La segunda mitad del 2018 puso los reflectores sobre una institución que normalmente no es el centro de atención por su labor en cuanto a políticas de libre competencia se refiere: la Comunidad Andina – CAN.

En efecto, la CAN -organismo de integración regional que incluye a los países de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú- cuenta con un régimen de competencia relativamente reciente y poco utilizado. El 29 de marzo del año 2005 se emitió la Decisión 608 que reemplazó la normativa anterior de la materia (la Decisión 285) que, ciertamente, no proveía ninguna herramienta efectiva contra prácticas anticompetitivas (solo declaraciones de prohibición y aplicación de medidas correctivas arancelarias, sin ningún poder de sanción sobre los infractores) al enfocarse principalmente en prevenir el comercio subregional anticompetitivo y prácticas de dumping, por lo que ninguna empresa fue detectada o sancionada por la CAN durante la vigencia de dicho régimen[1] (1991-2005).

La Decisión 608 suponía un avance respecto a su predecesora puesto que impulsa actuaciones de oficio de su órgano ejecutivo, la Secretaría General de la CAN (la “SGCAN”), dotándola con un rol activo en cuanto al procedimiento se refiere (participación y dirección en la investigación, potestad de dictar medidas cautelares), herramientas efectivas de disuasión (potestad sancionadora y de dictar medidas correctivas en forma de mandatos), así como un rol preventivo referido a abogacía de la competencia.

Así, la SGCAN se encargaría de supervisar y procurar la efectividad de la Decisión 608. A estos efectos, tengamos en cuenta que dentro de sus funciones principales (detalladas en el Acuerdo de Cartagena[2] y su reglamento[3]) la SGCAN tiene el encargo de ser el órgano ejecutivo de la CAN y, entre otras labores, velar por el cumplimiento del régimen normativo comunitario. Por otro lado, su misión y visión[4] se centran en “facilitar una mayor integración y cooperación mutua con el fin de procurar un mayor desarrollo socioeconómico, equilibrado, armónico y sustentable en la subregión […]”.

Lo particular es que desde la fecha de emisión de la Decisión 608 solo se han emitido tres (3) resoluciones[5] relacionadas a posibles infracciones al régimen comunitario de libre competencia (todas en los tres últimos años), siendo la última de ellas la que comentaremos en este espacio (la Resolución No. 2006).

Esta situación, digamos, podía ser previsible teniendo en cuenta la falta de experiencia de la CAN en cuanto a la aplicación de normas de competencia, la falta de recursos de la SGCAN y la asimetría entre los países miembros en cuanto al régimen de competencia (distintos niveles de cumplimiento y compromiso a nivel estatal y privado)[6]. En los hechos esto se traduce en una pobre (o inexistente) estrategia de supervisión que guíe las actividades de la SGCAN y contribuya a la efectividad del régimen andino de libre competencia.

Autores como Ottow[7] y Baldwin[8] señalan la importancia no solo de contar con un marco regulatorio, sino que el organismo encargado de su aplicación se encuentre debidamente preparado para asegurar la efectividad de dicha regulación. Es decir, no basta contar con objetivos claros plasmados en una norma, sino también en la capacidad de identificar riesgos, conocer a los posibles infractores, diseñar respuestas apropiadas, aplicarlas, evaluar su resultado y modificarlas[9].

Asimismo, para asegurar la efectividad de la actividad regulatoria, se requiere que el supervisor con una actitud y rol activo, intrusivo para conocer a quién está supervisando, amoldable a los nuevos cambios (lo que requiere estar en un constante estado de aprendizaje), proactivo, exhaustivo (para prevenir un potencial problema) y concluyente.

Esta ausencia estrategia de supervisión trajo como consecuencia que, más allá de llevar este rol de integración a la práctica y mantenerse al día con los nuevos desarrollos en las políticas de competencia en la región -tal como puede verse de su propia actividad resolutiva-, la SGCAN se quedara en una isla atrapada en el tiempo (2005).

En efecto, no es nuevo que la aplicación de programas de clemencia viene tomando fuerza como parte importante de la política de las agencias de competencia de los países miembros (y de Sudamérica en general)[10]. Colombia implementó su programa de clemencia en el 2009 y viene aplicándolo desde el 2013; por su parte, Perú contaba con un régimen de clemencia desde 1991 pero su aplicación empezó en el 2012, finalmente Ecuador recién implementó un régimen de competencia en el 2012 y ha aplicado su programa de clemencia en dos oportunidades[11]. Por otro lado, en cuanto a Sudamérica en general, Brasil viene aplicando su programa de clemencia desde el 2003 y Chile desde el 2009.

Con esto no pretendemos decir únicamente que la CAN debió también actualizar la Decisión 608 e implementar un programa de clemencia comunitario, sino que debía -al menos- saber que esta herramienta existía y venía siendo utilizada por sus países miembros, ello como parte de la labor de integración y cooperación regional que su órgano ejecutivo (la SGCAN) realiza.

Esto nos trae al caso de concertación de precios y condiciones comerciales en el mercado de papeles suaves que involucró a algunos países miembros de la CAN. En Colombia fueron investigadas las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (subsidiaria de la norteamericana Kimberly Clark), Productos Familia S.A., Cartones Y Papeles del Risaralda LTDA. y Papeles Nacionales S.A.; en Perú las empresas Kimberly-Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A.. Ambos casos (colombiano y peruano) concluyeron entre los años 2016 y 2017 a través de programas de clemencia. Finalmente, en Ecuador la empresa Kimberly-Clark del Ecuador S.A. solicitó la aplicación del programa de clemencia previsto en dicho país a través de la Superintendencia de Control del Poder del Mercado (“SCPM”).

Este último caso es el que abrió la caja de pandora, pues lo que hubiese sido una experiencia que refuerce la aplicación del incipiente programa de clemencia ecuatoriano terminó en un procedimiento a nivel comunitario en contra de las empresas de los grupos Kimberly-Clark y Familia por presuntamente concertar precios y condiciones comerciales en el mercado del papel suave en Colombia con efectos en Ecuador. Para ello, la SCPM denegó la solicitud de clemencia de Kimberly-Clark y posteriormente “desclasificó” la información recibida durante el procedimiento y, finalmente, lo elevó a la SGCAN para que abra una investigación.

De esta forma, la SGCAN abrió investigación contra las referidas empresas y, finalmente, emitió la Resolución No. 2006 del 28 de mayo del 2018, mediante la cual se sancionó a dichas empresas  con multas de aproximadamente dieciocho millones de dólares.

Más allá de lo cuestionable de la actuación de la SCPM al “desclasificar” la información confidencial[12], llama la atención la actuación de la SGCAN respecto a la admisión y tratamiento de dicha información que formó parte del procedimiento de delación ecuatoriano, en base a la cual finalmente sancionó a las empresas investigadas.

Ciertamente, esta situación supone una amenaza a la efectividad de los programas de clemencia que se vienen aplicando con éxito en los países miembros de Colombia y Perú, y quizás por extensión a otros países vecinos en la región. Sin embargo, nuestro análisis no se enfocará en dicha consecuencia (que ya está siendo discutida por distintas voces[13]), sino en las siguientes interrogantes desde el punto de vista de la supervisión y ejecución del régimen de competencia andino, las mismas que abordaremos en próximas entregas: (i) ¿era posible prevenir esta situación?, y (ii) dados los hechos, ¿el régimen andino de competencia ofrece instrumentos de protección a las empresas sancionadas?

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[1] Fox, E., & Sokol, D. (Eds.). (2009). Competition law and policy in Latin America. Bloomsbury Publishing. Pp. 457

[2] Artículos 29 a 39.

[3] Aprobado mediante la Decisión 409.

[4] Disponibles en su portal web: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=26&tipo=SA&title=secretaria-general-de-la-comunidad-andina

[5] Resolución No. 1855, Resolución No. 1935, Resolución No. 2006.

[6] [6] Fox, E., & Sokol, D. Op. Cit. Pp. 459.

[7] Ottow, A. (2015). Market and competition authorities: good agency principles. OUP Oxford. Pp. 47.

[8] Baldwin, R., & Black, J. (2008). Really responsive regulation. The modern law review, 71(1). Pp. 59-94.

[9] Conocido como el “DREAM Framework” por su acrónimo en inglés referido a “Detecting, Responding, Enforcing, Assessing and Modifying”. Ver Baldwin, R., Cave, M. & Lodge, M. (2011). Understanding Regulation : Theory, Strategy, and Practice. Oxford, Oxford University Press. Pp. 227.

[10] Tal como se puede apreciar de los aportes de las delegaciones de Brasil, Chile, Colombia y Perú a la mesa redonda de la OECD sobre “Retos y coordinaciones de los programas de clemencia”, disponibles en: https://bit.ly/2StaCL6

[11] De acuerdo a la Rendición de Cuentas 2017 de la SCPM, disponible en: https://bit.ly/2StLtjf

[12] En un interesante artículo (Guillén, 2018) se ha explicado por qué es que la SCPM decidió denegar la clemencia y remitir la información a la SGCAN, señalando que se basa en el enfoque que dicha incipiente autoridad le da a la nueva política de competencia ecuatoriana, donde aún predomina una perspectiva intervencionista que no encuentra incentivos a otorgar beneficios a una gran empresa. Ver Guillén, A. Programa de Clemencia en Jaque. [en línea]. 11 de noviembre de 2018. Disponible en https://bit.ly/2HG3A1u [28 de enero de 2019].

[13] Aquí algunas referencias: https://bit.ly/2HG3A1u ; https://bit.ly/2HD2fIE ; https://bit.ly/2TosVyq ; https://bit.ly/2sVHm1d