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Regulación, derecho público, o derecho privado ¿Cómo entendemos el derecho de la competencia?

27 agosto, 2013

            Quisiera compartir con ustedes una reflexión basada en un articulo mío que salió hace poco,[1] y que tiene que ver con unos cambios interesantes que están teniendo lugar en nuestra cultura jurídica. Al leer los periódicos colombianos, he venido notando que la palabra “regulación” se ha puesto de moda. Tanto periodistas como abogados ahora usamos esa palabra para referirnos a diferentes normas jurídicas, aunque, desafortunadamente, sin mayor precisión. Puede ser que este cambio se deba a la creación de las agencias de regulación de las últimas décadas, o que algunas de ellas tienen cada vez más protagonismo en los periódicos que leo. Una de las razones por las que este cambio me parece interesante es que “regulación” es una palabra (más) común en otras áreas académicas, y especialmente, en economía. ¿Será que estamos cambiando nuestra perspectiva sobre la forma en la que entendemos el derecho?

Vivir en tiempos de “regulación” tiene unas implicaciones particulares, diferentes además de lo que era (¿o sigue siendo?) vivir en tiempos de derecho público. Tal vez la implicación más importante es que la enseñanza del derecho, y de otras áreas del conocimiento, deberían tener a la “regulación” como objeto de estudio. Sin embargo, la última vez que vi un pensum de una facultad de derecho en Colombia, no había cursos de “teoría de la regulación”; eso si, muchos cursos de derecho administrativo y de derecho constitucional; algunas facultades tienen una clase de “derecho económico” – sea eso lo que sea. De pronto las facultades de derecho siguen viviendo en tiempos de “derecho público”, y se resisten a ser colonizados por el lenguaje ajeno. Sin embargo, los anaqueles virtuales de las librerías colombianas dan otra impresión. Tienen títulos sobre muchas regulaciones – desde la regulación del agua hasta la regulación del juego en la Roma antigua – pero no encontré un solo título sobre qué entendemos en Colombia por “regulación”.[2] Debe ser un cambio tan obvio, o tan profundo, que no merece ser explicado en un buen libro de derecho.

Si hiciéramos el ejercicio de crear una nueva facultad de derecho que se tomara en serio la enseñanza de la “regulación”, ¿qué campos o ramas del derecho se presentarían como “regulación”, y cuáles harían parte del derecho público y del derecho privado? Creo que detrás de esta pregunta se esconden profundas diferencias sobre las formas de entender y apreciar el derecho. Tomemos como ejemplo el derecho de la competencia. Si lo vemos como derecho privado, éste seria un campo del derecho que establece derechos y obligaciones para los particulares, y el Estado asumiría el rol de un juez que dirime los conflictos que surgen entre éstos, sin privilegiar un tipo de intereses sobre otros. Un elemento que corrobora esta perspectiva es que esta rama del derecho se refiere a actos jurídicos propios del derecho privado, especialmente a los contratos. Sin embargo, esta forma de ver esta rama del derecho choca con otros de sus aspectos más importantes. Entre otras cosas, choca con la estructura administrativa de las actuaciones adelantadas por la autoridad de competencia (la Superintendencia de Industria y Comercio ), y con el hecho de que dichas actuaciones no tienen como fin la indemnización de los perjuicios creados por actos que restringen la competencia. Podríamos decir que el derecho de la competencia es “derecho público” (otra categoría imposible, pero más tradicional), precisamente por la naturaleza administrativa de los actuaciones de la autoridad de competencia, y en particular por su autoridad para imponer sanciones. No en vano hay quienes sostienen que el derecho de la competencia hace parte del “derecho administrativo sancionador”. Pero, al igual que la propuesta anterior, esta propuesta también es problemática. Una razón de ello es que la imposición de multas es un incentivo para evitar que las empresas y sus directivas incurran o recaigan en este tipo de prácticas, y por ende no debe tener un propósito distinto que contribuir al buen funcionamiento de los mercados. En otras palabras, mirar el derecho de la competencia como algo que se trata esencialmente sobre el Estado y sus facultades sin tener presente cómo éstas influyen en los mercados (de bienes, servicios y favores políticos) es particularmente miope.

Nos queda entonces, una tercera y última propuesta, la de entender el derecho de la competencia como “regulación”. Voy a asumir primero que cuando hablamos de regulación en este contexto estamos tomando prestado el concepto de “regulation” como es usado en los Estados Unidos (donde, de paso, se originó el análisis económico del derecho).[3] Ver el derecho de la competencia de esta manera también genera problemas. En los EUA, el derecho de la competencia no es visto por los abogados como “regulation”, sino como un campo del derecho residual que cobra importancia en la medida en la que las relaciones entre los particulares se encuentran menos limitadas por la regulación federal y estatal.[4] Esto se debe a que la construcción doctrinal del derecho de la competencia en este país ha estado profundamente influenciado por ciertas doctrinas del common law, a pesar de tratarse de un campo del derecho de carácter federal.[5] Obviamente, esta división entre common law y derecho federal (que tiene tanto de real como de imaginada en su contexto) tiene poco sentido a la hora de describir o apreciar el derecho de la competencia en Colombia, porque las categorías que usamos para describir y apreciar nuestro derecho son diferentes. Podemos traducirlo, y de paso, cambiarlo; traduttore, traditore. Aun si dejamos estas sutilezas de lado, persisten otros problemas. Si vemos nuestro derecho de la competencia como regulación, lo veríamos como uno de varios campos del derecho en el que una serie de mecanismos en cabeza del Estado establecen los parámetros dentro de los cuales se dan las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado. De ser así, estaríamos renunciando a la idea de que existen tales cosas como mercados libres, e independientes, de la acción estatal; pasamos de Locke a Rousseau. Esta visión del derecho de la competencia presupone que el Estado diseña y pone en marcha las condiciones para que existan mercados en primer lugar, y por su acción u omisión (por ejemplo, prohibiendo ciertas conductas, decidiendo no investigar otras) determina qué actores se benefician y cuáles no. Múltiples juegos y suspicacias intervienen en este proceso, pero al final del día la idea es particularmente poderosa y sencilla: tanto la autonomía de la voluntad como sus límites se originan en el faber político y estatal. “Planear” la competencia es, dentro de esta forma de ver las cosas, una de varias formas en la que se “regulan” las relaciones entre particulares. Además de redefinir los fundamentos del derecho de la competencia, y de paso, nuestra apreciación del derecho como tal, esta propuesta reduce el carácter espontaneo de la competencia, y por lo tanto deja a abogados y consultores con un gran signo de interrogación sobre cómo llenar un vacío teórico. Es, en últimas, una propuesta poco práctica y que enfrenta gran resistencia, por lo menos a nivel teórico. (Nótese que los campos del derecho colombiano en los que esta visión de la “planeación” de la competencia tiene sentido, como en el derecho de los servicios públicos, son entendidos como regímenes especiales y, por ello, la excepción que confirma la regla.)

Quisiera terminar esta reflexión con otra pregunta: cuales son las incidencias prácticas de este análisis? Algún lector pensará que todo esto es absolutamente irrelevante, porque independientemente de lo que pensemos las normas de competencia siguen ahí y su texto no cambia en nada. En realidad, el texto dice (casi todo) lo que queramos que diga, porque al fin y al cabo somos sus interpretes. Estas reflexiones invitan a que no asumamos que hay una única interpretación de las normas de competencia, como bien lo saben los que han estudiado la historia de este derecho. Mas aún, creo que estas tres propuestas llevan a interpretaciones diferentes de las normas de competencia en Colombia, y tal vez lo más importante es que se fundamentan en valores diferentes y llevan a resultados diferentes. Así que la incidencia práctica de estas consideraciones teóricas puede ser muchísima, especialmente si aceptamos que nosotros y las normas hacemos parte de todo un contexto social y político en el que nos encontramos inmersos. Vivir en tiempos de regulación presenta muchos retos para la academia; ojalá que podamos enfrentarlos con imaginación, paciencia, y buenos argumentos.


[3]Orbach, Barak, What Is Regulation? (September 7, 2012). 30 Yale Journal on Regulation Online 1 (2012); Arizona Legal Studies Discussion Paper No. 12-27. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2143385.

[4] Ver, por ejemplo, Hovenkamp, Herbert. The Antitrust Enterprise: Principle and Execution. Harvard University Press (2005). Pg. 230

[5] Ver al respect Hylton, Keith N. Antitrust Law Economic Theory and Common Law Evolution. Cambridge University Press (2003).

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