El Ecuador es una jurisdicción que cuenta con un régimen de control de concentraciones desde la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado en Octubre de 2011. El control de concentraciones se hizo efectivo con la implementación de la estructura administrativa de la Autoridad en Septiembre de 2012, con la posesión del primer Superintendente de Control del Poder de Mercado, la integración de cuatro intendencias investigativas, incluyendo la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y un órgano resolutivo de primera instancia, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”). 

              El régimen de control de concentraciones se ha caracterizado en estos años principalmente por: a) la existencia de dos umbrales alternativos, uno económico y uno de cuota de mercado; b) un plazo rígido de 8 días calendario para la notificación de transacciones sujetas a control; y c) la inexistencia de un procedimiento abreviado o “fast-track”, contemplado en numerosas jurisdicciones a nivel mundial, para transacciones que pese a estar sujetas al régimen de control, no presentan elementos que ameriten un análisis exhaustivo, comparable con una Fase II ante la Comisión Europea. Sin este procedimiento abreviado, los tiempos aproximados para la aprobación de una concentración ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), oscilan entre los 4-7 meses, tiempo en el cual los operadores no pueden ejecutar actos de toma de control, sujetos a sanciones de hasta el 12% del volumen de negocios de las partes en el año anterior, en caso de realizarlas.

              La coyuntura de emergencia y crisis derivada del COVID19 tomó por sorpresa a la Autoridad y a los operadores, quienes encontraron suspendidos los plazos y términos de investigación de la Autoridad, incluyendo operaciones de concentración notificadas. Esta emergencia también provocó la necesidad latente de autorización de la SCPM para concentraciones económicas, como medida necesaria para enfrentar la crisis, e incluso, evitar una quiebra de un operador económico en crisis. Los tiempos actuales que conlleva el análisis de la Intendencia están dictados principalmente en la obligación de la Autoridad de realizar un exhaustivo análisis de determinación de mercado relevante, en línea con la resolución No. 11 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, vigente desde el 18 de noviembre de 2016. Por otro lado, el Instructivo de Gestión Procesal Administrativo de la SCPM[1] dictado en el año 2017 contempla cuatro fases del procedimiento de concentraciones: Fase de Recepción de Documentos, Fase de Verificación, Fase de Investigación, y Fase de Resolución, con tiempos procesales rígidos, lo cual genera una carga administrativa obligatoria para la Intendencia en todas las operaciones notificadas al ente de control.

              Frente a esta realidad y la necesidad de contar con herramientas dinámicas para enfrentar la emergencia, mediante resoluciones SCPM-DS-2020-018 y 019 de 20 de abril de 2020, la Autoridad de competencia resolvió acoger un proyecto de resolución para la reforma del Instructivo de Gestión Procesal, y sustituir el texto del artículo 36, que disponía el procedimiento de cuatro fases para las operaciones de concentración obligatorias. En su lugar, introdujo un nuevo Art. 36 en el que, en complemento al proceso regular de análisis, agrega un nuevo Art. 36.1. con un “Procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica”, en el que finalmente admite los siguientes escenarios alternativos, para calificar a un proceso abreviado de autorización:

1. La toma de control por parte de operadores económicos extranjeros sin actividad en el Ecuador.
2. Concentraciones horizontales en las que los partícipes tengan una participación menor al 30% de cada uno de los mercados relevantes afectados.
3. Concentraciones horizontales en las que el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) previo a la concentración sea menor a 2000 puntos, y cuya variación como resultado de la operación sea menor a 250 puntos.
4. Concentraciones verticales en las que los partícipes tengan una participación inferior al 30% de los mercados relevantes verticalmente integrados.
5. Concentraciones verticales en las que el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) previo a la concentración sea menor a 2000 puntos.
6. Concentraciones económicas que involucren a operadores con riesgo de quiebra, que deberá ser respaldado con información y documentos verificables.

Para este procedimiento abreviado se reducen significativamente los tiempos procesales, de la siguiente manera:

FASE	Proceso regular	Proceso Abreviado
RECEPCIÓN DE DOCUMENTOS	3 días	3 días
VERIFICACIÓN	5 días revisión 2 días oficio de avoco conocimiento	5 días revisión 2 días oficio de avoco conocimiento
INVESTIGACIÓN	50 días para remitir a CRPI 60 días para resolución por CRPI (con posibilidad de suspensión por 60 días adicionales)	15 días para remitir a CRPI 25 días para resolución por CRPI
RESOLUCIÓN	5 días revisión 3 días deliberación 2 días resolución	10 días desde la recepción de informe técnico

Cabe mencionar que la disposición general única de la resolución 018 dispone que los procesos investigativos y de resolución en trámite a la fecha de expedición de la resolución, es decir, al 20 de abril de 2020, se regirán por el texto del anterior instructivo. Una interpretación literal del texto permite determinar que expedientes notificados, pero no admitidos formalmente a trámite si se podrían acoger al procedimiento abreviado pues la limitación aplica a procesos en trámite.

Por su parte, la resolución 019 deroga la resolución SCPM-DS-2020-15 de 31 de marzo de 2020, y levanta la suspensión de términos y plazos para los procedimientos de concentración notificados de manera obligatoria para su autorización previa o con fines informativos, y en donde la SCPM ya cuente con la información necesaria para formar su criterio y resolver. Esta resolución también regula las operaciones que deban ser notificadas durante la emergencia sanitaria, para que la Autoridad tenga la posibilidad de conocer y resolverlas, en la medida en la que tenga la información y documentos necesarios para en análisis. La resolución autoriza la suscripción electrónica de actuaciones administrativas por parte de la Intendencia de Concentraciones Económicas, habilitando la ventanilla virtual recepcion.documentos@scpm.gob.ec  para la recepción digital de documentos, sin perjuicio de que estos deberán ser presentados en forma física en un término de 10 días posteriores al levantamiento de la suspensión de trabajo presencia y restricciones a la movilidad.

Es meritorio ver la capacidad reactiva de la Autoridad frente a los requerimientos de los operadores económicos y la creciente posibilidad de que las empresas incurran cada vez más en el escenario de empresa en crisis. Este procedimiento abreviado les permitirá en adelante acogerse a una alternativa viable para los procedimientos abreviados de aprobación, además de justificativo de autorización para concentraciones que, de no estar en crisis, podrían generar preocupaciones de competencia.

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[1] Resolución No. SCPM-DS-012-2017 de 16 de marzo de 2017.