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El estándar de prueba en casos de cartelización: un update Patagónico

22 enero, 2016

El 13 de Agosto de 2015 la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia  revocó la mayor multa impuesta por cartelización en la República Argentina, por considerar que la agencia antitrust Argentina no probó adecuadamente la existencia del cartel imputado. El texto completo de la sentencia puede consultarse aquí. El caso está actualmente a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y ofrece elementos interesantes para su análisis.

La conducta investigada

A razón de una denuncia presentada en Enero de 2008 en contra de trece concesionarios oficiales de automotores de la patagónica isla de Tierra del Fuego, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) inició una investigación por supuesta cartelización en el mercado de automotores nuevos de gama media y baja. Luego de aceptadas las explicaciones brindadas por los trece concesionarios denunciados, la CNDC encauzó la investigación a las terminales fabricantes de automotores.

La cartelización investigada habría producido que los precios de los vehículos nuevos de gama media y baja vendidos en el Área Aduanera Especial de Tierra del Fuego (“AAE”) se mantuvieran a niveles similares a los vigentes en el Territorio Continental (“TCN”), desde el año 2002 hasta al menos el año 2010 inclusive. La cartelización habría tenido lugar a nivel de precios mayoristas, es decir, en los precios que cobran las terminales automotrices a sus concesionarios oficiales del AAE. Gastos como flete, seguro y patentamiento no fueron incluidos en la investigación, ya que se facturan al consumidor final de manera independiente.

La Ley 19.640 otorgó el AAE un sistema promocional con exenciones tributarias y aduaneras:

(i) para vehículos de procedencia MERCOSUR+México, la exportación de automóviles desde el TCN al AAE no tributa el Impuesto al Valor Agregado (“IVA”) del 21%, ni tampoco tributa el “Impuesto Interno a los Vehículos, Chasis y Motores”, con una alícuota del 10% que se tributa cuando el valor del vehículo supera determinado umbral; y

(ii) para vehículos de procedencia EXTRA-MERCOSUR, la importación directa al AAE (Puerto de Ushuaia) está exenta de todo pago de derechos de importación (35% sobre el precio CIF Puertos Argentinos) y de la tasa de estadística (0,5%). La CNDC detectó que con esta forma de importación directa al AAE se comercializaron, por ejemplo, los vehículos de alta gama Audi. La exención también cubre la importación “en tránsito” vía TCN con destino final AAE (práctica comercial seguida por Toyota y Ford). La exención se pierde si el vehículo EXTRA-MERCOSUR se importa primero al TCN -“se nacionaliza”-, y luego es exportado al AAE (esta práctica comercial fue la mayormente utilizada en el período investigado 2002-2010 por las empresas multadas).

Luego de 4 años de investigación, en Diciembre de 2014 la CNDC consideró probado que las firmas investigadas coludieron para no trasladar las exenciones impositivas a sus concesionarios oficiales del AAE y por consiguiente, tampoco al consumidor final, con relación a los vehículos de gama baja y media. Ello produjo, según la CNDC, que el precio neto de los vehículos nacionales e importados de gama media y baja cobrado a los concesionarios del AAE sea al menos un 25% superior del que hubiere regido en condiciones normales de mercado.

La CNDC argumentó que la conducta reprochable era la falta de traslado a precios mayoristas de las exenciones a los impuestos a la importación e impuestos internos vigentes en el AAE (no así del IVA, el que efectivamente no era facturado por las terminales al vender automóviles a sus concesionarios del AAE). La CNDC también reprochó a las terminales la falta de traslado a precio mayorista de los reintegros a la exportación cuando el vehículo es fabricado en el TCN y exportado al AAE (6% sobre los componentes nacionales del vehículo), y la inexistente o poca importación directa al AAE de vehículos de gama media y baja EXTRA-MERCOSUR libres de arancel de importación.

La versión digital del Dictamen 865/2014 puede leerse aquí.

Los indicios valorados por la CNDC

La CNDC consideró que la prueba de indicios y presunciones era importante, por cuanto este tipo de pruebas es habitualmente la única disponible en casos de colusión encubierta. La CNDC tuvo en cuenta que:

(1) el mercado automotriz es un mercado oligopólico de productos diferenciados, en los que las estrategias de marketing favorecen la coordinación y la persistencia de cualquier acuerdo;

(2) las terminales no trasladaron a precio las exenciones de impuestos a la importación e impuestos internos, o bien los pagaron sin obligación de hacerlo, al decidir voluntariamente importar vehículos EXTRA-MERCOSUR al TCN, para luego re-exportarlos al AAE, práctica mayormente utilizada en el período investigado 2002-2010;

(3) existe una posición de dominio colectiva por parte de las ocho empresas en el mercado de vehículos de gama baja y media en el AAE;

(4) el sistema de comercialización a través de un único concesionario oficial por marca y precios finales sugeridos, explicita el comportamiento de las terminales en el segmento de vehículos de gama baja y media; por el contrario, en el mercado de los vehículos de alta gama y vehículos 4×4 existen importaciones de vehículos directamente desde Chile al AAE a precio internacional, trasladándose a precio las exenciones existentes, por lo que los precios son mucho más bajos que en el TCN;

(5) el paralelismo de precios dista de ser el esperable en una zona de libre comercio en la cual los precios debieran reflejar la presión competitiva de los productos importados;

(6) existen altas barreras para-arancelarias que impiden a terceros competidores importar automotores nuevos al mercado del AAE: por un lado, los concesionarios del AAE no comercializaban repuestos ni servicios post-venta ni cubrían la garantía de vehículos que no habían sido vendidos por ellos. Por otro lado, para liberar al tránsito público un automotor nuevo en el AAE, es necesaria una Licencia de Configuración de Modelo (“LCM”). Cualquier particular que desee importar al AAE un automotor nuevo debe tramitar una LCM nueva y esperar varios meses, o bien solicitar a la terminal fabricante una extensión de la LCM ya existente. Las terminales tramitan normalmente extensiones de la LCM de cada modelo a favor de su concesionario oficial en Tierra del Fuego;

(7) las terminales no trasladaron a precio los reintegros a la exportación al AAE percibidos por el componente nacional de los vehículos fabricados en el TCN;

(8) las terminales no importaron, importaron cantidades reducidas o importaron sólo ciertos modelos de vehículos EXTRA-MERCOSUR para su reventa en el AAE, para no competir con ventaja con relación a los demás vehículos ofrecidos a precios iguales al TCN;

(9) varias de las empresas investigadas exportaban vehículos 0Km fabricados en Argentina a otros países (Chile y Brasil) a precios inferiores a los fijados para operaciones de venta a sus propios concesionarios del AAE, y ello sin tener en cuenta que los precios de exportación son CIF o CFR, mientras que los precios a Tierra del Fuego no incluyen fletes; y

(10) a la hora de comparar los precios de exportación a Chile y Brasil con los precios cobrados a los concesionarios de la AAE, la CNDC sostuvo que las diferencias de precios difícilmente se pueden explicar por la configuración de cada modelo, basándose en un dictamen técnico del organismo recaudador Argentino utilizado en un proceso fiscal.

La opinión de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia

En primer término, la Cámara afirmó que la legislación argentina no recepta las prácticas colusivas per se, siendo la regla de la razón de obligada aplicación a todos los casos. También distinguió la colusión explícita de la colusión encubierta en referencia al paralelismo consciente, y reconoció que para probar ésta última son necesarias otro tipo de evidencias.

Sin embargo, hizo especial hincapié en la ausencia de pruebas directas y señaló que la validez de la prueba indiciaria requiere que ésta sea múltiple, clara, precisa, grave y concordante, estando sujeta a contra-indicios y a la acreditación de la falta de lógica en los indicios valorados.

La Cámara valoró distintos problemas de “logística” alegados por las empresas denunciadas (política de suministro, dificultades para despachar vehículos por barco al AAE; previsiones de stocks, costos de comercialización), como una justificación válida de la preferencia de todas ellas de nacionalizar los vehículos EXTRA-MERCOSUR de gama media y baja en el TCN, pagar los impuestos de importación (35,5%), y luego re-exportarlos al AAE; en lugar de importarlos directamente (o en tránsito) al AAE y aprovechar la exención de impuestos de importación. La Cámara valoró también lo alegado por todas las terminales en el sentido de que de fuente EXTRA-MERCOSUR sólo se importan al AAE los vehículos de alta gama, y esto es una decisión comercial razonable.

En segundo término, la Cámara consideró arbitraria la selección de vehículos de gama media y baja realizada por la CNDC para definir el mercado de producto, y le achacó que sí se había acreditado el traslado de exenciones en casos de vehículos que no necesariamente debían ser considerados de gama alta. También ponderó que las ventas totales al AAE eran cercanas al 1,2% sobre las ventas totales en el TCN durante el período 2002-2010, lo que no justificaría el establecimiento de un cartel por cuanto no podrían obtenerse ganancias “extraordinarias” en un mercado tan exiguo. Asimismo valoró que  las participaciones en el mercado del AAE de las terminales multadas habían variado significativamente durante el período investigado.

Debe resaltarse que la Cámara criticó a la CNDC la temprana desvinculación de las trece concesionarias oficiales inicialmente denunciadas, lo que “atenta contra toda lógica y seria investigación” ya que “en el caso, no hay evidencia concreta de qué incidencia ejerció el minorista en los precios finales al consumidor (…) siendo en definitiva ésta la esencia de la cuestión que motivó la denuncia de inicio de estas actuaciones”.

Con relación a la falta de traslado a precio de los reintegros por exportaciones con componentes nacionales, la Cámara sostuvo que los beneficiarios de dichos reintegros no están obligados a trasladar el beneficio al consumidor. También valoró que dos de las ocho empresas multadas acreditaron nunca haber percibido reintegro alguno. Con relación a la falta de traslado a precio de la exención en el “Impuesto Interno a los Vehículos, Chasis y Motores”, la Cámara valoró las probanzas de todas las empresas multadas acreditando que los vehículos de gama media y baja tenían un valor por debajo del umbral que obliga al pago de este tributo, por lo cual la exención no era utilizable.

Por otro lado, la Cámara consideró que la comparación de precios entre el AAE y los mercados de Chile y Brasil es inviable cuando los modelos de vehículos son diferentes. Valoró que una de las empresas multadas acreditó que los precios de exportación a Chile y Brasil eran similares a los cobrados al AAE, y tuvo especialmente en cuenta el distinto volumen de los tres mercados comparados, y la especial apertura al comercio internacional de Chile, muy competitivo por ingreso libre de importaciones.

Con relación a las barreras a la entrada señaladas por la CNDC, la Cámara consideró que las terminales denunciadas no estaban obligadas a garantizar un producto que no importaban ni vendían, sin perjuicio de lo cual habían probado prestar servicios post-venta, y que la CNDC no acreditó cómo la LCM podía facilitar un cartel.

En síntesis, la Cámara consideró que los indicios colectados por la CNDC no eran graves, ni inequívocos, ni precisos ni conducentes, afirmando que la valoración de los mismos había sido parcializada y aislada. Afirmó que si cada una de las conductas desplegadas merecía una explicación legal o puede atribuirse a razones diferentes, propias de la toma de decisiones empresarias derivadas de estrategias de ventas o de las peculiaridades del mercado, no parece convincente una presunción en contrario que sostenga la existencia de una cartelización para no trasladar a precios ciertas exenciones fiscales y aduaneras, sumado a un acuerdo de no importación de vehículos EXTRA-MERCOSUR para mantener el nivel de precios. También valoró que la disparidad de conductas a la hora de importar vehículos EXTRA-MERCOSUR al AAE descartaba el paralelismo consciente, justamente por ser comportamientos distintos y no simultáneos. No existía prueba que demostrase un acuerdo de voluntades traducido en comportamientos comerciales homogéneos.

Conclusión

Gregory J. Werden, Economista Senior de la División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en un artículo publicado en 2004 en el Antitrust Law Journal editado por la American Bar Association, afirma que los jueces necesitan aprender los aspectos básicos de la Teoría Moderna del Oligopolio para producir decisiones más consistentes en casos de cartelización.

En este sentido, debe destacarse que los jueces de la Cámara prestaron especial consideración a dos informes de renombrados economistas argentinos presentados por las empresas multadas, y usados para analizar dos aspectos clave: cuál es la justificación de la diferencia de precios de exportación existente entre el AAE y dos países limítrofes, y cuál es la incidencia en los precios finales de un sistema de exenciones como el que goza el AAE.

Por la complejidad de este caso, es de esperar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación recurra al apoyo económico de la “Unidad de Análisis Económico” creada por la Acordada 36/09.

Cuál será la suerte que correrá la mayor multa impuesta por cartelización en Argentina es una pregunta interesante, pero más interesante aún es cuál será la suerte que corra una demanda colectiva iniciada 9 días antes que la multa fuera revocada por la Cámara, pidiendo se impongan daños punitivos a las empresas multadas, y se devuelvan los sobre-precios cobrados a los consumidores patagónicos.

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2 comentarios leave one →
  1. 23 enero, 2016 10:42 AM

    Es un antecedente interesante, que de ratificarse puede ser la punta de lanza de otras investigaciones, sobre todo en países latinoamericanos, donde se conceden ventajas tributarias y/o arancelarias, que no son trasladadas al consumidor final. Veremos que pasa. Gracias por compartir el documento

    • SebastiánHerediaQuerro permalink
      25 enero, 2016 9:37 AM

      Efectivamente Ángel. Un “revival” en Argentina de la vieja discusión sobre si el interés económico general de nuestra ley 25.156 debe entenderse en términos de excedente del consumidor, excedente total o excedente del productor, vis à vis cuál es el destinatario final de los programas de estímulo y promoción fiscal/aduaneros.

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