Ciudad de México,

19 de mayo de 2015

Lic. Olivo Rodríguez Huertas

Vía WorldPress-

Admirado colega y profesor, querido amigo:

He leído con mucho interés en tu blog, el artículo de fecha 17 de los corrientes, donde sustentas la tesis sobre la “inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Defensa a la Competencia No. 42-08.

En tu sabia opinión de destacado especialista de las materias constitucional y administrativa, consideras que dicha disposición legislativa promulgada en el 25 de enero de 2008, se contradice con las atribuciones constitucionales otorgadas al Presidente de la República, en la Constitución promulgada el 26 de enero de 2010, en su Art. 128, numeral 2), letra b), que establece que es facultad exclusiva del Presidente de la República, como Jefe de Gobierno, la de:

“designar los y las titulares de los órganos y organismos autónomos y descentralizados del Estado”

El referido artículo 26, de la Ley No. 42-08 señala:

“Artículo 26.- Integración y Designación. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estará integrado por cinco (5) miembros nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo de la manera siguiente:

a) Cinco (5) candidatos serán presentados al Senado de la República para una elección de tres (3) miembros que, en el primer período de funcionamiento de la Comisión, durarán en sus funciones dos (2) años; y, b) Cinco (5) candidatos serán presentados a la Cámara de Diputados de la República Dominicana, para una elección de dos (2) miembros que durarán en sus funciones, desde el mismo primer período de funcionamiento de la Comisión, cinco (5) años….”

La simple lectura de sendas disposiciones, hace tu inquietud muy válida y admisible para el análisis; pues como se lee, la Ley No. 42-08 indica que los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia, son nombrados por el Congreso Nacional y no por Presidente de la República, como ordena la nueva Carta Magna, pese a que la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia es un organismo autónomo, como lo establece su Art. 16:

“Artículo 16.- Creación de la Comisión. Se crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), como un organismo descentralizado del Estado con personalidad jurídica, plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y patrimonio propio e inembargable. Tendrá plena independencia administrativa, técnica y financiera y estará vinculado orgánicamente a la Secretaría de Estado de Industria y Comercio. Ejercerá sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico establecido por la presente ley y sus reglamentos y será fiscalizado por la Contraloría General de la República.” (Énfasis nuestro).

La materia constitucional exige, como hemos aprendido de valorados profesores como tu, ir más allá de la interpretación literal, hacia la integral labor hermenéutica, donde se consideren los aspectos sistemáticos y teleológicos que circundan la norma alegadamente inconstitucional, esto es, el Art. 26 de la Ley No. 42-08, por una aparente contradicción con una norma constitucional. Precisamente eso haces en el trabajo publicado en tu blog.

Te adentras a un examen de fondo en torno a la facultad de designación de tales servidores públicos, cuyas funciones las desarrollan un organismo descentralizado del Poder Ejecutivo. Pero me temo, muy respetuosamente que partes de premisas erradas o inexactas. Como consecuencia de eso, tu tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida”, aplicada al caso del Art. 26 de la Ley No. 42-08, presenta fisuras.

Lo más grave –y estoy plenamente segura que no fue nunca tu intención- es que la tesis desde su primera aparición, cuando en 2011 publicaste un artículo al respecto, se ha convertido en una especie de arma letal, una mina enterrada, que algunos deliberadamente podrían hacer a las personas que ocupan tales posiciones en Pro-Competencia pisar, con un empujón desprevenido.

Desde entonces, gravita una tremenda sensación de inseguridad en la función, pues no se sabe si en el día de mañana, cualquier acto administrativo dictado por los miembros electos, sería considerado inconstitucional, en tanto su designación, a tu criterio, lo es.

Pero, ¿Hay realmente inconstitucionalidad sobrevenida?

¿Sería una acción directa en inconstitucional, salida que recomiendas, la mejor para la ciudadanos protegidos por el sistema y para las empresas administradas?

Veamos una a una tus premisas y mis respetuosas críticas:

Principio de Separación de Poderes y Naturaleza del Organismo.

En tu artículo señalas lo siguiente:

“En mi opinión, el artículo 26 de la Ley de Defensa de la Competencia resulta inconstitucional, por ser contrario al principio de la separación de los poderes, al poner en manos del Poder Legislativo la integración de un ente publico con funciones netamente administrativas, y por ende, distinta a la que constitucionalmente tiene asignada de legislar, controlar y fiscalizar.”(Enfasis nuestro).

Difiero radical y respetuosamente de esa interpretación al principio de separación de poderes, aplicado al caso de examen. Invocarlo, para referirse a la designación de los funcionarios que van a dirigir no un mero ente público como lo describes, sino un organismo regulador de todos los mercados del país, es mi primera y más general crítica a tu análisis. Las demás, son menos filosóficas y más específicas.

Pese a que se trata de una crítica-marco o bien, filosófica, no puedo dejar de mencionártela precisamente a ti, de quien aprendí mis modestos conocimientos sobre el Derecho Administrativo. Hace tiempo descubrimos que tal principio no es sacrosanto.

El principio de separación de poderes, puede y debe, en el mejor interés jurídico-constitucional, ser penetrado para crear organismos como Pro-Competencia, de naturaleza mixta, un modelo administrativo-sancionador, en todas las latitudes a la fecha, de probada eficacia.

Como bien señala su Art. 17, sus atribuciones no se limitan a aspectos “netamente administrativos”, como erróneamente señalas. Estimar a Pro-Competencia, un órgano simplemente administrativo sería un serio y grave error.

Dicho artículo anuncia lo que más adelante, en el cuerpo de esa legislación se desarrolla; esto es, el otorgamiento de claros e indiscutibles poderes administrativos sancionadores a la entidad.

“Artículo 17.- Objetivo. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene como objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras.” (Énfasis nuestro).

La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, no es un mero ente público. Al igual que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), este último ya, con casi 20 años y evidencia mensurable de su eficacia, constituyen ejemplos de una reconocida y admitida excepción al principio de separación de poderes, del moderno Derecho Administrativo.

Precisamente porque el principio de separación de poderes es penetrable, para dar funcionalidad a estos sistemas modernos de justicia administrativa, sin menoscabo claro está, de la garantía a la tutela judicial efectiva, sorprende encontrarme con tan tajante invocación del principio, cuando se debe a la elección de sus miembros directivos.

Ya la propia naturaleza del organismo, cuya creación y existencia es la excepción misma del principio, admite que el legislador de 2008, pensare en el mecanismo previsto en el Art. 26 de su estatuto, a modo de contrapeso, que consideras devino inconstitucional en 2010.

Por cierto, te puedo dar el testimonio, pues estuve allí, haciendo labores de participación ciudadana como una más, de que fue el 26, un artículo debatido y celado por los miembros del Congreso Nacional, que participaron vía las comisiones correspondientes, en el debate del contenido de la Ley General de Defensa a la Competencia. No fue una decisión o recomendación de los consultores, las empresas o el Poder Ejecutivo.

Sobre la naturaleza del organismo.

En verdad no entiendo por qué te detienes al describirlo, en las facultades fiscalizadoras. Parecería que hablaras de las agencias recaudadoras de nuestro sistema, y que por ende, asimilas a Pro-Competencia con la DGII y la DGA, que se limitan, como mucho, a fiscalizar para recaudar, no comprendiendo, como me consta conoces, el objetivo integral del organismo.

Podría pensar en algún momento que fue un desliz de la redacción del artículo, pero lo reiteras a seguidas:

“En efecto, las funciones puestas a cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia son típicas funciones administrativas de regulación en el ámbito de los mercados.”

¿Funciones típicas?

Funciones típicas de regulación o reglamentación, en materia de mercado, son por ejemplo, las del Ministerio de Industria y Comercio. Pro-Competencia, ni siquiera en sus facultades reglamentarias es típica, puesto que cuando regula, lo hace para limitar la esfera de aplicación del derecho fundamental a la libre empresa.

Menos aún consideraría típicas, sus agudas facultades de investigación, juicio y sanción. Tan atípicas son, que por casi 8 años, todo el poder político se ha resistido en aplicarlas, dando tristemente la espalda al interés de la mayoría, con tal de no enfrentar el poder económico. Eso de típico tiene poco o nada.

Símil con el caso TC 234/14 decidido por el Tribunal Constitucional.
Luego de dictada la referida sentencia, consideras que existe una nueva y más concreta aplicación de la tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley No. 42-08.

De manera específica señalas:

“En su sentencia TC 234/14, el alto órgano de justicia constitucional dominicano consideró inconstitucional esa integración de legisladores en un organismo sujeto a la esfera funcional del Poder Ejecutivo, justificándolo entre otros aspectos, en lo siguiente:

“10.8. En esta línea de pensamiento, desde el esquema Kelseniano de división de funciones que se da a lo interno de la estructura de separación de poderes del Estado que se adopta en nuestra Constitución, el Poder Ejecutivo tiene la función de ejecutar las normativas generales que emanan del Poder Legislativo, las que le permiten realizar sus funciones políticas y administrativas, por lo que al confluir en la especie la función legislativa “legis latio” y la función ejecutiva “legis executio”, se genera la existencia de una contraposición de funciones, por cuanto no se permite que los senadores y diputados puedan participar en el cumplimiento de las actividades ejecutivo administrativas que realiza el Poder Ejecutivo, salvo lo dispuesto en la Constitución para el necesario control recíproco entre los poderes públicos”.

El fallo indudablemente muy interesante, en mi opinión, sirve de poco para concretar tu tesis al Art. 26 de la Ley No. 42-08.

Claramente el TC refiere un criterio de contraposición de funciones en ese caso, que no guarda relación directa con el mecanismo de selección de los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia.

En ese caso, miembros del Poder Legislativo, participaban en actividades al seno de un órgano del Poder Ejecutivo. Su intervención no tenía ninguna rasgo constitucional defendible. Se trataba de una injustificada invasión de un poder sobre otro.

¿Podemos decir lo mismo del caso del Art. 26 de la Ley No. 42-08? Para nada.

Podrías invocar este precedente si el Art. 26 extirpara al Poder Ejecutivo, la potestad de nombrar los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Esto es, si:

1. El Congreso los eligiera directamente;
2. Si tuviera poderes de veto sobre cualquiera de los candidatos que claramente señala el Art. 26 serán remitidos por el Presidente de la República.

Los verdaderos efectos del mecanismo del Art. 26 son los siguientes:

1. Nadie que no haya sido nominado previamente por el Presidente de la República llegará a ser miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia.
2. No dejo de reconocerte las indeseables dilaciones que en la práctica, las dos cámaras han tenido en nombrar a los funcionarios, ellos solo tienen un poder de selección. Y es más, pena que las asociaciones empresariales y organizaciones de la sociedad civil, no hayan sido más diligentes en exigir a ambas cámaras, un proceso más transparente, que permita conocer de antemano quienes son los candidatos, y si reunen las calidades requeridas por la Ley. Pero ese mismo desinterés en abrir audiencias de reconomiento de candidatos, parte del momento en que las candidaturas fueron hechas públicas por el Presidente. Por tanto, ha sido la sociedad quien ha renunciado a tener una participación ciudadana más activa en este proceso. Sin embargo, eso no cambia el hecho de que el Congreso Nacional, puede dilatarse, pero no puede vetar a ningún candidato.

Por todo lo anterior, ya no literalmente, sino teleológicamente te pregunto:

¿Quien designa a los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia?

¿El Presidente de la República o el Congreso Nacional?

A mi me parece que es el Presidente, aquel con derecho de goce.

El único esmero, para preservar la atribución constitucional, es presentar 10 buenos candidatos, para que entre ellos, 5 resulten electos, en los diferentes momentos en que se activa la potestad.

¿Limita el Art. 26 de la Ley No. 42-08 el ejercicio de esa facultad?

No voy a ser obtusa en no reconocerlo. Ciertamente hay un límite, no en cuanto al derecho de elegir las personas que considere calificadas para las funciones, pero en definir con rapidez y de manera directa, cuándo deben ser nombradas. Pero eso a mi modo de ver, no comporta la inconstitucionalidad. La prerrogativa respecto de la persona a ser elegida, no así el tiempo de su elección, es lo protegido por la Constitución de 2010.

Lo anterior, al margen de que el mecanismo ha sido otro obstáculo político más, sumado al desinterés del Presidente de la República (el actual y los anteriores por los últimos 20 años) a la puesta en vigencia de la Ley No. 42-08.

Cierto que el Congreso Nacional ha sido lento y negligente en la elección de los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Pero rara vez el Presidente Medina se ha referido a esa Ley o ha hecho mayores esfuerzos públicos para la entrada en vigencia del sistema, mientras el contribuyente, el ciudadano y la empresa que necesita garantías a su libre y leal competencia, pagan y esperan.

Sobre tu recomendación y el riesgo que se deriva de ella.
Finalmente recomiendas:

“La salida al tema es que legisladores en el número establecido en el artículo 185 de la Constitución, o el Presidente de la República, eleven al Tribunal Constitucional una acción directa de inconstitucionalidad, aprovechando para incluir en la acción otras leyes semejantes que integran legisladores en Consejo Directivo de organismos autónomos y descentralizados del Estado, o que someten a un acto de control a posteriori (aprobación) el nombramiento de integrantes de entres de la misma naturaleza, como es el caso, respectivamente, de la Ley 28-01 sobre “Zona Especial de Desarrollo Fronterizo”, y la Ley 1-02 sobre Practicas Desleales de Comercio y Medidas de Salvaguarda.”

La primera observación es que no procede la asimilación de la Ley No. 42-08, con las leyes No. 1-02 y 28-01. Las funciones de sus respectivos integrantes, no son de la misma especie. Ya he desarrollado que en el caso de la Ley General de Competencia, se ordena un procedimiento administrativo sancionador, en aquellas leyes no. Concurro que tales partes, en principio, podrían elevar la acción, y quizás la tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida” prospere en el TC, pese a mi criterio contrario.

Sin embargo, el gran y terrible riesgo es que esa tesis exista y se ventile, siendo tu derecho como abogado y académico, es que la recomiendas a esas partes públicamente. Me temo no eres el único abogado en ejercicio. La misma pueda ser aprovechada y tergiversada por colegas, a fin que en el día de mañana, sus clientes corporativos puedan eludir, una regulación, investigación o sanción, en fin, cualquier acto administrativo dictado por los actuales consejeros nombrados luego de la reforma constitucional. No creo que ese haya sido tu objetivo, ni infiero que estarías de acuerdo con que tales partes (empresas investigadas o sancionadas) reúnan los méritos para elevar la acción.

Personalmente entiendo que no los tienen. Pero lo cierto es que desde que lanzaste esa tesis por primera vez, he escuchado a muchos colegas, incluyendo a personas afectadas directamente por la misma, indicar que la misma crea una terrible incertidumbre sobre el accionar de los consejeros de Pro-Competencia.

Más allá del ejercicio académico, que pude haberlo externado en privado como amiga y colega, siempre con el mismo respeto, hago pública mi opinión, porque si tal acción que recomiendas al Presidente de la República o el número de legisladores establecidos en el Art. 185, no es promovida, subyace una consecuencia muy negativa.

La gravitación de tu tesis en el mundo jurídico y empresarial, es una bomba de tiempo contra la eficacia de Pro-Competencia; una tesis que en mi respetuosa opinión contiene fisuras, parte de premisas erradas y en una buena técnica interpretativa, me resisto a considerarla la base para la inconstitucionalidad del Art. 26.

Hubiera preferido que tu recomendación a esas mismas partes, sea de modificar la Ley para otorgar esa la atribución al Presidente de la República, en lugar de una acción directa en inconstitucionalidad del Art. 26. Con esa propuesta, estaría más que de acuerdo.

La creación de un régimen de promoción y defensa a la competencia, es un tema esencial del estado social y democrático de derecho. Es una pena que los actores políticos, no solo los de ahora, sino los de los últimos 20 años, hayan tenido un interés tan precario en apoyar el desarrollo de ese sistema. Esa modificación, sin dudas, aligeraría el peso político negativo que la Ley No. 42-08 ha tenido en su contra.

Por el contrario, una innecesaria acción directa en inconstitucionalidad, solo retrasaría y enrarecería –aún más- las posibilidades tan dilatadas de proveer estas garantías de justicia económica a nuestra sociedad.

Es muy posible que tengas más de un argumento para rebatir mis puntos de vista, en tu mejor entendimiento de la materia administrativa-constitucional. Te dejo, no obstante mis genuinas inquietudes, pues más allá del placer del estudio y debate con tan distinguido colega, subyace la preocupación ciudadana de una tesis que puede ser nefasta para la seguridad y desarrollo de Pro-Competencia, y en consecuencia, para la justicia económica de la sociedad dominicana.

Con el cariño y admiración de siempre,

Angélica Noboa Pagán.