Hace unas semanas, el Ejecutivo Federal presentó ante la Cámara de Diputados su propuesta de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica. La iniciativa es, sin duda, ambiciosa y respeta a cabalidad el espíritu de la reforma constitucional emitida el 11 de junio de 2013.

La iniciativa del Ejecutivo Federal comprende cambios importantes al régimen de competencia económica en México, aunque por razones de espacio me concentraré en discutir sólo dos de estos temas: insumos esenciales y la división de facultades entre los dos órganos que, a raíz de la reforma constitucional, tienen la encomienda explícita de salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en la economía: la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

En lo concerniente al tema de insumos esenciales, el Artículo 60 de la iniciativa de ley del Ejecutivo Federal provee una definición explícita de lo que debe entenderse por un insumo esencial. En semanas previas, una de las principales preocupaciones asociadas a la emisión de esta ley se relacionaba con el riesgo que representaba el hecho que las nuevas nociones conceptuales introducidas en la legislación secundaria pudieran estar sujetas a ambigüedades interpretativas, generando así incertidumbre respecto a los criterios que se utilizarían para su aplicación.

En este contexto, la definición explícita del concepto de insumo esencial contenida en la iniciativa de ley del Ejecutivo Federal me parece un acierto, aunque quizá sería ideal complementar esta definición con alguna fracción adicional que estableciese que, en casos donde se determine la existencia de un insumo esencial y se decidan establecer condiciones de acceso, será necesario demostrar que la imposición de estas condiciones de acceso son susceptibles de generar un impacto pro-competitivo importante en el mercado relevante que se trate.

Ahora bien, en lo que respecta a la división de facultades entre la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, desde un principio se identificó que podrían existir “zonas grises” respecto a cuál de los dos órganos tendría las facultades para atraer a su esfera de acción una conducta (en caso de prácticas monopólicas) o una transacción (en caso de una concentración o una adquisición) que, en principio, podría ser evaluada por cualquiera de estos dos organismos.

La propuesta de iniciativa del Ejecutivo Federal, en su Artículo 5, establece  un mecanismo en el cual las autoridades competentes (CFCE o IFT) podrán solicitar la atracción de un caso si lo consideran de su competencia o, en su defecto, podrán remitir un caso a la otra autoridad si consideran que éste cae en la esfera de acción del otro órgano. El mecanismo contemplado en la iniciativa del Ejecutivo Federal establece que, en caso de que existan diferencias entre estos órganos respecto al alcance de sus respectivas facultades para analizar un caso en particular, será el Tribunal Colegiado de Circuito Especializado la institución que determine a qué órgano le corresponde en definitiva estudiar y analizar el caso en cuestión.

En principio, este mecanismo para la división de competencias entre los dos órganos resulta novedoso y puede ser funcional. Sin embargo, no es un mecanismo necesariamente infalible. Por ejemplo, un Tribunal Especializado, al menos en sus etapas iniciales de operación, podría tener dificultades para determinar de manera eficiente las esferas de acción de cada uno de estos dos órganos en esas “zonas grises”, por lo que la probabilidad de que un asunto sea asignado erróneamente a uno de estos órganos no desaparece del todo.

Por otra parte, es importante observar que el Tribunal Especializado sólo jugará un papel como mecanismo de asignación de casos cuando exista un diferendo de competencia entre ambos órganos. Así, es posible imaginar circunstancias en las cuales una de las dos autoridades atrae bajo su jurisdicción un caso que no le corresponde (y que no es reclamado por la otra autoridad) de manera que la evaluación competitiva termine siendo desarrollada por un órgano estrictamente no competente.

Naturalmente, estas objeciones no son insalvables, por lo que esperemos que estos y otros aspectos alimenten para bien las discusiones que en materia de competencia económica se estarán llevando  cabo en las próximas semanas en el Congreso de la Unión.