La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) ha presentado el borrador final de esta Guía, la cual no tiene carácter de vinculante u obligatoria, aunque en otras guías de esta Autoridad sí han permitido aclarar temas puntuales al momento de aplicar la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Asimismo, esta Guía busca enmendar los criterios dispares y contradictorios en esta materia dictados por esta Autoridad ecuatoriana de concurrencia y competencia desleal.
La competencia desleal es un acto que perjudica el buen nombre o la honra comercial de un operador económico, por parte de otro operador económico y que afecta, o puede afectar, a la competencia o a los consumidores (David Sperber Vilhelm et. al. Manual de Competencia Económica para Empresarios. Quito, 2012.).
La competencia que afecta al mercado aplica los Artículos 25 y 26 de la LORCPM, mientras que el Artículo 27 las ejemplifica de forma no taxativa. En cambio, aquellas conductas entre pares por violación de un derecho de propiedad intelectual lo deben resolver la Autoridad de Propiedad Intelectual (SENADI) conforme sus competencias tipificadas en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación y la Decisión 486 de la Comunidad Andina (Artículos 258 y 259), mientras que los daños particulares los jueces civiles competentes. A ello, se destaca de que no se requiere de prejudicialidad de la SCPM para acudir a la SENADI o tribunales.
La crítica a la LORCPM radica en la amplitud de su extenso objeto (Artículo 1), ya que determina una proyección al mercado, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores, cuando entre ellos pueden ser intereses divergentes. Conforme la voluntad del legislador, el efecto puede ser real o potencial su afectación al mercado, bienestar general o consumidores.
Por ello, la Guía debe aclarar:
- La exigencia o no de una afectación al mercado; solo por el evento de su realización es sancionable y no se debe probar su efecto en el mercado relevante, o cuando debe ser requisito.
- Cuando una conducta no afecta solo a particulares.
- La competencia material de la SCPM y del SENADI en casos de competencia desleal que incluyan o afecten a un derecho de propiedad intelectual.
- La competencia material de la SCPM y de los jueces de contravenciones de derechos de consumidores (o Defensoría del Pueblo) cuando exista daño o afectación a uno o varios consumidores.
- Los criterios de aplicación:
- Delimitación del mercado de producto.
- Delimitación del mercado geográfico, ya que la Intendencia de Investigación y Control de Prácticas Desleales del Poder de Mercado se equivocó en su delimitación (p.e. SCPM-IGT-INICPD-004-2019).
- Análisis de sustitutos, fórmulas económicas,
- Regla de minimis.
EEsta Guía es una herramienta positiva y necesaria que la SCPM está llevando adelante que permitirá unificar el criterio de aplicación de los actos de competencia desleal que afectan a la libre competencia.
Nota: La SCPM recibirá comentarios y observaciones a esta Guía hasta el 19 de junio de 2020. Este artículo continuará una vez que se publique la “versión final 1.0”.
Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina 