El día de ayer, se publicó en Medium la “Declaración de Utah”, redactada preliminarmente por los profesores Tim Wu, Lina Kahn y Marshall Steinbaum. Esta declaración es el manifiesto donde se encuentran contenidos los principios, postulados y propuestas del movimiento, denominado coloquialmente, “Hipster Antitrust”.

Este movimiento, cuyas ideas principales pueden encontrarse acá, propone una vuelta a la tradición más antigua del Derecho de la Competencia estadounidense, basada en las enseñanzas del juez Louis Brandeis. Esta tradición consiste en constatar que la concentración económica y el auge de los monopolios deben ser la principal preocupación del Derecho de la Competencia, toda vez que estos problemas afectan directamente el poder público y la democracia. Sin embargo, la aplicación irrestricta de las teorías de la Escuela de Chicago, en especial el Estándar del Bienestar del Consumidor, ha permitido que actualmente existan índices gigantescos de concentración económica, especialmente en los mercados digitales, sin que ello merezca la atención de las autoridades de competencia. De esta manera, el Derecho de la Competencia no estaría protegiendo el bien jurídico originalmente establecido en los textos legales fundacionales.

En un comienzo, el movimiento “Hipster Antitrust” constituía únicamente un pequeño grupo de académicos. Sin embargo, actualmente sus teorías han sido recogidas por los candidatos presidenciales Elizabeth Warren y Bernie Sanders. Hace unas semanas, en el contexto de un seminario en la Universidad de Utah, se propuso a los más insignes representantes del movimiento elaborar un manifiesto donde consten todas sus propuestas, dando origen a la «Declaración de Utah».

La declaración puede separarse en sus principios, sus postulados y sus propuestas.

El principio general consiste en que la concentración del poder económico puede ser nociva para la democracia, de la misma forma que lo es la concentración del poder político. Ante esto, el aseguramiento de condiciones competitivas en los mercados permite una distribución más equitativa de la riqueza y el poder, cuestión que no se logra con la presencia de monopolios. Para ello, el Derecho de la Competencia es una herramienta democrática que permite regular y controlar la concentración económica, a partir del escrutinio y proscripción de los monopolios. Esto puede lograrse, en el contexto estadounidense, mediante el juego de la generación de reglas mediante leyes de competencia, resoluciones de las autoridades de competencia, y jurisprudencia de tribunales, junto con el enforcement realizado tanto por autoridades de competencia, como por los abogados generales de los estados, así como también por las acciones de particulares (private enforcement).

Enseguida, los principales postulados del manifiesto consisten en cuestionar premisas hasta ahora consideradas prácticamente inamovibles. En primer lugar, el Estándar del Bienestar del Consumidor no es un bien jurídico protegido en la Sherman Act original, sino que es un bien jurídico agregado posteriormente, que no se condice con el espíritu original de las leyes de competencia. En segundo lugar, el ámbito de aplicación del Derecho de la Competencia debe incluir otros mercados tradicionalmente no analizados. Consecuentemente, los mercados del trabajo deben estar sujetos también a un fuerte control de competencia. En tercer lugar, determinadas conductas deben dejar de mantener una presunción de que siempre son eficientes. En este sentido, no debe presumirse, en todos los casos, la licitud y eficiencias de restricciones y fusiones verticales.

Finalmente, las principales propuestas concretas radican en eliminar, actualizar, modificar y agregar categorías y variables de análisis de competencia. Por ejemplo, deben declararse ilegales, en todos los casos, las cláusulas de no competencia en los contratos de trabajo. Al mismo tiempo, la teoría de los Insumos Esenciales debe ser actualizada para incluir casos de negativa de acceso a infraestructura crítica de actores con poder de mercado. Enseguida, deben establecerse presunciones horizontales de riesgos anticompetitivos en fusiones, en la forma que, si una fusión alcanza una determinada participación de mercado, debe presumirse que generará riesgos anticompetitivos en el mercado. A su vez, debe agregarse una presunción de que, si existe prueba clara y concluyente de la intención anticompetitiva de una conducta, dicha conducta producirá un daño anticompetitivo. Finalmente, la inmunidad otorgada a sindicatos, que permite a sus miembros asociarse sin ser categorizados jurídicamente como un cartel, debe ser ampliada a todos los trabajadores, independientemente de su calificación jurídica (en una clara referencia a trabajadores de la Economía de la Colaboración que no han sido considerados, en principio, como trabajadores).

Las principales críticas al movimiento “Hipster Antitrust” consisten en que no existiría evidencia de daño anticompetitivo que justifique aplicar sus propuestas. De esta manera, pareciera que sólo se estaría sancionando a empresas «por el solo hecho de ser exitosas en el mercado”. Debido a esto, el Derecho de la Competencia perdería todo su desarrollo dogmático por la inclusión de categorías no tradicionales en su análisis, en términos que las categorías actuales son suficientes para analizar todos los problemas de competencia.

Ante esto, la principal virtud de estas propuestas radican en que cuestionan el corazón mismo del Derecho de la Competencia, esto es, los bienes jurídicos protegidos y la importancia que tiene la Libre Competencia para la democracia. En la medida que los bienes jurídicos protegidos por las leyes de competencia se correspondan con su espíritu original, las categorías de análisis podrán ser consideradas adecuadas o no para el cumplimiento de sus fines. Esto requiere, por tanto, mirar las características propias de los mercados y la institucionalidad de los países donde se propongan nuevas teorías. Atendiendo al caso, el Manifiesto de Utah y el movimiento Hipster Antitrust corresponden a propuestas que se enmarcan dentro de un contexto determinado, esto es, las características propias de los mercados estadounidenses. En este contexto, el escenario consiste en excesiva concentración de los mercados y evidencia de ejercicio ilegítimo de poder de mercado. Ante esto, las categorías tradicionales parecieran no ver problemas de competencia, por lo que deben ser, naturalmente, cuestionadas y revisadas, sin que ello constituya una afrenta o una amenaza al desarrollo histórico del Derecho de la Competencia. Al contrario, y como los redactores de la Declaración de Utah lo refieren, constituye más bien una revitalización del Derecho de la Competencia.