La semana pasada, el Instituto Federal de Telecomunicaciones reveló que había notificado a varias empresas del sector (entras las más prominentes: TELCEL y TELEVISA) el inicio del procedimiento mediante el cual se les podría identificar como agentes económicos “preponderantes” en, al menos, uno de los mercados en los que participan actualmente.

La reforma constitucional en telecomunicaciones estableció que la nueva autoridad reguladora del sector tiene atribuciones para identificar a agentes económicos “preponderantes” en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión a fin de sujetarlos a condiciones especiales de regulación. Las consecuencias de la determinación de agentes económicos preponderantes para la emisión de regulación específica aún permanecen en el limbo, por lo que merece la pena avanzar un poco en esta discusión y orientar el debate.

En primer lugar, se ha comentado erróneamente que la reforma en telecomunicaciones implica que agentes económicos con preponderancia en su mercado ―TELCEL, en el mercado de servicios de comunicación móvil o TELEVISA, en el mercado de televisión abierta, por ejemplo― estarían sujetos a un proceso inmediato de separación estructural (desincorporación de activos). Esta interpretación me parece errónea. Un análisis económico cuidadoso sugiere que la identificación de un agente económico preponderante servirá para detonar la emisión de un conjunto de obligaciones regulatorias “básicas” sobre los agentes económicos identificados como preponderantes. Esto es, las obligaciones regulatorias que podrían emanar de una determinación de preponderancia sólo pueden detonar la imposición de una “primera capa” de regulación para aquellas empresas que observan una presencia significativa en el mercado. Esta primera capa de regulación económica no es, por su propia naturaleza, cualitativamente distinta a la sucesivas Directivas de Regulación ex ante que, al menos desde 2003, la Comisión Europea ha venido emitiendo en distintos mercados del sector de las telecomunicaciones en ese continente.

Es importante observar que esta “primera capa” de regulación tendría como principal objetivo atender algunos de los problemas crónicos no resueltos en la industria. Por ejemplo, la práctica de bloquear los equipos de telefonía móvil comercializados por una empresa telefónica para que los usuarios de una red tengan menores incentivos para migrar a otro operador, atenta contra las nociones básicas de competencia equitativa. Así, la obligación de desbloquear los equipos de telefonía móvil, por ejemplo, podría formar parte de esta “primera capa” de regulación implicada por la reforma, toda vez que resolvería un problema crónico de sana competencia en la industria.

En segundo término, se ha tendido a confundir, de manera errónea nuevamente, los conceptos de “preponderancia” con el concepto de “poder sustancial de mercado”. En ningún sentido es posible equiparar ambos conceptos. En mi opinión, la reforma en telecomunicaciones parece reservar el papel de un análisis de “poder sustancial de mercado”, que concluye con una declaratoria de dominancia, para la posible emisión de una “segunda capa” de regulación asimétrica cuyo objetivo sea atender, de manera quirúrgica, problemas de la industria estructuralmente más complejos y de alto impacto para el desarrollo de la competencia.

Sin duda, uno de los retos más importantes de la legislación secundaria en telecomunicaciones que habrá de emitirse en los próximos meses es diferenciar explícitamente las nociones conceptuales de preponderancia y poder sustancial de mercado. Es igualmente importante que la legislación secundaria establezca con claridad que sólo en casos donde la regulación asimétrica impuesta sobre los agentes económicos ―ya sea como resultado de la identificación de preponderancia o como resultado de un análisis más exhaustivo de poder sustancial de mercado― sea ineficaz, sólo (y exclusivamente) en ese momento se abrirá la posibilidad para una posible desincorporación de activos. Es decir, la desincorporación de activos de empresas dominantes (que no preponderantes) sólo puede ser empleada como una medida de “última instancia”, y sólo en casos donde exista suficiente evidencia que la regulación instrumentada haya sido ineficaz ―lo cual sólo puede ser confirmado dentro de un horizonte temporal que puede llevar algunos años. El gran reto de la legislación secundaria es claro: contar con un conjunto de criterios normativos que hagan verdaderamente operacional la interacción entre las nociones de preponderancia, dominancia y regulación asimétrica.