La globalización y el desarrollo tecnológico traen consigo un gran reto a la aplicación del derecho de la competencia, ya que el ámbito de aplicación deja de limitarse a un espacio específico para extenderse a diversas fronteras (Fox, 2003).

La respuesta a este reto transfronterizo se encuentra tanto en la aplicación de la doctrina de los efectos, como en los mecanismos de cooperación que las agencias de competencia. Respecto a la cooperación, el intercambio de información es fundamental para un sistema eficiente y eficaz que permita a las agencias recabar la información necesaria para construir sus casos. Sin embargo, dicho intercambio debe enmarcarse dentro del principio de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales de los titulares de la información.

¿Qué información maneja una agencia? Básicamente tres tipos (Chowdhury, 2011): (i) la que es de dominio público (“Tipo 1”), (ii) la que ha sido generada por la propia autoridad a partir de fuentes no confidenciales, pero que no es accesible por el público (“Tipo 2”), y (iii) aquella que es obtenida de las partes en el marco de un proceso/procedimiento (“Tipo 3”). El problema se presenta cuando se quiere intercambiar información del Tipo 3, al presentarse un conflicto entre el enforcement eficiente de las normas de competencia y la protección de los derechos fundamentales de las partes que entregaron dicha información.

Ahora, ¿cómo se intercambia la información en el régimen de competencia de la Comunidad Andina («CAN»)? En nuestra anterior entrega presentamos un caso (“Concertación de Papeles Suaves”) donde la Secretaría General de la Comunidad Andina (“SGCAN”) recibió la evidencia entregada en el marco de una solicitud de clemencia formulada en uno de los países miembro, inició un procedimiento y sancionó a las empresas investigadas (al día de hoy, este caso se encuentra en revisión a través de un recurso de reconsideración planteado ante la SGCAN).

Del caso de Concertación de Papeles Suaves surgieron las siguientes interrogantes: (i) si era posible ese intercambio de información entre la autoridad nacional y la SGCAN, y (ii) dados los hechos, si el régimen andino de competencia ofrece instrumentos de protección a las empresas sancionadas.

Conviene indicar que el asunto sensible es el intercambio de información del Tipo 3, donde podrían afectarse los derechos de los sujetos que entregaron la información a la autoridad nacional. Nada impediría que las agencias nacionales puedan intercambiar información de Tipo 1 o Tipo 2 si es que no se involucran derechos de terceros.

En el régimen andino se permite el intercambio de información de cualquier tipo siempre que (i) la SGCAN haya iniciado un procedimiento y solicite el apoyo de una autoridad nacional, o (ii) se haya implementado un programa de cooperación multilateral entre las autoridades nacionales y la SGCAN (que no existe a la fecha).

Considerando que las autoridades no están habilitadas a compartir la información del Tipo 3 que obtengan en sus investigaciones nacionales fuera de los supuestos indicados, mencionaremos cuáles serían las potenciales afectaciones que las partes investigadas en un país miembro invocarían cuando una autoridad nacional comparta información que las involucre (Błachucki y Jóźwiak, 2012):

• Derechos procesales activos tales como el derecho de defensa, presentación de alegatos (es decir, participar en el proceso de intercambio) y acceso a la información (es decir, conocer cuál es la información intercambiada).
• Derechos procesales pasivos como la protección de información confidencial o el derecho a no auto incriminarse.
• Confidencialidad de la información presentada en un procedimiento o proceso que no es abierto al público (en regímenes como el peruano, la información de un procedimiento solo es accesible por los sujetos que forman parte del mismo).
• Ser sancionado en otra jurisdicción aún cuando no haya daño en el mercado nacional.

Teniendo en cuenta que parte de estas preocupaciones son de naturaleza procesal, es relevante recordar la regulación del debido proceso en el régimen comunitario andino. La protección al debido proceso se encuentra reconocida a través de fuentes de nivel primario (p. ej. artículo 135 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN), secundario (p. ej. artículo 35 del Estatuto del Tribunal de Justicia) e inclusive a través de instrumentos de soft law (p. ej. la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos).

La actividad jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (el “Tribunal CAN”) también reconoce y protege el debido proceso. En distintos tipos de procesos, desde acciones de no cumplimiento hasta interpretaciones prejudiciales, el Tribunal CAN ha declarado la importancia de la protección de los derechos fundamentales en general, y del debido proceso en particular.

El régimen andino de competencia también reconoce el debido proceso: el artículo 3 de la Decisión Nro. 608 señala al debido proceso dentro de los principios que orientan la aplicación de dicho régimen; asimismo, el artículo 45 hace referencia a las disposiciones procedimentales de la Decisión Nro. 425 que reconoce también ciertos derechos procedimentales.

Bajo este contexto de reconocimiento y protección de derechos procesales, y ante la ausencia de una disposición expresa que habilite a las autoridades nacionales a intercambiar información del Tipo 3, es posible inferir (respondiendo a las interrogantes planteadas líneas arriba) que (i) se podía evitar un intercambio de información como en el caso de Concertación de Papeles Suaves; y que (ii) las empresas afectadas tenían instrumentos de protección a su disposición.

Vale preguntarse entonces ¿por qué es que ocurrió el intercambio en el caso en discusión?. Para responder esta pregunta conviene mirar más allá y ver cómo es que se abordó el intercambio de información entre autoridades nacionales y la Comisión Europea.

En las normas procedimentales actuales del Reglamento Nro. 1/2003 sí hay una disposición específica que permite el intercambio de cualquier tipo de información entre agencias de competencia nacionales y la Comisión Europea (el artículo 12). Tuvimos que retroceder unos años para ubicar el régimen de competencia europeo que es similar al andino: el Reglamento del Consejo Nro. 17/62, aplicable hasta el año 2004, no preveía el intercambio de información de Tipo 3.

Sería interesante analizar entonces cómo es que se aplicaba este régimen antiguo. En ese sentido, revisamos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (“Tribunal CE”) y detectamos casos en los que se denegó el intercambio de información Tipo 3 entre la Comisión Europea y las agencias nacionales, basándose en: (i) el distinto propósito para el cual fue recolectada la evidencia (la aplicación de normas comunitarias y no nacionales), y (ii) la protección de los derechos fundamentales de las empresas involucradas (como el derecho al secreto profesional y otras manifestaciones al debido proceso).

Podemos notar que la aproximación andina ha sido distinta a la del caso europeo. Considero que una causa de la diferencia entre ambas jurisdicciones podría ser el distinto nivel de desarrollo jurisprudencial del régimen de competencia (mientras el Tribunal CE tiene una vasta experiencia aplicando su régimen de competencia, a nivel andino encontramos unas cuantas resoluciones que aplican la Decisión Nro. 608). Ciertamente, la labor jurisprudencial influye, y en cierta forma define, la forma en la que los órganos ejecutivos aplican la legislación, por lo que es necesario que esta labor se siga desarrollando en este lado del mundo.

Es necesario incluir una disposición en el régimen andino que permita el intercambio de información entre las autoridades de competencia nacionales y la SGCAN, incluyendo información confidencial del Tipo 3. Sin embargo, entendemos que esta no es una tarea fácil pues, más allá de los temas procedimentales y políticos de la CAN, ello implica también pensar en una reforma del régimen de aplicación de las normas andinas de competencia (pasar de un modelo centralizado a uno descentralizado, estableciendo una red similar a la European Competition Network), circunstancia que podría explicar este retraso y que podría ser materia de una próxima entrega en este espacio.