El rol del Indotel en la defensa a la competencia


Resumen: La autora expone ideas acerca del rol del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel) en el nacimiento y evolución del Derecho de la Competencia en la República Dominicana aplicado al mercado en convergencia; destaca la contribución del organismo a la regulación y aplicación de reglas sustantivas y procesales en la materia, y expone los desafíos de buena administración actuales del Indotel para alcanzar los objetivos impuestos por el legislador.

Palabras claves: Abuso de posición dominante, bienestar del consumidor, competencia libre, leal y efectiva, concentración, economía tradicional, eficiencia económica, facilidades esenciales, indicios razonables, nueva economía, plataformas digitales, prácticas anticompetitivas, Pro-Competencia, Indotel, República Dominicana.

Mauricio Babilonia, personaje secundario en Cien años de soledad, obra escrita por Gabriel García Márquez, se ha convertido en una figura icónica de la literatura universal. La imagen de un hombre a quien un conjunto de mariposas amarillas le vuelan sobre la cabeza ha conquistado la imaginación de lectores a través del mundo. Tan pronto el viento sopla y estas aparecen volando por alguna esquina de Macondo, quien lee la entretenida novela anticipa que algo emocionante está a punto de ocurrir. Por ahí se acerca Mauricio Babilonia.

Gracias a la creatividad narrativa del colombiano, las mariposas amarrillas han devenido en la metáfora perfecta de la anticipación o el aviso de un cambio sorprendente. Cuando pienso en el nacimiento del Derecho de la Competencia dominicano, a través de una ley sectorial, la imagen dibujada por el premio nobel de literatura visita mi memoria. Su régimen estableció un sofisticado ente, dotado con los primeros principios, normas, procedimientos y garantías para su protección, al seno de una ley adjetiva dominicana. La nueva economía, imponiendo al Estado dominicano un curso distinto a su historia, los trajo volando esa ley orgánica y los dejó colocados sobre el órgano que encabeza, su consejo directivo, que hoy preside un funcionario con los conocimiento profesionales adecuados, el ingeniero y licenciado en Derecho Nelson Guillén.

De acuerdo con el autor Jonathan Tepper en su aclamada obra El mito sobre el capitalismo: Monopolios y muerte de la competencia, el capitalismo es el más grande sistema económico de la historia. Ha levantado a personas de la pobreza y ha creado bienestar en favor de billones de personas (…) Sin embargo, el capitalismo sin competencia no es capitalismo. La competencia importa porque impide la desigualdad injusta, en lugar de transferir el bienestar del consumidor o el suplidor a un monopolista. Sin competencia, los consumidores y los trabajadores tienen menos libertad de elección. La competencia crea claras señales de precios a los mercados, conduciendo la oferta y la demanda. Promueve la eficiencia. La competencia genera más opciones, más innovación, desarrollo económico y crecimiento y una más fortalecida democracia al dispersar el poder de mercado. Promueve la iniciativa y la libertad individual. El autor de esta obra publicada en 2019 concluye indicando: “La competencia es la esencia del capitalismo. Sin embargo, está muriendo. La competencia es la base de la evolución. La ausencia de competencia significa una ausencia de evolución, un fallo en adaptarse a las nuevas condiciones. Amenaza la supervivencia”.[1]

Antes de plantear el rol del Indotel en la defensa de la competencia en los momentos actuales, es oportuno destacar el punto de inflexión alcanzado con la aprobación y puesta en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana, número 153-98, dictada el 27 de mayo de 1998. La reforma de la vieja Ley de Telecomunicaciones, la número 118 del 1.o de febrero de 1966, fue una oportuna anticipación del Estado dominicano en el umbral de un cambio global profundo. Una nueva economía nacía a merced de la tecnología de la información. En los años noventa dominicanos, cuando el derecho de la competencia, una disciplina jurídica desconocida en el estudio y ejercicio del derecho en el país, entra a nuestra narrativa jurídica por conducto de la Ley 153-98, el fenómeno fue tan singular como el descrito por el mencionado novelista.

Por aquellos años, la exposición en los corrillos judiciales, en los foros empresariales, e incluso, en el claustro académico, de figuras del derecho de la competencia aplicado al sector de las telecomunicaciones, era una imagen colorida. Plantear argumentos de poder de mercado, economía de red, fijación de precios, intercambio de información, actos de abuso, posición dominante, precios predatorios, precios sugeridos regla per se, regla de la razón, licitaciones colusorias, restricciones verticales, ventas atadas, prácticas excluyentes o discriminatorias, indicios razonables, negativa a negociar o control de facilidades esenciales, era como andar por ahí con maripositas volando sobre la cabeza.

Gracias al sistema garantista de la Ley 153-98, que inauguró en el país un nuevo modelo de gestión gubernamental basado en el derecho administrativo económico, ha sido posible articular un interés mínimo por la disciplina entre los beneficiarios ulteriores de su régimen: los clientes y usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

Hoy día, las personas y las empresas en nuestro país tienen una entendimiento bastante claro acerca del papel que está llamado a desempeñar el Indotel para permitirles disfrutar a plenitud de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, de conformidad con los principios de continuidad, generalidad, igualdad, transparencia y neutralidad[2], establecidos en la Ley 153-98. Es decir, alcanzar los beneficios sociales derivados de la promoción de la competencia, descritos por el estadounidense Tepper antes citado.

Desde su primera década de existencia, el Indotel logró que se entendiera mejor la relación de causalidad entre el derecho a competir de las empresas de telecomunicaciones y ciertas libertades individuales de los ciudadanos, la competitividad de sus negocios, así como el desarrollo del país en general. En respuesta, la sociedad maduró una expectativa respecto de la correcta supervisión de ese órgano sobre la industria.

Los signos de la nueva economía contenidos en la Ley 153-98 llegaban a nuestra jurisdicción por el ángulo del pujante sector, que ofrece una gama importante de servicios de telefonía fija, móvil, datos, valor agregado, portadores de radiodifusión sonora, televisiva y televisión por cable. Es un sector que resulta atrayente a las fuentes de inversión nacional e internacional, con lo cual se contribuye, además, a mejorar los índices de crecimiento económico. En consecuencia, el territorio nacional ha sido dotado de una más amplia infraestructura tecnológica a cambio de asegurar buenas posibilidades de retorno a la inversión. Estos logros se alcanzan conforme a un diseño legal y regulatorio basado en un conjunto de libertades como regla primordial, descritas en la Ley 153-98.

El dominicano es uno de los regímenes de telecomunicaciones más liberales de la región latinoamericana. Uno de sus principios rectores, previsto en su artículo 39, es la libertad tarifaria, que, solo por vía de excepción, permite al Estado dominicano intervenir en los precios. Precisamente la causal que podría derivar el cambio de paradigma, y hacer menos libre la determinación de precios y costos, y por ende del retorno de la inversión, es la comprobación, a través de un procedimiento sancionador administrativo, que declare la existencia de prácticas restrictivas a la competencia en determinado servicio. En mi opinión, esta fue una sabia estrategia legislativa para estimular que en todo momento las empresas prestadoras, si bien servidas por una ley de corte de liberal, mantengan estrictos programas de cumplimiento a las normas que prohíben las conductas restrictivas a la competencia de la República Dominicana:

Artículo 39. Libertad tarifaria. Los precios al público o tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones serán fijados libremente por las empresas prestadoras, a menos que el órgano regulador, mediante resolución motivada, determine que, en un caso concreto, no existen en el mercado de servicios las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva y sostenible por existir prácticas restrictivas a la competencia. Sólo en esas circunstancias el órgano regulador procederá a fijarlos.

El nuevo marco jurídico confirió, además, al derecho positivo dominicano un conjunto variado de nuevas nociones y soluciones que fortalecen nuestro derecho público, al punto de convertirse en una ley modelo. De ese modo, la Ley General de Defensa a la Competencia, la número 42-08, dictada años después, adopta muchas de las soluciones procesales y administrativas de la Ley 153-98; lo más importante, la segunda preserva la autonomía funcional del Indotel en lo que respecta a regulación y defensa de la competencia.

El legislador únicamente obliga al Indotel a agotar una consulta previa no vinculante con Pro Competencia antes del ejercicio de sus atribuciones reglamentarias o dirimentes en materia de defensa a la competencia, conforme un procedimiento descrito en el artículo 20 de la Ley 42-08, denominado “Relación con otros entes reguladores”.[3]

En cumplimiento de esa norma, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) emitió un informe consultivo relativo al proyecto de reglamento general de compartición de infraestructuras y facilidades de telecomunicaciones, puesto en consulta pública por virtud de la Resolución 004-2017 del Consejo Directivo del Indotel, el 2 de marzo de 2017.

A pesar de que en otras jurisdicciones, tales como Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea o Australia, el derecho de la competencia tenía décadas de existencia y tradición para el ordenamiento eficiente del capitalismo en la economía tradicional, en nuestro país todavía es reto promover sus beneficios y romper con viejos paradigmas del derecho privado sobre la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad de las transacciones. Es decir, admitir que tanto la teoría económica como la jurídica, aplicadas de manera conjunta, pueden informar acerca de la ilegalidad de ciertos actos y acuerdos privados, en perjuicio del interés público y social, siempre en apego al principio constitucional de razonabilidad de las actuaciones de la Administración.

En 1998, declarar en una ley adjetiva la competencia libre, leal y efectiva, como bien jurídico tutelado y principio cardinal de su ordenamiento fue una absoluta novedad en nuestro país. A diferencia, por ejemplo, de Perú y México, naciones que para las mismas fechas también modernizaban sus leyes de telecomunicaciones con el propósito de establecer las reglas de intervención del Estado en la nueva economía, las tradicionales ya estaban intervenidas con leyes generales de competencia. A la República Dominicana le tomaría diez años más, el 25 de enero de 2008, promulgar la Ley 42-08 antes mencionada. Esto ocurre casi veinte años después del inicio de su discusión oficial. Hasta el 6 de enero de 2017, Pro Competencia no estuvo dotada de todos los recursos necesarios para la vigencia del régimen general aplicable a los sectores no regulados de manera directa y a los mercados regulados de manera accesoria o complementaria.

En consecuencia, por dos décadas el Indotel fue prácticamente la única agencia reguladora e instancia administrativa, actuando como un completo órgano de justicia administrativa en materia de defensa a la competencia. Sin embargo, en poco tiempo Pro Competencia supera significativamente al Indotel en la publicación de estudios económicos sobre condiciones de competencia en distintos mercados. Lo más importante: a partir de los hallazgos derivados de esos estudios, Pro Competencia actúa en consecuencia, agotando investigaciones de oficio o dando luz a eventuales denunciantes ante hallazgos a su criterio o de partes con interés legítimo de presuntas barreras injustificadas y alegados indicios razonables de prácticas anticompetitivas.

El Indotel tiene notables méritos en su historia de más de veinte años. Ha completado el marco reglamentario y técnico, sustantivo y procesal, necesario para promover la competencia en distintas circunstancias claves, en la dinámica del mercado regulado, tal cual le exige la Ley 153-98. Varias de sus reglamentaciones atienden de manera adecuada a ese mandato, en los tópicos de interconexión, costos y tarifas, contabilidad separada, compartición de infraestructuras pasivas y facilidades conexas de telecomunicaciones, entre otros. Cuenta, además, con dos instrumentos básicos para la defensa a la competencia, en ocasión de imputación de oficio o a solicitud de parte, de investigación por presuntas prácticas anticompetitivas establecidas en el artículo 8[4] de la Ley 153-98: a) Reglamento de Libre y Leal Competencia para los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, dictado mediante Resolución 022-05; y b) Reglamento de Procedimiento Sancionador Administrativo, dictado mediante Resolución 081-17, ambos dictados por su consejo directivo. El conjunto reglamentario ofrece las debidas garantías a partes en conflicto.

No obstante, la persecución y sanción de prácticas anticompetitivas por el organismo de oficio no han sido abundantes. Aquellas a solicitud de parte han decrecido en los últimos años. En general, el rol del organismo en la defensa de la competencia de oficio es acaso pasivo, muy a diferencia del rol mostrado por Pro Competencia en apenas dos años y medio. Algunos interpretan que esto es correcto a partir de su entendido de la norma del artículo 92.1:

“Artículo 92.- Criterios de acción. 92.1. Al dictar regulaciones relacionadas con el funcionamiento y desarrollo de los mercados de telecomunicaciones, el órgano regulador deberá ajustarse a la regla de la mínima regulación y del máximo funcionamiento del mercado, y deberá actuar de modo tal que los efectos de sus decisiones equiparen los de una competencia leal, efectiva y sostenible, en los casos en que ella no exista.”

Nótese que la disposición se refiere solo a la atribución reglamentaria del ente. Ya hemos destacado que esta ha sido bien organizada en lo que respecta a los instrumentos de defensa a la competencia. Sin embargo, en sus atribuciones investigativas, inspectoras, perspectivas y sancionadoras de prácticas restrictivas a la competencia, el organismo autónomo, en mi opinión, podría desempeñar un papel activo hasta la fecha poco desarrollado. La política de competencia para el mercado TMT ya no resiste aquella mirada tan confiada, tranquila y optimista de los años noventa, que descansa en la adopción absoluta de la premisa de la mínima regulación y máximo funcionamiento del mercado como criterio de actuación estatal para la escena donde se debate la oferta y la demanda en esa industria.

A partir de la crisis financiera 2008 el mundo cambió, y la República Dominicana no fue ajena a la partida de la inversión extranjera, como tampoco al cambio radical del mundo jurídico desde entonces, con leyes más severas en lo que respecta a los ángulos que vigilan el comportamiento de las empresas para evitar que la toma de decisiones a dentro de ellas perjudiquen el bienestar general.

Junto a esa nueva generación de nuevas leyes de prevención de lavado de activos, anticorrupción, etc., vinieron cambios en las leyes de competencia a nivel mundial para hacer más eficaz el llamado enforcement o ejecutoriedad. Los líderes políticos, académicos y regulatorios mundiales han coincido en que una más estricta supervisión y regulación de los mercados desempeña un papel clave en la recuperación de los efectos nocivos de dicha crisis y evita que otro fenómeno caótico similar se repita. Abundan los ejemplos:

En la obra Los juicios de Obama. Las agencias antimonopolios en los tribunales, 2009-2017, editada por Ron Knox y publicada por Law Business Research, se nota cómo la más estricta y, en algunos casos, severa supervisión de los mercados en los Estados Unidos se debió al compromiso del entonces candidato y senador Barack Obama de emprender una más vigorosa aplicación de la ley federal antimonopolios.  Knox da luz sobre los motivos del futuro presidente núm. 44 durante su campaña presidencial hacia el final del dramático otoño de 2008:

La crisis financiera se reveló ante él, Obama reconoció la importancia de una robusta competencia para una sólida economía y el problema potencial que podría generar una aplicación laxa de la ley, a negocios y consumidores.[5]

La obra citada es una detallada exposición de cómo la administración Obama cumplió con esa promesa de campaña en dos importantes vertientes: Fortaleciendo las leyes y regulaciones antimonopolios, e investigando y litigando intensivamente aquellas transacciones y estructuras en las que las autoridades de la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia encontraban indicios razonables de prácticas anticompetitivas y barreras injustificadas a la competencia. Sobre lo segundo es preciso destacar que las autoridades estadounidenses enfocaron su atención en el control de fusiones y, entre ellas, varias provenientes del sector TMT. Al otro lado del Atlántico, la Unión Europea, luego de 2008, ha agotado la persecución más épica contra prácticas anticompetitivas de toda su historia. Los liderazgos de Joaquín Almunia y Margrethe Vestager, frente a la Comisión Europea de la Competencia, han sido protagonistas de esa persecución. El sector TMT ha sido su principal blanco.

Desde el mundo académico, Tepper opina: La lista de industrias con prestadores dominantes es interminable. Se hace todavía peor cuando se mira al mundo de la tecnología. Las leyes están desfasadas para enfrentar con la dinámica the winner takes it all[6] en línea. Google domina completamente las búsquedas de internet con un 90 % de la cuota del mercado. Facebook tiene casi el 80 % de la cuota de las redes sociales. Ambos tienen un duopolio de publicidad sin ninguna competencia o regulación.[7]

Amazon está destruyendo a los detallistas y enfrenta conflictos como dominante tanto en comercio electrónico como en la plataforma en línea para terceros vendedores. Puede determinar si un producto puede o no estar en su plataforma y compite con cualquier consumidor que alcanza algún éxito. Los iPhone de Apple y los Android de Google controlan completamente como un duopolio el mercado de aplicaciones móviles y determinan cuándo los negocios pueden alcanzar al consumidor y en cuáles términos.[8]

Las leyes existentes ni siquiera estaban escritas con las plataformas digitales en mente. A la fecha, las plataformas aparentan ser dictadoras benignas, pero al fin y al cabo dictadoras.[9]

Sin duda, algunos aspectos mencionados, como remedios a la crisis o solución a la insatisfacción de la demanda, implicarían en la República Dominicana cambios legislativos, como, por ejemplo, la instauración de un régimen legal de control de fusiones y concentraciones. Hablar de reformas legales en nuestro país asusta. Justo el trayecto para la aprobación de la Ley 153-98 por el Congreso Nacional fue una ruta llena de incidentes alejados del propósito politécnico recomendado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Unión Internacional de las Telecomunicaciones (UIT) al Estado dominicano. La discusión técnica y la veeduría se imponen. Pero mantener el statu quo solo por temor al trayecto legislativo atrasa sensiblemente el índice de desarrollo humano de los dominicanos.

El Indotel junto a Pro-Competencia y otros entes del mismo género son los llamados a alertar a la clase política, con propuestas técnicas y coherentes, sobre los efectos nocivos de una política pública permisiva del incremento de la concentración, en ausencia de un régimen de control. Perú, el país que sirvió de modelo para el diseño del régimen regulatorio de la Ley 153-98, con algunas mejorías, ya viene dando los pasos legislativos en ese sentido. El gobierno de Perú ingresó oficialmente su Proyecto de Ley de Control de Fusiones y Concentraciones Empresariales a su Congreso el día 26 de marzo del presente año[10], por recomendación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

La comunidad caribeña conformada en el Caricom contiene una política de competencia desarrollada en el capítulo ocho de la versión revisada del Tratado de Chaguaramas. Si bien el tratado no contiene reglas de control de fusiones, un número de Estados miembros del Caricom ha incorporado disposiciones de control de concentraciones en sus leyes nacionales. Tal es el caso de Barbados y Trinidad Tobago. Guyana ha preparado un anteproyecto desde 2003. Jamaica no tiene ley de fusiones y concentraciones, pero está en proceso de desarrollo de una política sobre fusiones.[11]

Atrás quedó el argumento que impidió que la Ley 42-08, tuviera un régimen de control de fusiones y concentraciones. De acuerdo con esa opinión que se impuso durante su larga discusión, esa política pública desincentivaría la inversión extranjera para el desarrollo, porque somos una economía muy pequeña en la que no es viable obligar a los mercados, a mantener estructuras horizontales o bien cuestionar las estructuras de integración vertical diseñadas a través de convenciones privadas. Parafraseando el título de aquella ficción de terror[12], we need to talk about mergers. El Indotel es el líder politécnico y la autoridad encargada de alertar sobre el impacto social negativo que ocasiona ese vacío en nuestro ordenamiento jurídico en los mercados que regula. La fórmula de concentración en el mercado TMT es bastante polémica en otras jurisdicciones.

En 1998, el Estado dominicano hizo un notable esfuerzo a través de sus poderes legislativo y ejecutivo, con el apoyo del PNUD y la UIT, para organizar el marco normativo de la Ley 153-98 y sus disposiciones técnicas y reglamentarias complementarias, a efectos de asegurar libre competencia y servicio universal en un mercado ya confrontado en la rivalidad de competidores, a través de un decreto presidencial al inicio de esa década. El diseño de la Ley 153-98, como muchos otros sistemas de ley de derecho público económico, perfila los fines reconocidos por el autor brasileño Alexander Santos de Aragao en su obra Agencias reguladoras[13]: a) regulación de los monopolios cuando la competencia es restrictiva e inviable, evitando que estas lesionen la economía popular, controlando los precios y la calidad de los servicios[14]; b) la regulación como forma de asegurar la libre competencia del sector privado, y en el caso de actividades económicas sensibles al interés público, para la debida dirección de la senda de este; y, c) la regulación de los servicios públicos, asegurando la universalización, calidad y precio justo de los servicios.[15]

Más de veinte años después, me mantengo como fiel admiradora del diseño de corte liberal de la Ley 153-98 promovido por el licenciado Federico Pinedo, destacado abogado experto en regulación de telecomunicaciones, hoy día presidente provisional del Senado de Argentina, quien contó con el valioso apoyo de la doctora Ana Rosa Bergés de Farray, su contrapartida nacional, líderes jurídicos del proyecto conjunto entre el Gobierno dominicano, el PNUD y la UIT. Creo en su eficacia, aunque entiendo que por los eventos vividos en la última década, un anteproyecto de ley general sobre control de fusiones y concentraciones con impacto sobre el sector TMT necesita ser estudiado, discutido y cursado oficialmente, con apoyo técnico internacional. No obstante, hay eficacias que pueden y deben ser alcanzadas a partir de la gestión de las potestad administrativa y, cuando proceda, la sancionadora, que posee Indotel.

Por un lado, toda empresa dirigida con reglas de buen gobierno corporativo cuenta con programas de cumplimiento a las leyes de competencia. La cultura del compliance fue uno de los cambios favorables que trajo la crisis del 2008. Nada de lo que recomiendo en el presente artículo constituye una amenaza a la certidumbre de la inversión, a la seguridad jurídica y confianza legítima que siempre deben favorecer a las prestadoras reguladas por la Ley 153-98. Por tanto, que el Indotel ejecute sus atribuciones plenas, en el modo que planteo, no menoscaba ni afecta a las empresas apegadas a la cultura de legalidad en todas las prácticas seguidas por sus operaciones. Ese es el tipo de inversionistas a quienes el Estado dominicano debe ofrecer las concesiones y licencias para la explotación de los servicios descritos en la referida norma, mientras controla y reprime a las prestadoras que no estén dispuestas a cumplir la ley. Los postulados rectores de la mencionada ley no constituyen simples mandatos de optimización. El legislador ha dotado al Indotel de autonomía funcional, jurisdiccional y financiera para: i. expandir y supervisar el servicio universal; ii. administrar el patrimonio estatal a través del otorgamiento de derechos de concesión y licencia; y, iii. promover y garantizar la competencia libre, leal y efectiva.

El Estado dominicano ha podido exhibir índices positivos de penetración y ampliación de la infraestructura que conforma la red pública de telecomunicaciones. Es decir, de acceso y servicio universal a las TMT[16]. Sin embargo, la más reciente insatisfacción expresada por buena parte de la demanda y el grado de concentración de varios de los mercados regulados merecen una debida atención administrativa. Desde sus atribuciones propias, el Indotel necesita asegurar el bienestar al consumidor. Este es un mandato inequívoco ordenado por el legislador. El respaldo de las TMT al desarrollo de las actividades sociales y productivas de personas y negocios es la primera declaración de corte garantista contenida Ley 153-98, bajo el concepto denominado servicio universal.[17] En el pasado, antes de la reforma de 1998, la intervención estatal en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones estaba orientada a la gestión de bienes del dominio público, tanto por su importancia estratégica, en la eventual necesidad de defensa del territorio, como por los créditos fiscales derivados por el Estado dominicano a cambio del otorgamiento de derechos de concesión y licencia.

¿Puede el Estado dominicano, a través del Indotel y su ley orgánica vigente, agotar una gestión donde los beneficios sociales de la competencia libre, leal y efectiva sean maximizados? Considero que el régimen de la Ley 153-98, en lo que respecta a dicho pilar, se encuentra dotado de aprovechables atribuciones. Cabalmente gestionadas, pueden estimular nuevos alcances en el grado de penetración de la oferta y la satisfacción de la demanda. Descuidadas sus herramientas básicas, podrían ser la causa-raíz de barreras artificiosas y las prácticas restrictivas a la competencia, contrarias a la eficiencia traducida en mejor calidad y mejores precios. En lo que respecta a la elaboración de estudios sobre condiciones de competencia en los servicios regulados por la Ley 153-98, reitero lo expresado en el artículo de mi autoría denominado “La Tarea Pendiente del Indotel”, publicado en el diario Acento el 28 de noviembre de 2016:

En el caso del régimen de telecomunicaciones de la República Dominicana, la facultad para que el Indotel elabore estudios de mercado es explícita. Se encuentra regulada por el artículo 18 del Reglamento de Libre y Leal Competencia, dictado por su Consejo Directivo en 2005 con el título “Evaluación periódica de condiciones de competencia”.

De acuerdo con esa disposición reglamentaria, cuando lo estime conveniente o a solicitud de parte interesada, el Indotel realizará una evaluación de las condiciones de competencia en los mercados de telecomunicaciones de la República Dominicana. Lo hará con el fin de detectar barreras de entrada en el acceso a redes y servicios, abusos de posición dominante, competencia desleal y cualquier otra práctica que restrinja o impida el objetivo del reglamento. Sin embargo, a dieciocho años[18] de la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana núm. 153-98, y once año[19] del otorgamiento de la facultad explícita establecida en el citado reglamento, el Indotel nunca ha publicado, de oficio, una evaluación de las condiciones de competencia elaborado a través de un estudio de los mercados del sector realizado a tales fines.

Conviene mencionar que el artículo 100 de la Ley General de Telecomunicaciones contiene una buena norma sobre suministro de información por parte de las prestadoras de servicios al Indotel en distintos supuestos, entre ellos el suministro de información necesaria y con vinculación directa con la formulación de políticas públicas. La competencia efectiva, elemento objetivo de una evaluación periódica de las condiciones de competencia, es a su vez norte político de la ley. No obstante, para fortalecer las facultades explícitas de las que ya disfruta el Indotel, sería adecuado tomar ciertas medidas en beneficio de la certeza jurídica de la inversión. Es decir, disponer condiciones adecuadas para garantizar el debido proceso de ley antes de realizar evaluaciones periódicas de las condiciones de competencia a través de estudios de mercado.

Un acertado primer paso sería someter a consulta pública una reglamentación que esclarezca de manera más detallada y transparente todo el procedimiento que involucre la ejecución de esa evaluación periódica. La OCDE provee, en el mencionado informe[20] y de manera pormenorizada, el orden que deben tener estos procedimientos. Sugiere iniciar con una selección de los mercados a estudiar; luego establecer los criterios de priorización; a seguidas, cómo deben ser su pre-lanzamiento y lanzamiento; también ofrecer elementos para la conformación de la hipótesis del estudio, del diseño de las recomendaciones y la organización de la consulta; por último, describe con ejemplos buenas prácticas sobre la duración, contenido y publicación del informe de resultado, así como del trabajo de seguimiento y evaluación ex  post, que debe darle sentido definitivo y continuidad a la tarea que se supone periódica, como la normativa dominicana.

La OCDE entiende que la elaboración de estudios de mercado es una herramienta de competencia poderosa y flexible. Permite un conocimiento profundo sobre cómo funcionan los sectores y a través del estudio de los casos pondera la eficacia de las políticas públicas en curso en los países de la muestra.[21]

Los norteamericanos suelen decir No news, is good news[22]. La frase encierra sabiduría popular. La ausencia de denuncias de conflictos inter partes, por alegadas prácticas contrarias a la competencia en el sector TMT, no es necesariamente la señal que el Indotel debe escuchar. Para el organismo colegir que todo va bien y que la sociedad y el Estado dominicano pueden confiar tranquilos en el máximo funcionamiento del mercado son otras las señales que el ente está obligado a vigilar y actuar en consecuencia: la satisfacción o no de los consumidores y usuarios respecto de las condiciones económicas y cualitativas de prestación, así como la valoración que recibe el mercado TMT del país por las agencias que miden la eficacia de los regímenes regulatorios, como, por ejemplo, la OCDE.

Al inicio del siglo XXI, Richard Posner publicó una segunda versión de su clásica obra Antitrust Law y dedicó un capítulo a las prácticas de exclusión en la nueva economía[23]. A diferencia de Tepper, quien dieciocho años después considera que regulaciones existentes en los países, creadas en los años noventa, no son eficaces para enfrentar el poder de mercado en el nuevo orden, el magistrado y maestro de la Universidad de Chicago consideraba en 2001 que las leyes antimonopolios sí están dotadas de las herramientas necesarias para enfrentar los problemas de defensa de la competencia en la nueva economía. Creo que ambos criterios son relevantes para el regulador dominicano de las TMT, porque cada uno de los autores analiza un momento distinto del adelanto tecnológico. En ausencia de estudios de evaluación de condiciones de competencia y con tan pocos precedentes jurisprudenciales significativos sobre la defensa de la competencia en el sector TMT dominicano, ambos criterios me sirven de apoyo para exhortar, como cuestión previa a toda discusión de reforma legal, una más activa defensa de la competencia por parte del Indotel.

García Márquez le confiere un final patético a Mauricio Babilonia: un proyectil incrustado en la columna vertebral lo redujo a cama por el resto de su vida […] atormentado por los recuerdos y por las mariposas amarillas que no le concedieron un instante de paz.[24]  Para el lector, ese final gris tiene sentido literario. Contrasta el epílogo con la fantástica existencia vivida en la juventud del personaje pues, en ficción, al intercalar señales positivas y negativas se compone una buena historia para entretener.

En derecho público económico la narrativa, por el contrario, es distinta. La coherencia entre la letra de la ley y la actuación del Estado durante su vigencia amerita constancia y desarrollo, en el mejor espíritu del principio constitucional de finalidad del Estado. Confío en que el Indotel agotará pronto sus atribuciones plenas para la defensa de la competencia. Dar ese sentido político-regulatorio a su gestión sería comprendido y respaldado por todos los agentes económicos del mercado TMT y aplaudido por agencias y organizaciones, tales como la UIT, el PNUD, la OCDE o Global Competition Review.

La nueva economía está empujando al legislador dominicano a ciertas reformas inaplazables para el desarrollo en materia de control de fusiones y concentraciones. Tal vez, como piensa Tepper, a otras más.  Espero, antes de cualquier nacimiento o fin de leyes en el futuro, que a la que hoy llamamos 153-98 el Indotel le confiera su cabal sentido político-regulatorio. Los entrañables maestros Pinedo y Arita no son novelistas como Gabo, pero propusieron en letra y espíritu al país, una trama y un final épicos para todos los héroes de esta historia.

BIBLIOGRAFÍA

COMPETITION POLICY INTERNATIONAL “Perú: Presenta Perú nueva ley de control de fusiones y concentraciones” https://www.competitionpolicyinternational.com/peru-presenta-peru-nueva-ley-de-control-de-fusiones-y-concentraciones/ (última vez vista el 29 de abril de 2019).

GARCÍA MÁRQUEZ, Gabriel. Cien Años de soledad: Editorial Planeta, 1967.

KNOX, Ron. The Obama Trials, The US Antitrust Agencies in the Courtroom, 2009-2007: Londres, Global Competition Review, Law Business Research, 2007.

POSNER, Richard. Antitrust law, 2.ª ed.: The University of Chicago Press, Chicago, Estados Unidos, 2001.

SANTOS DE ARAGAO, Alexandre “Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico”, 2da Edição, Editora Forense, Pág. 25.

TEPPER, Jonathan, junto a HEARN, Denisse. The Myth of Capitalism. Monopolies and the Death of the Competition: New Jersey, Estados Unidos, 2019.

[1] TEPPER, Jonathan, junto a HEARN, Denisse. The Myth of Capitalism. Monopolies and the Death of the Competition: New Jersey, Estados Unidos, 2019, pp. xv y xvi del prefacio.

[2] “Art. 1. Definiciones. […]

Principio de continuidad: por el principio de continuidad, el servicio debe prestarse en el área de concesión sin interrupciones injustificadas.

Principio de generalidad: por el principio de generalidad, el servicio debe prestarse en el área de concesión, a quien lo requiera y esté en condiciones reglamentarias, técnicas, y económicas de acceder a él.

Principio de igualdad: por el principio de igualdad, el servicio debe prestarse sin discriminaciones de precio y calidad al público en general. Las categorizaciones de los usuarios que se hagan deberán tener fundamento razonable y no ser arbitrarias a criterio del órgano regulador.

Principio de neutralidad: por el principio de neutralidad, el servicio debe prestarse teniendo en cuenta sus propios condicionamientos, sin distorsionar mediante discriminación o arbitrariedad el funcionamiento de otros mercados.

Principio de transparencia: se entenderá por principio de transparencia el que las operadoras ofrezcan los servicios en condiciones tales, que todos los posibles usuarios puedan tener conocimiento previo de todas y cada una de las condiciones técnicas y económicas relacionadas con sus prestaciones”.

 

[3] “Artículo 20.- Relación con otros entes reguladores de mercado. Los actos administrativos destinados a dictar reglamentos o a resolver procesos administrativos sancionadores planteados ante otros entes reguladores del mercado diferentes a la Comisión, siempre que estén relacionados con el objeto de esta ley, deberán ser enviados a la Comisión para su examen junto con la documentación que los respalda.

Párrafo I.- El ente regulador deberá formular su consulta al Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, vía el Director Ejecutivo. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberá responder mediante oficio, en un plazo de quince (15) días después de haber recibido la consulta, con una opinión motivada de carácter público y no vinculante en la que podrá incluir recomendaciones específicas al ente regulador actuante. En caso de vencimiento del plazo señalado, sin haberse recibido dictamen de la Comisión, el ente regulador en cuestión, podrá entender que se ha aceptado tácitamente su decisión. Párrafo II.- En el caso de que una parte interesada someta directamente a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia una denuncia por práctica anticompetitiva, que de conformidad con la legislación vigente sea de la competencia jurisdiccional de un organismo sectorial, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberá responder, mediante oficio debidamente motivado, refiriendo la parte interesada al organismo sectorial competente. Párrafo III.- En los casos señalados en los párrafos precedentes, tanto la Comisión como el ente regulador actuante, deberán aplicar de manera principal, el derecho de la competencia establecido en normativa especial que rige al ente regulador actuante y con carácter supletorio, en el caso de que la primera resulte silente, oscura o ambigua, sea plicará la normativa prevista en la presente legislación general”.

[4] Art. 8. “Prácticas restrictivas a la competencia 8.1. En las relaciones comerciales entre prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones, está prohibida la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que creen situaciones desventajosas a terceros. 8.2. Los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones no podrán realizar prácticas que limiten, impidan o distorsionen el derecho del usuario a la libre elección. 8.3. Se consideran prácticas restrictivas a la competencia, entre otras que puedan existir, las siguientes a. El abuso de posiciones dominantes en el mercado, especialmente sobre instalaciones esenciales; b. Las acciones o prácticas predatorias que tiendan a falsear o que, efectiva o potencialmente, limiten o distorsionen una competencia sostenible, leal y efectiva; y c. La negativa a negociar de buena fe o la generación de dilaciones injustificadas en las negociaciones que pongan en desventaja a un competidor actual o potencial. Art. 9. Planes técnicos fundamentales y normas técnicas aplicables. Los concesionarios estarán obligados a respetar los planes técnicos fundamentales y las normas técnicas establecidas por el órgano regulador. Dichas normas se adecuarán a las prácticas internacionales en uso en la Zona Mundial de Numeración 1 y a las recomendaciones de organismos internacionales de los que forme parte la República Dominicana, garantizando el libre acceso y la interoperabilidad de redes en condiciones no discriminatorias y transparentes”.

[5] KNOX, Ron. The Obama Trials, The US Antitrust Agencies in the Courtroom, 2009-2007: Londres, Global Competition Review, Law Business Research, 2007, Prefacio, p. XVIII.

[6] Parafraseando el clásico tema musical del grupo ABBA, se ha adoptado esta frase para explicar la dinámica de las industrias de la nueva economía. El ganador se lleva todo.

[7] Tepper, ob. cit., p. xvii del prefacio.

[8] Ibid.

[9] Ibidem.

[10] COMPETITION POLICY INTERNATIONAL “Perú: Presenta Perú nueva ley de control de fusiones y concentraciones” https://www.competitionpolicyinternational.com/peru-presenta-peru-nueva-ley-de-control-de-fusiones-y-concentraciones/ (última vez vista el 29 de abril de 2019).

[11]  Fuente. Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Documento DAF/COMP/LACF(2017)9, 16-Mar-2017 DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS COMPETITION COMMITTEE LATIN AMERICA AND CARIBBEAN COMPETITION FORUM Session II: Merger Control in Latin America and the Caribbean – Recent Developments and Trends Contribution from CARICOM 4-5 April 2017, Managua, Nicaragua, Pág. 1, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2017)9/en/pdf (última vez visto el 29 de abril de 2019).

[12] We need to talk about Kevin. Es necesario que hablemos acerca de Kevin.

[13]SANTOS DE ARAGAO, Alexandre “Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico”, 2da Edição, Editora Forense, Pág. 25.

[14] En el sistema de la Ley núm. 153-98 este es un régimen de excepción. El principio general es la libertad tarifaria. Ambos, la regla y la excepción, se encuentran previstos en su artículo 39.

[15] Ver artículo 3 de la Ley núm. 153-98.

[16] Se aclara que la Ley 153-98 no confiere al Indotel potestades para regular contenidos.

[17] Art. 3a) de la Ley núm. 153-98: “Los objetivos de interés público y social del presente ordenamiento, a la luz de los cuáles deberán interpretarse sus disposiciones, son los siguientes: a) Reafirmar el principio del Servicio Universal a través de: i. La garantía, en áreas rurales y urbanas de bajos ingresos, de la posibilidad de acceso a un servicio mínimo y eficaz de telefonía, a precios asequibles, mediante el libre funcionamiento de los mercados y la utilización de los mecanismos previstos por esta Ley; ii. La satisfacción de la demanda de servicios públicos de telecomunicaciones en condiciones de libre competencia, asegurando la continuidad, generalidad, igualdad y neutralidad de dichos servicios; y iii. El libre acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en condiciones de transparencia y de no discriminación por parte de los prestadores y usuarios de servicios de telecomunicaciones, los generadores y receptores de información y los proveedores y usuarios de servicios de información;”.

[18] A la fecha 21 años.

[19] A la fecha 24 años.

[20] Se refiere al estudio publicado por la OCDE en 2015 titulado Competencia y Estudios de Mercados en Latinoamérica, los casos de Chile, Colombia, México, Panamá y Perú.

[21] Disponible en el diario digital Acento https://acento.com.do/2016/opinion/8405340-tarea-pendiente-del-indotel/ (Última vez visto, el 29 de abril de 2019).

[22] Ninguna noticia. Es una buena noticia.

[23] POSNER, Richard. Antitrust law, 2.ª ed.: The University of Chicago Press, Chicago, Estados Unidos, 2001, pp. 245 y ss.

[24] GARCÍA MÁRQUEZ, Gabriel. Cien Años de soledad: Editorial Planeta, 1967.

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