La colusión es un acuerdo entre dos o más personas con el fin de perjudicar a un tercero. Dicho pacto puede constituir un delito, una infracción a la libre competencia y una transgresión a la normativa de contratación pública sí implica fondos del Estado. En ese sentido, las licitaciones colusorias son acuerdos entre empresas para no competir, en donde coordinan, falsean o manipulan las ofertas, así como pueden acordar no presentarse (abstención), o turnase las adjudicaciones cayendo el gobierno en una trampa que muchas veces se ejecuta con la complicidad de funcionarios públicos.

Este artículo está dividido en dos partes, constituyendo esta la primera.

Las formas más comunes de colusión en las licitaciones públicas de acuerdo a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) entre otras, son:

1. El mismo proveedor a menudo es el que presenta la oferta más baja.
2. Las ofertas ganadoras tienen una ubicación geográfica. Algunas empresas presentan ofertas que ganan sólo en ciertas zonas.
3. Algunos proveedores se retiran de forma inesperada de la licitación.
4. Algunas compañías siempre presentan ofertas pero nunca ganan.
5. Parece que las compañías se turnan para ser el licitante ganador.
6. El licitante ganador de manera repetida subcontrata trabajo con licitantes que no ganaron.

Los indicios listados ut supra están estandarizados a nivel internacional. A continuación veremos el marco normativo del Paraguay, las instituciones que tienen a su cargo el control y la protección del Estado en los procesos de compras públicas y la situación actual. Destacamos, que cada una de las Instituciones que nombraremos son interdependientes y autónomas entre sí. No obstante, a pesar de tener la normativa y herramientas el combate a las licitaciones públicas ilegales es insuficiente.

En ese contexto, las licitaciones públicas se encuentran custodiadas por tres entes públicos:

Ante este trinomio regulador de las compras públicas, vemos que la CONACOM no ha resuelto y sancionado un caso por colusión en contrataciones públicas -en 5 años de gestión- siendo en virtud del Art. 61 de la Ley 4956/2013 “Defensa de la Competencia”, la única institución pública competente para evaluar las restricciones a la libre competencia. Asimismo, el Art. 8 inciso f) establece como acuerdo restrictivo de la competencia las licitaciones colusorias, las cuales están prohibidas y son sancionadas.

Por fin, la CONACOM en junio del 2020 aperturó de oficio su primer caso de licitación pública colusoria en la venta de medicamentos de uso humano (constituye la primera investigación en la historia de su existencia por conductas anticompetitivas). El Decreto N° 1490/2014 por el cual se reglamenta la ley 4956/2013 “Defensa de la Competencia”, en su Art. 6to luego de dar una definición de las licitaciones colusorias, enlista las circunstancias sospechosas que se consideran al momento de realizar investigaciones.

De igual modo, el Art. 7 del Reglamento establece que las demás Instituciones encargadas de las compras públicas deben tener en cuenta el principio de libre competencia a la hora de establecer los pliegos a fin de garantizar el respeto a los principios de transparencia, publicidad, eficacia y libre concurrencia. Análogamente, ante cualquier conducta irregular identificada las demás entidades deben comunicar a la CONACOM a efectos que se inicie un procedimiento sancionador, de ser el caso -lo cual no ocurre ni ha ocurrido-.

Además, el Reglamento estipula que el Poder Ejecutivo establecerá las reglas de coordinación entre la CONACOM y las entidades que tienen a su cargo las compras públicas. Cabe resaltar que hasta la fecha no existen dichas normas de coordinación; sin embargo, ello no exime a la CONACOM de aplicar la Ley para el control de las compras públicas colusorias -al ser la máxima autoridad para las cuestiones que impidan, restrinjan o falseen la libre competencia-.

En cuanto a la Ley 2051/2003 de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP), en su Art. 4 establece la igualdad, la libre competencia y la transparencia como principios generales que deben regir las contrataciones públicas. De igual modo, el Art. 59 establece la cancelación del contrato por fraude, si bien la ley no menciona la colusión como prohibición absoluta, posee los elementos sustantivos para regular los actos fraudulentos que se pudieran presentar. El último actuar del ente fue la sanción a las mismas empresas que la CONACOM está investigando, IMEDIC S.A y EUROTEC S.A, las cuales están vinculadas entre sí, al ser de la misma familia y fueron sancionadas solo con 30 meses de prohibición de contratar con el Estado paraguayo.

Por su parte, el Código Penal paraguayo, en virtud de la Ley 1160/97, tipifica el delito de cohecho y soborno, aplicable para estos actos que atentan contra el Estado. La Fiscalía es la responsable de iniciar los casos en materia penal de oficio (acción pública) o por denuncia de cualquier persona (acción privada).  Además, sería importante que se tipifique como delito la colusión donde existan recursos o fondos públicos.

De exempli gratia presentaremos el resumen de dos casos en otros países que han culminado con sanciones:

Brasil. El Consejo Administrativo de Defensa Económica – CADE- en 2010 sancionó a cinco compañías y seis administradores con US $ 1.800 millones por la cartelización en el mercado del gas en la industria del cuidado de la salud (y otros). El acuerdo colusorio empezó en 1998 y consistía en las siguientes conductas: 1) fijación de precios; 2) manipulación de licitaciones u ofertas; y 3) asignación de clientes. Se destaca la sanción a título personal que recibieron los administradores de las empresas.

Italia. La Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) en el Caso n. I792 de 2016 determinó tres acuerdos colusorios en licitaciones del suministro de servicios de atención domiciliaria de terapia de ventilación y oxigenoterapia, convocados por las Autoridades de Salud de la Ciudad de Milán y de las Regiones de Marche y Campania. La Autoridad de Competencia encontró pruebas de contactos entre los 16 agentes económicos que participaron en el acuerdo que fueron multadas por un total de €46 millones.

Por otro lado, para la regulación de estas prácticas mencionaremos dos elementos clave según la doctrina internacional y las mejores prácticas internacionales, los cuales son:

1. Las sanciones; y
2. El Programa de Clemencia.

En cuanto al primero, las sanciones del régimen paraguayo carecen del principal elemento que es la disuasión, al contener sanciones leves y mínimas. Por lo que a las empresas les es más rentable incurrir en la infracción, ya que hay pocas probabilidades que sean atrapadas y si lo son, las sanciones son prácticamente simbólicas, pudiendo éstas reincidir o abrir otra sociedad al día siguiente para seguir contratando con el Estado. Tampoco se tiene sanción para el funcionario público que posibilita el acto colusorio y por ende es cómplice; por lo tanto, se debe incluir la pena correspondiente para el servidor público coparticipe del acto ilegal.

Como ejemplo de sanción penal, entre otros países, en Brasil y en Colombia los ejecutivos hallados culpables por cartel empresarial pueden ir a la cárcel. En cuanto al segundo elemento, la Ley 4956/2013 posee el Programa de Clemencia, pero no está suficientemente reglamentado por lo cual es ineficiente y no se ha aplicado hasta la fecha.

En definitiva, las compras públicas representan un porcentaje importante del PIB paraguayo. Por consiguiente, la colusión en las contrataciones del Estado es la corrupción público-privada que constituye uno de los obstáculos más graves para el desarrollo del país, las cuales tienen consecuencias sumamente nocivas para la economía nacional, ya que desvía recursos de los contribuyentes que el Estado debería destinar para otros fines; p.e. construcción de escuelas, hospitales, infraestructura inter alia, pero en lugar de ello dichos fondos van a parar en manos de unos pocos que han conseguido de forma tramposa enriquecerse a costa del Estado y de los contribuyentes, vulnerándose así el principio básico de las licitaciones, que es justamente fomentar precios bajos, la competencia y lograr la eficiencia económica.

Según la OCDE la sobrefacturación en licitaciones públicas es del 30% (en promedio) de las compras. En Paraguay existe el ordenamiento jurídico y las Instituciones para reducir la colusión en las compras públicas, motivo por el cual instamos a la CONACOM, DNCP y Ministerio Público a ejercer sus facultades y a coordinar entre ellas las acciones de combate para este flagelo que enriquece a unos pocos a costa de otros. Al mismo tiempo, solicitar el apoyo técnico que los organismos internacionales ponen al alcance de los gobiernos el cual incluye la capacitación a los funcionarios públicos sobre el tema. Es el momento de actuar, de evitar que esta “traición a la patria” continúe, este sistema público-privado codicioso y corrupto debe terminar en aras de la salud económica del país, de la libre competencia y del bienestar de todos los ciudadanos.

In fine para esta primera parte, en la segunda presentaremos un estudio de caso.