Ayer martes, 16 de abril de 2019, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo del Guayas, en Ecuador, dentro del proceso 09802-2017-00767, rechazó un recurso formulado por Kimberly Clark (“KC”) contra la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”). Esta demanda buscaba la aceptación de una recurso por operación del silencio administrativo positivo ante la falta de atención de la Autoridad en el término establecido por la norma vigente.

Es importante considerar la referida decisión en el contexto de la investigación y sanción[1] de 28 de mayo de 2018 mediante resolución No. 2006, en la que la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (“SGCAN”) multó a Kimberly-Clark y Productos Familia con $18,344,916 y $16,857,278, respectivamente, derivada de un cartel con efectos binacionales, sancionable de acuerdo a la Decisión Andina 608. Este cartel fue investigado por la SGCAN por un pedido de la SCPM de 20 de octubre de 2016, y como resultado de que la SCPM desclasificará – de oficio- los documentos aportados por Kimberly Clark a la SCPM dentro de un proceso de delación o clemencia, y remitiera estos a la SGCAN con el pedido de investigación.

Frente a las actuaciones de la SCPM, KC planteó tres acciones judiciales:

1. El primero (09802-2017-00196), en el que KC pidió que se declare ilegal el acto administrativo en el que la SCPM recomienda a la SGCAN que inicie investigaciones por actos anticompetitivos con dimensión comunitaria. Este caso todavía no se resuelve y la continuación de la audiencia preliminar de este caso está fijada para el 8 de mayo de 2019.
2. El segundo (09802-2017-00197), y más importante, la demanda que KC formuló en contra del acto administrativo de desclasificación de oficio por la SCPM. Este caso fue resuelto favorablemente[2], para KC el 6 de agosto de 2018 donde se declaró ilegal la desclasificación. Frente a un recurso de casación de la SCPM este proceso está ahora en manos de la Corte Nacional de Justicia.
3. En el tercero, resuelto recientemente, (09802-2017-00767), KC pidió que se declaré que operó el silencio administrativo positivo porque la SCPM respondió por fuera de tiempo un recurso de KC.

En un fenómeno que se veía venir, en septiembre de 2017 alertamos[3] de los desafíos inherentes a la creciente cooperación entre Autoridades para la lucha regional contra carteles, las obligaciones de confidencialidad y reserva de las entidades investigadores frente a la documentación y declaraciones realizadas por las partes en torno a una solicitud de clemencia. Durante el desarrollo de la investigación de la SGCAN varias autoridades de la región levantaron formalmente sus pronunciamientos y reservas respecto del proceso de investigación resultante de la desclasificación realizada por la SCPM. Es importante considerar por ejemplo los artículos intitulados “Llamado a las Armas en Defensa de los Programas de Clemencia en América Latina”[4]  y “¿El fin de los programas de clemencia en América Latina? ^[5]” en los cuales destacados abogados y ex autoridades latinoamericanas como Carlos Mena Labarthe (México), Jaime Barahona (Chile), Vinicius Marques de Carvalho (Brasil) y Eduardo Frade (Brasil) se pronunciaron contundentemente respecto del tema, señalando lo riesgoso del precedente fijado por la SCPM al desclasificar información suministrada de buena fe por compañías participantes en un programa nacional de delación o clemencia, frente a un régimen comunitario carente de un programa de clemencia que permita a las compañías beneficiarse también de la exención o reducción de multas.

Mediante resolución 2017, de 6 de agosto de 2018 (dictada el mismo día que la sentencia del caso contencioso de desclasificación) la SGCAN resolvió lo siguiente respecto de la solicitud de medidas cautelares referida a la suspensión de los efectos de la Resolución No. 2006 de sanción a KC y Familia:

Artículo 3.- Suspender el trámite del procedimiento correspondiente a todos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución N° 2006, hasta que se resuelva de manera definitiva en el Poder Judicial Ecuatoriano, las siguientes demandas contenciosas administrativas:

Al hacerlo, la SGCA suspende el procedimiento hasta que haya una “resolución definitiva” del poder judicial ecuatoriano dentro de todos los procesos contenciosos. Esto determinará que las sentencias de los tribunales contenciosos, y sus subsiguientes acciones de reconsideración (p.ej casación, acciones extraordinarias de protección, u otras) podrían diferir la resolución final de la saga KC hasta unos cuantos años por delante.

Lo más importante del proceso ha sido la discusión alrededor de las herramientas necesarias para fomentar un efectivo programa de clemencia frente a la aplicación de la norma comunitaria 608, carente de dichas garantías, y su necesaria reforma, o para algunos incluso, su derogatoria. Estos temas de interés se discutirán en el seminario internacional[6] organizado con motivo de los 40 años de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina entre la Universidad San Francisco de Quito, el Tribunal Andino de Justicia de la CAN y el Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia (IEDC) el próximo 13 y 14 de mayo de 2019 en Quito.

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[1] Ver: http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/resoluciones/RESO2006.doc

[2] Ver: Un Tribunal ecuatoriano declaró ilegal la desclasificación realizada por la SCPM: https://www.pbplaw.com/es/derecho-de-competencia-tribunal-ecuatoriano-declaro-ilegal-la-desclasificacion-realizada-por-la-scpm/

[3] https://www.competitionpolicyinternational.com/regionalizacion-del-derecho-de-competencia-implicaciones-legales-de-la-cooperacion-en-la-investigacion-de-carteles-en-america-latina/

[4] https://www.competitionpolicyinternational.com/llamado-a-las-armas-en-defensa-de-los-programas-de-clemencia-en-america-latina/

[5] https://www.competitionpolicyinternational.com/the-end-of-leniency-programs-in-the-andean-region/

[6] https://lalibrecompetencia.com/2019/04/02/evento-derecho-de-la-competencia-experiencias-comunitarias-y-nacionales/