a todas las áreas de la actividad económica, quedando en consecuencia, todos los agentes económicos sujetos a sus disposiciones, en la forma prevista por el presente ordenamiento; esto es, de manera principal para todos los agentes económicos y de manera supletoria, para los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contengan disposiciones en materia de competencia.”

[2] Por sectorial, me refiero a las leyes que regulan mercados, tales como los de compras gubernamentales, salud, educación, transporte aéreo, marítimo y terrestre, servicios de intermediación financiera, valores, energía, comercio electrónico y telecomunicaciones

[3] Por especiales, me refiero a las de propiedad industrial y derecho de autor, porque, aunque también se refieren a un mercado, versan sobre otro derecho fundamental.

[4] Artículo 69.- Marco institucional complementario. En un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia convocará a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual (derechos de autor y derechos de la propiedad industrial), servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales. Dicha reglamentación deberá quedar fundamentada en la normativa especial que regula su funcionamiento, la presente ley, la Constitución y los tratados, a fin de que el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en las áreas de interés público y social, quede debidamente completado.

Párrafo. Cualquier otra dependencia administrativa que fuera creada en el futuro con similares propósitos de regulación de determinado sector del mercado podrá ser

[5] Sentencia del 26 de abril de 2006, núm. 3, que decide la acción en inconstitucionalidad intentada por MEEJ ELECTRONIC, S.A., contra el contrato celebrado entre el Estado Dominicano y la Lotería Electrónica Internacional Dominicana, S.A. (LEIDSA), del 30 de mayo de 1996 y su adendum, del 31 de enero de 1997.

[6] “Artículo 20.- Relación con otros entes reguladores de mercado. Los actos administrativos destinados a dictar reglamentos o a resolver procesos administrativos sancionadores planteados ante otros entes reguladores del mercado diferentes a la Comisión, siempre que estén relacionados con el objeto de esta ley, deberán ser enviados a la Comisión para su examen junto con la documentación que los respalda.

Párrafo I.- El ente regulador deberá formular su consulta al Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, vía el Director Ejecutivo. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberá responder mediante oficio, en un plazo de quince (15) días después de haber recibido la consulta, con una opinión motivada de carácter público y no vinculante en la que podrá incluir recomendaciones específicas al ente regulador actuante. En caso de vencimiento del plazo señalado, sin haberse recibido dictamen de la Comisión, el ente regulador en cuestión podrá entender que se ha aceptado tácitamente su decisión.

Párrafo II.- En el caso de que una parte interesada someta directamente a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia una denuncia por práctica anticompetitiva, que de conformidad con la legislación vigente sea de la competencia jurisdiccional de un organismo sectorial, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberá responder, mediante oficio debidamente motivado, refiriendo la parte interesada al organismo sectorial competente.

Párrafo III.- En los casos señalados en los párrafos precedentes, tanto la Comisión como el ente regulador actuante, deberán aplicar de manera principal, el derecho de la competencia establecido en normativa especial que rige al ente regulador actuante y con carácter supletorio, en el caso de que la primera resulte silente, oscura o ambigua, se aplicará la normativa prevista en la presente legislación general”