Expandir el juego


La semana pasada, Álvaro Vargas Llosa publicó en una sola cuartilla, el artículo Todos somos feniciosMe encantó, escribí en Twitter sobre su publicación. Segundos después, el autor se detuvo sobre mi mensaje para darme las gracias. Dedico a su gesto esta reflexión. Su elegante artículo resume los motivos que dan mala prensa a la libertad de empresa y comercio. En República Dominicana, desde los tiempos que el ensayista publicaba el Manual del perfecto idiota latinoamericano (1996), junto a Plinio Apuleyo Mendoza y Carlos Alberto Montaner, se manifiesta una versión local del fenómeno analizado por el peruano en ambos momentos históricos: la apertura comercial de los países de la región en los noventa, en el mencionado libro; y la pandemia COVID-19 en 2020, en su reciente artículo de prensa.

Por un lado, los intentos en vincular esa libertad fundamental con el derecho de otros a exigir el cumplimiento de ciertas garantías distintas a los derechos sociales originarios (como el derecho al trabajo) todavía genera suspicacias del lado de la oferta local. Encontrar a la libre empresa, su escudo estatutario, comentada a partir de su función de prestación social, como algunos lo hacemos, no suma muchos aplausos desde esos asientos de palco del gran estadio del mercado.

Nunca he leído el Libro Rojo de Mao o el Manifiesto Comunista de Marx y Engels; es más, ni siquiera me encantan las canciones de la Nueva Trova cubana. Sin embargo, mi defensa de ciertos bienes sociales, asociados a la actividad productiva en provecho del bienestar general, se ha considerado un discurso de izquierda en algunos segmentos del sector productivo. En pleno 2020, hay a quienes les resulta conflictivas las habilitaciones económicas para el minorista, el pequeño empresario emprendedor, el inversionista o el proveedor extranjero del Derecho Público, más allá de la justicia conmutativa del Derecho Común. Desde algunas butacas de palco, los boletines y artículos de mi autoría, equivalen a propaganda de traición a la patria.

La resistencia todavía existente podría denominarse: Con mi lema no te metas, como las voces conservadoras que gritan Con mis hijos no te metas (en el debate local sobre educación sexual) al encontrarme otra vez escribiendo sobre libre empresa. Sin embargo, su criterio particular acerca del significado de este concepto jurídico, dejó de tener el peso que en el pasado fue relativamente importante, a partir de que Tribunal Constitucional Dominicano, iniciara la debida faena hermenéutica respecto de la libertad de empresa, comercio e industria.

El Alto Tribunal en su Sentencia TC/0196/13, del expediente relativo a la acción directa de inconstitucionalidad incoada por Manuel Antonio Nolasco Benzo y compartes, contra los artículos 160, 515, 521 y 523 de la Ley Núm. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, reconoció el núcleo esencial de la libre empresa; una categoría jurídica que, hasta el momento, solo aparecía en fuentes doctrinales locales, entre las que se destaca la obra de Derecho Constitucional del profesor Eduardo Jorge Prats.  

Me complace poder recopilar en una publicación que saldrá muy pronto, artículos de mi autoría escritos desde los años noventa en Gaceta Judicial, Revista Mercado, el Blog Latinoamericano de Competencia y Coloquios Jurídicos, entre otros, donde he venido derivando algunos aprendizajes del profesor Jorge Prats, sobre el sentido y alcance del binomio libre empresa/competencia; que, desde 2010, disfruta de expresa posición jurídico-constitucional en el ordenamiento jurídico dominicano.

El fallo reza: En cuanto al contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, se advierte que las disposiciones establecidas en los artículos 160, 521 y 523, párrafo único, de la Ley Núm. 479-08, no transgreden el núcleo duro de este derecho fundamental, pues dichas medidas no afectan, ni la libre voluntad de los socios de crear una empresa, ni el acceso de la sociedad constituida al mercado empresarial, elementos que constituyen el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa de conformidad con el criterio que prima en el derecho constitucional comparado».

A continuación, el Tribunal Constitucional Dominicano, agota una operación hermenéutica al referirse al precedente de la corte homóloga en el país de origen de Álvaro Vargas Llosa: La libre voluntad de crear una empresa es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, así como el acceso al mercado empresarial. Este derecho se entiende, en buena cuenta, como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de traba administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razonablemente necesarios, según la naturaleza de su actividad. (Sentencia Núm. 2802-2005- AA/TC, de fecha doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005), del Tribunal Constitucional de Perú́). (Énfasis nuestro).

Las empresas líderes del mercado dominicano dejaron de ser las únicas y fáciles estrellas del campeonato. Se alcanzó conciencia social de sus posibles perjuicios en contra de terceros, generados por actos o contratos consentidos desde la asimetría de poder. Al menos en la esfera jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, desde sus inicios, liberó el concepto jurídico que conocemos como libre empresa, comercio e industria, de ese confinamiento con pocos titulares, propósitos unilaterales y visiones particulares.

Ese recelo por ser siempre el encargado de encestar el balón es probablemente el causante de otro desvío en sentido opuesto. Me refiero a la respuesta radical de los órganos llamados a ordenar el mercado, a generar eficiencias y no a espantar al sector productivo con vías de hecho e incertidumbres. Este otro vicio adopta la forma de una potestad sancionadora alejada de las reglas del debido proceso, particularmente fascinada con la idea de perseguir a las empresas con alto poder de mercado, sin que la frontera de la legalidad de sus actuaciones administrativos les detenga.

Nuestros reguladores, con pasmosa frecuencia, van directamente hasta una discrecional función de protección de derechos de terceros, de la dimensión pasiva del mencionado derecho fundamental. Literalmente sin pasar por Go, ni cobrar doscientos, ejecutan restricciones a la libre empresa, comercio e industria, tan alegremente como quien se entretiene frente un tablero del popular juego de mesa Monopoly de Hasbro.

(Ver: Los artículos previamente publicados en este blog Micro-evolución orgánica del derecho a la competencia dominicano y Principio constitucional de eficiencia de la función administrativa y la política persecutoria para la defensa a la competencia en la República Dominicana).

El pasado viernes, en horario prime time, Pro-Consumidor ofreció a la tele-audiencia encerrada en su casa, un gran juego de exhibición de esa categoría. Un incompresible sorteo de los dados, en desmedro de la innovación y el abastecimiento, en plena pandemia y sin agotamiento del correspondiente procedimiento sancionador administrativo, que por demás no le confiere las atribuciones ejecutadas. Sacó, no sabemos si de arca comunal o de casualidad, dos tarjetas de órdenes de cierre de empresas, por alegada publicidad engañosa, una medida reñida, por demás, con el principio constitucional de proporcionalidad.

Mientras, Pro-Competencia hace mutis respecto de ese y otros actos administrativos sospechosos, posiblemente especulativos y restrictivos. No hay que tener acceso al lente del telescopio Hubble para observar con sospecha, los posibles objeto y efectos anticompetitivos de los procesos de licitación que la prensa de investigación denuncia y que activan el mandato legal que obliga a Pro-Competencia a investigarlos, emitir opinión pública y motivada no vinculante, así como recomendaciones para su cesación.

(Ver Festival de contrato irregulares patrocinados por obras públicas de El Informe de Alicia Ortega; Bajo la lupa de irregularidades graves en la compra de termómetros por el Ministerio de Defensa de N Noticias de Nuria Piera; y, Denuncias de líderes de la oposición sobre licitaciones públicas durante la cuarentena en el matutino El Día de Huchi Lora y equipo).

Sin embargo, no todo está perdido. Ambas posturas extremas están gardeadas de cerca por el empresario y por el comerciante, quienes durante el reintegro a la nueva normalidad, defenderán la esfera de su tutela como los Chicago Bulls de 1998 a su balón. Su hazaña no se aplaude solo desde palco, todas las gradas vitorean para evitar que vayamos al colapso. Bien lo explica Vargas Llosa hijo, el comercio es la singladura de la libertad.

Poco importa si los árbitros reguladores apoyarán o no con el hardcore o el soft law de este nuevo juego, esto es, con procesos de investigación de oficio; la discusión en consulta pública de los los reglamentos que de acuerdo Ley General de Defensa a la Competencia en su artículo 69, Pro-Competencia debió discutir en sus primeros dos años de vigencia:

Artículo 69.- Marco institucional complementario. En un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia convocará a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual (derechos de autor y derechos de la propiedad industrial), servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales. Dicha reglamentación deberá quedar fundamentada en la normativa especial que regula su funcionamiento, la presente ley, la Constitución y los tratados, a fin de que el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en las áreas de interés público y social, quede debidamente completado.

Párrafo.- Cualquier otra dependencia administrativa que fuera creada en el futuro con similares propósitos de regulación de determinado sector del mercado podrá ser convocado por la Comisión Nacional para los fines dispuestos en este artículo.”

O, por lo menos, directrices empresariales que provean un mínimo de certidumbre, seguridad jurídica y confianza legítima, buena práctica regulatoria seguida por las agencias modelo de competencia en Latinoamérica, función completamente abandonada por el organismo.

Todos los agentes de mercado, oferentes y consumidores, remaremos en una misma dirección con energía. Aquellos con el ingenio para proveer formas innovadoras de producción y comercialización, no permitirán que este sea su último baile, aunque tengan al árbitro en contra.

En los últimos días, muchos estuvimos fascinados recordando otro momento de los años noventa cuando Álvaro Vargas Llosa y sus amigos, formulaban ideas sobre nuestra baja conciencia regional respecto de la libertad de emprendimiento y el intercambio internacional de bienes y servicios, como vía para mejorar el desarrollo humano del hombre y la mujer latinoamericana.  

Me refiero a la teleserie The Last Dance.  Nos quedó claro que el gato negro, es un insufrible bully. No obstante, los dominicanos lo adoramos, aún más al verlo recordar sus días traviesos y de gloria deportiva sentado en una casa de playa en nuestra isla, consumiendo nuestros servicios turísticos, mientras fuma tabaco y se toma un trago de ron que asumimos de marcas dominicanas.

Sin embargo, durante el inolvidable torneo de 1998, el fabuloso equipo de los Chicago Bulls logró la victoria, toda vez que el astro de baloncesto, el legendario Michael Jordan,  admitió desde Playa Grande, provincia Duarte, que sus compañeros, muchas veces antes abusados por él, habían expandido su juego durante el tiempo en que él se alejó de la NBA.

Hay productores y comerciantes que no se pueden dar el lujo de una interrupción. La esfera de actuación de esos actores también quedó protegida por el fallo del Alto Tribunal Dominicano, de los desvíos en administración de justicia económica en la Sentencia TC/0044/12, de fecha 21 de septiembre de 2012, que organiza el test de razonabilidad.

Esos se mantienen en el juego, los barcinos de origen europeo como Toni Kukoč, los calicós de tres colores como Denis Rodman, los pura raza deportiva como Scottie Pippen y los pequeños gatitos domésticos sin estirpe deportiva como Steve Kerr o Ron Harper. Con o sin apoyo del árbitro, saldrán a este nuevo juego.

En las palabras del autor de buena tinta, Álvaro Vargas Llosa, saldrán en las embarcaciones de sus pequeños negocios, muchos de ellos, organizados en plataformas digitales, para emprendernos a la mar abierta, porque todos somos fenicios.

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