El 27 de enero de 2010, Steve Jobs realizó el lanzamiento del iPad, evento en el cual se conoció este instrumento producido por Apple que ha conquistado millones de usuarios. Lo que no se conoció fue la conspiración detrás de su lanzamiento, para lograr que las mayores editoriales estadounidenses se unieran al iBookstore y cambiaran el modelo de negocio que hasta entonces tenían con Amazon, principal distribuidor de e-books, como retaliación por sus bajos precios.

Esta conspiración fue llevada a los jueces por el Departamento de Justicia de Estados Unidos (consulte el comunicado US DOJ Press Release Apple 2013). Denise Cote, jueza del Distrito Sur de Nueva York, ha condenado en primera instancia a Apple por incurrir en una conspiración anticompetitiva (consulte la sentencia US District Court Apple 10.07.2013).

La conspiración
En el mercado de libros de Estados Unidos existen seis grandes compañías editoriales que controlan la mayor parte de las ventas, incluyendo la venta de libros al por mayor a Amazon, quien a su turno los revende al público en formato electrónico para lectura en su dispositivo Kindle.

Durante 2009, estas editoriales mostraron su desacuerdo a la decisión de Amazon de vender libros electrónicos a US$ 9.99 (precio aplicado a los éxitos en ventas así como a los nuevos lanzamientos). Consideraban que este precio, que en algunos casos era menor al precio mayorista al cual Amazon compraba a las editoriales, disminuía la percepción de los consumidores sobre el valor de los libros en formato electrónico, impidiendo en el futuro a las editoriales y distribuidores de libros físicos vender a precios superiores.

Cinco de estas editoriales, Hachette, HarperCollins, Macmillan, Penguin y Simon & Schuster, iniciaron acciones para presionar a Amazon para que no vendiera a ese precio tan bajo. Una de ellas fue demorar el suministro de libros electrónicos a Amazon, para que éste solo los pudiera distribuir al público en formato electrónico meses después de que el ejemplar físico estuviera a la venta en la librerías.

Amazon no cedió a estas presiones. Por su parte, las cinco editoriales involucradas sabían que esta estrategia de demorar la distribución del libro electrónico solo podía ejecutarse en muy corto plazo, pues con el tiempo fomentaba la piratería y conllevaba pérdida de ventas.

En diciembre de 2009, Apple estaba preparando el lanzamiento del iPad, que se realizaría en enero del año siguiente, y requería suministro de libros por parte de las editoriales para conformar el iBookstore (tienda de libros electrónicos) que se ofrecería a los usuarios del iPad.

Aprovechando el descontento de las editoriales con Amazon, Apple les propuso abandonar el esquema de ventas al por mayor, y acoger un modelo de agencia, en el cual las editoriales fijan el precio de venta al público y Apple actúa como su agente de ventas obteniendo una comisión del 30%. Las cinco editoriales acogieron este esquema en apenas dos meses.

La propuesta de Apple tenía dos ingredientes adicionales. Mediante categorías, se definieron topes a los precios de venta de libros que las editoriales podían establecer, entre los US$12.99 y US$14.99. Por otro lado, se estableció una cláusula de cliente más favorecido, en la cual cada editorial se obligó a igualar el precio más bajo que cualquier otra editorial fijará para la venta de libros electrónicos, a través de cualquier agente.

El resultado inmediato de este esquema fue que las cinco editoriales involucradas acogieron el precio tope, ya que ninguna definió un menor precio, para evitar rebajas sucesivas por efecto de la cláusula de cliente más favorecido.

Además, presionaron a Amazon a abandonar el esquema mayorista, quien en principio se negó amenazando contratar directamente a los escritores de los libros (desintermediación) pero finalmente capituló ante la acción colectiva de las editoriales.

De este modo, las editoriales pasaron a fijar el precio de venta al púbico de los e-books, con un incremento promedio del 18% y una consecuente disminución de ventas, eliminando la competencia en este segmento del mercado.

El caso ante la Corte

La prensa estadounidense informó algunos de los eventos que conformaron esta conspiración, tales como la oposición de las editoriales al precio de reventa de Amazon, y las declaraciones del propio Steve Jobs sobre el cambio de modelo mayorista a agencia para la reventa de e-books.

El 11 de abril de 2012, el Departamento de Justicia de Estados Unidos de América y 33 Estados de la Unión demandaron a las cinco editoriales y Apple ante la Corte del Distrito Sur de Nueva York, por infringir el artículo 1 de la Ley Sherman.

Las cinco editoriales transaron las acusaciones, obteniendo aprobación de la Corte (a la fecha está pendiente de aprobación la transacción con Macmillan). En estas transacciones, las editoriales se obligaron a eliminar las cláusulas que impiden a los distribuidores de libros electrónicos rebajar los precios de venta a los consumidores y a permitir la competencia en precios minoristas mediante renegociación de los contratos de distribución.

Apple continuó con el juicio. Las partes acordaron que fuera un juicio sin jurado. Los testigos que eran empleados de Apple y de las editoriales declararon por escrito, con contrainterrogatorio posterior. La fase probatoria concluyó el 22 de marzo de 2013. Los alegatos del juicio ocurrieron del 3 al 20 de junio de 2013, y la sentencia fue proferida el 10 de julio de 2013.

Aspectos destacados de la sentencia

1. Aspectos sustanciales.

La Corte declaró la existencia de un acuerdo anticompetitivo horizontal, de las editoriales, para eliminar la competencia e incrementar los precios al público de los libros electrónicos, y que Apple, como actor vertical, lideró y facilito su implementación.

Por tratarse de un acuerdo horizontal de fijación de precios, la Corte lo analizó bajo la regla per se. De este modo rechazó la defensa de Apple, quien afirmó que su relación con las editoriales es vertical, y los acuerdos verticales de precios deben juzgarse bajo la regla de la razón. Sin embargo, la Corte también indicó que incluso bajo la regla de la razón, Apple no probó elementos procompetitivos que compensen los anticompetitivos, y por eso el acuerdo también sería ilegal.

2. Aspectos probatorios.

La sentencia trae un recuento de jurisprudencia sobre la prueba indirecta (indicios) de los acuerdos anticompetitivos, que por ser ilegales, suelen ser secretos. Entre otros, indica que el éxito de la conspiración constituye indicio de su misma existencia.

La decisión es abundante en detallar los contactos de Apple y las editoriales, así como de éstas con Amazon, mediante llamadas telefónicas, correos electrónicos y reuniones, precisando los temas tratados y la forma en la cual ocurrió, paso a paso, la conspiración. También se incluyen las diversas noticias de prensa, la entrevista de Steve Jobs a su biógrafo el día siguiente del lanzamiento, los testimonios de funcionarios de las editoriales que transaron, y hasta memorandos de competidores.

3. Alcance de la sentencia.

Esta sentencia define la existencia del acuerdo anticompetitivo y la responsabilidad de Apple en la infracción de la Ley Sherman. En una decisión posterior se definirá la condena por daños y las medidas correctivas solicitadas por los demandantes.

Por su parte, Apple ha indicado que apelará este primer fallo, afirmando que se limitó a proponer un nuevo esquema de comercialización a las editoriales (agencia) para suplir su iBookstore, sin conocer ni participar en el acuerdo de precios de las editoriales. Tesis que por ahora parece difícil de prevalecer, dada la abundante evidencia contenida en la sentencia.