Guatemala, 24 de julio de 2016

 

Desde el 11 de mayo al día de hoy –fecha en que el Ministerio de Economía presentó su proyecto de Ley de Competencia-, pocos sucesos relevantes han acontecido en relación a dicha temática. Tomando en cuenta los temas que se prevén como prioritarios en la agenda legislativa, reformas a la Ley de la Superintendencia de Administración Tributaria, discusión de la aplicabilidad del secreto bancario, entre otros, algunos ya se atreven a pronosticar que al Estado de Guatemala le agarró la tarde y seguramente no aprobará su Ley de Competencia, antes del 30 de noviembre de 2016, según está previsto en el Acuerdo de Asociación suscrito entre Centroamérica y la Unión Europea, sino que lo hará probablemente durante los primeros meses del año 2017.

Lo que si se ha visto en los últimos dos meses y medio, son algunas actividades académicas sobre aspectos generales de Derecho de la Competencia y algunos comentarios sobre el contenido del proyecto de la iniciativa de Ley de Competencia No. 5074. Estas actividades o foros han sido organizados por distintas entidades, universidades, asociaciones académicas, programas de opinión en radio y televisión, columnas en diarios, e incluso el propio Ministerio de Economía ha organizado algunas actividades de “socialización” de su proyecto, en las que aborda un sinfín de generalidades, pero no se habla en concreto acerca de la mencionada iniciativa, una verdadera pena.

Destaca que las distintas actividades sobre el proyecto de ley de competencia que se han organizado en estos meses, compiten intensamente entre sí por lograr diversos objetivos: captar la mayor audiencia, calidad de contenido, objetividad, traer a los mejores expertos extranjeros, generar contactos estratégicos, posicionamiento, entre otros aspectos. Es interesante observar cómo van surgiendo juristas y economistas a la par de estas actividades, buscando perfilarse como los puntas de lanza en el tema. Son pocos los foros en los cuales se ha hecho una crítica real, útil y objetiva sobre el caso nacional, y son pocos los expertos internacionales que han hecho aportes significativos. La discusión –de forma inútil-, ha girado en torno a la necesidad o no de contar con la referida ley, y algunas consideraciones ideológicas totalmente extemporáneas que salen del contexto actual.

Diversos comentarios han surgido, incluso un conocido economista ha afirmado que la Ley de Competencia es una imposición de los europeos, que será únicamente aprovechada por un grupo de abogados y economistas oportunistas. El argumento de la imposición es una falacia en toda regla, puesto que todos los tratados de comercio bilaterales o multilaterales de nueva generación, contienen capítulos sobre compromisos de competencia económica, tal es el caso del TLC con Perú, Corea, etc., o es que ahora todo viene por imposición de potencias extranjeras?

Una de las afirmaciones más destacadas, -no por su profundidad, sino por los efectos de confusión que pueda tener frente al público en general-, sostiene que el artículo 130 de la Constitución Política de la República, opta por la adopción de la regla de la razón para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia en los mercados, absolutas y relativas, descartando la aplicación de la regla per sé. Más allá de generar controversia, considero que merece la pena dedicar algunas líneas para explicar desde nuestro punto de vista académico, el razonamiento del citado artículo, que literalmente indica: “Artículo 130. Prohibición de Monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.”

Del texto citado, pueden extraerse cuatro puntos principales:

1. Se establece una prohibición general de monopolios y privilegios, sin especificar cuáles monopolios o privilegios se están proscribiendo. Tanto la doctrina como la legislación comparada en materia de competencia, prohíben únicamente los monopolios y privilegios otorgados por el Estado, no así aquellos que se generan por eficiencia o condiciones naturales del mercado;

2. Se establece una limitación para el funcionamiento de empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Dada la redacción, podría interpretarse esta disposición como el fundamento de un mecanismo de control de concentraciones económicas, aunque sin especificar los lineamientos de aplicación. El objetivo del control de concentraciones económicas, en el contexto de una ley para la defensa y promoción de la competencia, es ejercer control sobre aquellas concentraciones que puedan implicar una restricción a la competencia, que sea perjudicial a la economía o a los consumidores;

3. Se establece una protección a la economía de mercado e impedimento a las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores, así como a las prácticas excesivas que conduzcan a la concentración en detrimento de la colectividad. Podrían interpretarse estas disposiciones como el fundamento de la prohibición a prácticas restrictivas horizontales y verticales a la competencia, así como al abuso de la posición de dominio. Nótese que el texto constitucional no hace referencia a ninguna regla de análisis sobre prácticas, ya sea por la razonabilidad de sus efectos, o por el mero hecho de su comisión;

4. Que las leyes determinarán lo relativo a esta materia.

De lo anterior, pueden desprenderse algunos principios básicos sobre defensa y promoción de la competencia, que deben ser desarrollados por una ley específica en la materia, o bien, en ausencia de ésta, en distintos cuerpos legales, ya sea de carácter comercial, penal, sectorial o administrativo. Sin embargo, esto no es más que una interpretación de lo que –según nuestro mejor criterio-, intenta establecer el artículo 130 de la Constitución, de tal forma que es imposible saber cuál fue la verdadera intención de La Comisión de los 30 –Asamblea Nacional Constituyente- al redactar el famoso artículo.

Al consultar los tomos de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente[1], que transcriben las discusiones que giraron en torno al actual artículo 130, nos encontramos con que las mayores preocupaciones de los Constituyentes se relacionaban con el alcance del término “Monopolio”; las facultades que tendría el Estado para intervenir en la economía; qué se debía entender por concentración de bienes y medios de producción; y, el alcance que debía tener el concepto de economía de mercado, pero sin entrar en la discusión de fondo sobre la forma de analizar este tipo de situaciones. Lamentablemente, las transcripciones de las deliberaciones de los Constituyentes demuestran que las discusiones de fondo no fueron demasiado enriquecedoras. Lo que si queda bastante claro, es que no hubo ninguna discusión directa o indirecta, sobre la intención de adoptar como mecanismo de análisis de prácticas restrictivas de la competencia, la regla de la razón o la regla per sé.

Sería un poco forzado y extensivo, afirmar categóricamente que la Constitución Política de la República, a través de su Artículo 130 (tampoco el Artículo 119), denota la adopción de la regla de la razón o de la regla per sé, pues únicamente prevé que el Estado actuará limitando o impidiendo determinadas estructuras económicas, de tal suerte que, dicho artículo se configura en un mandato sobre política económica en general. Para encontrar alguna luz sobre el asunto, es recomendable acudir al Derecho comparado y a la doctrina internacional y realizar un análisis de sus tendencias y razones. Sería bueno que el gobierno se manifestase al respecto y aclarase cuál es la posición que va asumir, pues precisamente esa es una de las críticas más relevantes que se le hace al proyecto de ley, dada la ambigüedad en su redacción.

Ante esa situación y zanjar la discusión, quizá lo mejor sea acudir al propio texto Constitucional, el que aclara que las leyes determinarán lo relativo a esta materia, lo que deja en manos del Congreso de la República, no solo la adopción de la regla de la razón o de la regla per sé, sino cualquier otra particularidad atinente al Derecho de la Competencia para el caso de Guatemala. Ojalá la luz divina se pose sobre sus cabezas en los momentos justos y les haga legislar con sabiduría!

Por último, en relación a la estrategia de preparación, presentación y divulgación de la iniciativa de Ley, porque es parte del problema de la discusión actual, el gobierno ha errado desde tres perspectivas: (i) falta de planificación, habiendo contado con tiempo suficiente, presentó apresuradamente su proyecto al Congreso, hasta el último año del plazo convenido con la Unión Europea; (ii) falta de rigor técnico, por haber desatinado en el contenido y en la forma del proyecto de ley, a pesar que ya contaba con una propuesta técnica, basada en un exhaustivo trabajo de consultoría que se realizó bajo el auspicio del BID en el año 2015; y, (iii) falta de claridad política, ya que nunca ha expresado abiertamente las razones de su proyecto de ley planteado, ni se ha manifestado en cuanto a las críticas y observaciones que se le han formalizado. Y el error es grave, porque ante la oportunidad que tenía de evitar especulaciones y generar confianza –es lo que se espera dado el contexto político actual-, generó todo lo contrario, al haber adoptado silencio y una más que presumible intención de esconder el proyecto de ley ante la opinión pública. Aunque en términos relativos queda poco tiempo, podría enmendar la situación y salir bien parado si se lo propone.

En cuanto a las opiniones y afirmaciones se debe ser cuidadoso, tanto, si se hacen desde la oposición, desde el lado académico, o desde el sector público o privado, para no caer en batallas de corte ideológico radical o en defensa de intereses sectoriales o particulares. La discusión debe ser amplia y flexible, pero con tecnicismo y sinceridad en los motivos. Tal y como lo dijo uno de los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente en 1985 –al discutir sobre su concepción de una economía de libre mercado y la intervención del Estado-, aplicable totalmente en estos días …la Constitución Política de la República no debe ser un campo de batalla ideológico.

Atentamente,

 

Luis Pablo Cóbar Benard

Instituto de Derecho de la Competencia

-IDC-

[1] Sesión No. 12. 18 de octubre de 1984 (Tomo I); Sesión No. 73. 8 de marzo de 1985 (Tomo III); Sesión No. 76. 13 de marzo de 1985 (Tomo III)