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Hipster Antitrust: ¿Anarchy in the US?

18 junio, 2019

¿En qué consisten los postulados del movimiento “Hipster Antitrust”? Su principal diagnóstico radica en que el aumento de la concentración en los mercados se debe a la aplicación irrestricta y absoluta del ya tradicional Estándar del Bienestar del Consumidor.

Este estándar, desarrollado por Robert H. Bork en el clásico “The Antitrust Paradox”, establece que el fin último del derecho de la competencia, en tanto bien jurídico, es permitir la eficiencia en los mercados, cuestión que económicamente significa la disminución del precio final al consumidor. De tal manera, cualquier conducta será anticompetitiva si es que tiene el efecto de aumentar el precio final, de lo contrario, la conducta no merecería reproche en sede de competencia, ya que traería aparejada más eficiencias que riesgos. En su momento, esta propuesta se enmarcaba en el contexto de una discusión muy antigua, desde las primeras leyes de competencia en Estados Unidos, respecto a si el derecho de la competencia debía proteger a pequeños competidores (en muchos casos ineficientes), o a los consumidores, mediante la protección de la eficiencia en términos económicos. Ante esto, el Estándar del Bienestar del Consumidor opta por esta última alternativa, aislando consecuentemente otras variables que serían ajenas a las categorías de competencia. Este estándar garantizaría, por tanto, que las decisiones de las autoridades de competencia sean únicamente técnicas y basadas en la evidencia recabadas en las investigaciones, y ausentes por tanto de otras categorías, más bien ideológicas.

Este es el punto de partida del movimiento Hipster Antitrust: la aplicación del Estándar del Bienestar del Consumidor ya tiene un componente ideológico, basado en las enseñanzas y propuestas de Bork y la Escuela de Chicago, consistente en que, atendido el estándar, solamente deberían perseguirse en forma casi exclusiva a carteles duros y fusiones de actores con alta participación, ya que su efecto per se es precisamente aumentar el precio final al consumidor. En cambio, conductas unilaterales de monopolios, así como las demás fusiones y acuerdos verticales, debido a que es muy poco probable que puedan aumentar el precio final, dados sus incentivos y las características del mercado, no deberían ser perseguidas con intensidad, si es que no deberían ser investigadas (Bork, 1978). Como puede apreciarse, existe un amplio universo de conductas que no merecerían, en principio, reproche por las autoridades de competencia, con todas las consecuencias derivadas de ello.

Debido a la aplicación irrestricta de este estándar, la concentración económica ha aumentado en todos los mercados, sin que haya existido un mayor escrutinio de las autoridades de competencia, debido precisamente a que la mayoría de las fusiones y conductas realizadas por estos actores no habría tenido el efecto de aumentar el precio final al consumidor a corto plazo. De esta manera, las autoridades de competencia estarían desconociendo uno de los principales bienes jurídicos protegidos por esta rama del derecho, esto es, la proscripción de la concentración económica, toda vez que la concentración económica genera los mismos efectos para la democracia que la concentración política absoluta.

Este bien jurídico se encontraría recogido tanto en la historia como en el espíritu de las leyes de competencia, siendo recogido especialmente por la doctrina y jurisprudencia del juez de la Corte Suprema Estadounidense Louis Brandeis (de ahí el término “Neobrandesiano”). Dentro de esta concepción, el derecho de la competencia no debería proteger únicamente a los consumidores, sino también al proceso competitivo y la competencia efectiva en su totalidad, esto es, incluyendo también a pequeños productores que pueden ser excluidos del mercado por la presencia de monopolios. De esta manera, los monopolios (piénsese en los antiguos “Trusts” estadounidenses), dadas las características estructurales del mercado, deberían ser mirados con recelo, dados los incentivos para excluir a actores del mercado y explotar a los consumidores u otros eslabones de la cadena productiva, mediante la totalidad de las conductas que el derecho de la competencia típicamente analiza. Finalmente, existe también su remedio estructural propio, la desinversión o separación en pequeñas compañías (más detalles pueden encontrarse en una columna anterior), como en el caso de Standard Oil, y la exigencia de una fuerte regulación ad hoc para insertar mayor competitividad en los distintos mercados.

Aplicada esta concepción a la actualidad, el movimiento Hipster Antitrust pone su enfoque en los mercados digitales, donde existen los así llamados “Gigantes Tecnológicos” (Facebook, Apple, Amazon y Google). En estos mercados, la concentración habría aumentado, dado el rápido ascenso de estos monopolios digitales, ya sea mediante la adquisición agresiva de otros competidores (como en el caso de Facebook con Instagram y con WhatsApp), ya sea por la existencia de conductas anticompetitivas (en el caso de Amazon, conductas predatorias (Kahn, 2017), y el uso de los App Stores para excluir a otros pequeños competidores). Ante esto, las autoridades de competencia no habrían encontrado evidencia de conductas anticompetitivas, debido precisamente a la aplicación del Estándar del Bienestar del Consumidor, ya que, al estar en presencia de mercados típicamente gratuitos, todas las fusiones o conductas no tendrían el efecto de aumentar el precio final al consumidor, pasando a llevar, por tanto, a pequeños competidores y al proceso competitivo en general, disminuyendo a fin de cuentas el bienestar general y aumentando el poder de mercado de estos monopolios.

Ante esto, el movimiento postula que el derecho de la competencia debería volver a abrazar sus orígenes ideológicos, y en especial los bienes jurídicos abandonados por la aplicación irrestricta de los pensamientos de la Escuela de Chicago. En especial, debería tenerse en mente otras variables, tales como el desincentivo a la innovación, los efectos en los mercados del trabajo y la privacidad de los usuarios, entre otros. De esta manera, entre sus propuestas principales (Wu, 2018), estarían establecer una presunción estructural de anticompetitividad, que, sobre determinado umbral de concentración, se presumiera el poder de mercado de los actores investigados, y en especial, volver a utilizar el remedio estructural de la separación (como en el caso de Facebook, separarla entre la misma red social, Instagram y WhatsApp). Esta última medida ha causado muchísima controversia, toda vez que, en opinión de los críticos, correspondería a una medida populista cuyo único fin sería sancionar a compañías sólo por el hecho de ser grandes pero eficientes.

El desarrollo doctrinario del Movimiento Hipster Antitrust, como puede apreciarse, si bien puede ser acusado de populista, ya que necesariamente incluye preguntarse por otros valores y bienes jurídicos dentro del derecho de la competencia, cuestión que escaparía a su carácter técnico e independiente, sí tiene un sustrato teórico que permite cuestionarse los presupuestos tradicionales aplicados por todos los que nos dedicamos al derecho de la competencia, y por tanto, puede utilizarse para actualizar las categorías y proponer otras nuevas. Por ejemplo, que el análisis de riesgos anticompetitivos, verificables y con evidencia, podría dar lugar a una acción de competencia, sin tener que probar necesariamente una disminución al precio final del consumidor, para obtener determinados remedios. A su vez, otras variables de competencia podrían ser analizadas en sede de competencia, como la privacidad y la seguridad de los usuarios (piénsese en el caso alemán contra Facebook), sin que con ello implique una distorsión del derecho de la competencia para otros usos políticos. Pretender que el movimiento Hipster Antitrust genera una distorsión absoluta a los valores y fines del derecho de la competencia, constituye una afirmación apresurada, toda vez que su principal aporte al debate radica precisamente en cuestionarse las categorías tradicionales de competencia para que estas sean actualizadas, utilizando para ello otros valores, bienes jurídicos, y categorías presentes en la historia del derecho de la competencia, pero olvidadas por razones ideológicas.

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