- Que el Consejo de Estado no acogió el argumento de la defensa según la cual, la acción popular no debía proceder contra una relación negocial que regida por el derecho común (comercial y civil) y por tanto debía ser juzgado por la jurisdicción ordinaria. Es decir, el Consejo de Estado reconoció que la acción popular era procedente, de manera excepcional, para solicitar la suspensión de procesos contractuales cuando quiera que dicha conducta de naturaleza privada podía vulnerar el interés colectivo a la libre competencia económica. Luego la acción es procedente, sin perjuicio de que luego se entre a estudiar de fondo la conducta para determinar su adecuación con el derecho colectivo.
- Que el análisis sustancial del Consejo de Estado a la hora de revisar la conducta tuvo dos enfoques: i) Revisar si la conducta efectivamente restringía la competencia dentro del mercado y ii) Revisar si la conducta reportaba algún perjuicio para los consumidores. En el caso particular, el Consejo de Estado consideró que según el material probatorio (incluye un peritaje) las condiciones fijadas por ColTel en su invitación a ofertar eran razonables y de manera alguna restringían el mercado de servicios de telecomunicaciones (en el cual participa ColTel) ni el de facturación (el mercado de los postulantes). Asímismo, precisó el Consejo que la finalidad de ColTel en últimas era asegurar la idoneidad del oferente y de su servicio y que un buen servicio de facturación el últimas sería favorable para los consumidores. Luego, la conducta de ColTel no solo no fue restrictiva del derecho a la libre competencia sino que además promovía su objetivo principal (el bienestar del consumidor). Por último, se resalta que el Consejo hace alusión a que las reglas de ColTel puso a los agentes económicos a participar en «igualdad de condiciones». Y es que la igualdad de condiciones es precisamente uno de los objetivos que la normativa de libre competencia debe tener: no se pretende el igualitarismo, se pretende que «cancha de juego» esté nivelada (como dirían en EEUU, «level the playfield») para que los agentes compitan bajo dicho marco.
- Finalmente, el tercer punto a destacar es realmente desconcertante. Resulta que el Honorable tribunal decidió acudir a la normativa Andina (la Decisión 608) para explicar el concepto de agente económico y de conductas anticompetitivas. ¿Cómo? Pues sí, la última instancia en la Rama Jurisdiccional que decide sobre la libre competencia en Colombia no tuvo en cuenta la legislación interna y citó (así esta no fuera el fundamento central de su decisión) una norma que no aplica para conductas cuyos efectos solo ocurren dentro del territorio colombiano… ¿será que alguien puede explicarme esta pifia? ¿será este el «blooper jurídico» del año?
«(…) La libre competencia implica que los agentes (oferentes y demandantes) tengan la posibilidad de acceder y/o participar en el intercambio de bienes y servicios en el mercado, sin restricciones o ataduras que beneficien a alguno o algunos de aquellos que participan en el mismo mercado afectando los derechos de otros agentes.(…)»
«(…) Además, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, no tenía la capacidad para restringir el mercado de las empresas prestadoras de servicios de software, sino tan sólo solicitar, cómo así lo hizo, que un grupo de agentes del mercado que cumpliesen específicos requisitos atendieran la necesidad de la empresa.(…)»
«(…) Adicionalmente, para la Sala es evidente que la contratación bajo los estándares solicitados por la empresa demandada, no afectaría el mercado de prestadores de servicios de telecomunicaciones, como tampoco el mercado de empresas prestadoras de servicios de software, bajo el entendido que en ambos escenarios el usuario es quien se beneficia y los agentes intervinientes de los mercados están en igualdad de condiciones de desarrollar su objeto social, siempre y cuando cumplan con los requisitos que los usuarios precisan para satisfacer sus necesidades.(…)»
«(…) 5.- Previo al estudio de fondo la Sala aclara que las acciones populares que pretenden suspender procesos contractuales proceden de forma excepcional en la medida que vulneren o amenacen derechos colectivos. De lo contrario es necesario adelantar las acciones pertinentes que prevé el Código Contencioso Administrativo.Como quiera que en el presente asunto el actor pretende que se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. terminar el proceso de invitación pública N° 004 de 2004, por considerar que se vulneró el derecho a la libre competencia al restringir la participación exclusiva de las empresas internacionales por los términos de referencia, es claro su procedibilidad, luego se verificarán si las condiciones exigidas por la entidad demandada vulneró o no el derecho a la libre
competencia.(…)»
[…] un reciente post comenté la importancia de una reciente decisión del Consejo de Estado de Colombia en relación […]