La Cámara de Representantes de Colombia aprobó en último debate, el pasado miércoles 4 de Mayo, el Estatuto Anticorrupción (ver nota de prensa acá y palabras del señor Presidente J. M. Santos acá). Dentro de los 140 artículos que contiene el Estatuto se aprobó una disposición que sanciona penalmente la colusión en licitaciones públicas. Inicialmente el tipo penal había sido bautizado «acuerdos restrictivos de la competencia«. Sin embargo, por iniciativa de los congresistas que hicieron parte de la comisión accidental para el estudio de proposiciones el nombre fue modificado por el de «fraude en licitación pública» .

A continuación transcribo el artículo 31 del Estatuto en el tenor aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes:

«ARTÍCULO 31. Fraude en licitación publica . La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así:

El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

Parágrafo.  El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años. «

Es preciso advertir que antes de convertirse en ley, el texto del Proyecto de Ley No 142 de 2010 Senado – 174 de 2010 Cámara  (“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”) debe ser revisado por las Comisiones de Conciliación de la Cámara de Representantes y del Senado y luego ser sancionado por el Presidente de la República.

Ahora pongamos el asunto en contexto, primero el político y luego en materia de políticas de libre competencia.

Quienes hagan un seguimiento de las noticias en Colombia de los últimos meses podrán darse cuenta que la palabra «corrupción» aparece en «cantidades navegables» en los medios de comunicación. Se trata de una asunto que actualmente recibe una gran atención por la sociedad y que conmueve a la clase política. Diferentes casos de corrupción ligados a proyectos públicos de construcción de infraestructura y de prestación de servicios básicos (salud) son investigados por los entes de control. Varios ex-congresistas, funcionarios públicos y contratistas del Estado están en la cárcel y otras figuras públicas están en la mira de la justicia penal.

En recientes declaraciones el señor presidente Santos (ver acá) comparaba la situación vivida en Colombia como la de un cuerpo al que se la han «tapado las venas y está a punto de tener un infarto». El presidente de Colombia fue más allá y anunció que seguramente habrá más escándalos y denuncias debido a la acción de los organismos de control. El Estatuto Anticorrupción hace parte de lo que el Presidente describe como un proceso doloroso que permitirá «destapar las venas» del país. El proyecto de ley aprobado la semana pasada es una iniciativa del Gobierno del Presidente Santos y es una de sus promesas de campaña.

En medio de la «tormenta política» desatada por los múltiples y millonarios escándalos de corrupción es preciso recordar que la magnitud del problema ya había sido denunciado hace más de un año. En una entrevista, publicada el 9 de Enero de 2010,  el entonces «Zar Anticorrupción», Óscar Ortiz, calculaba que los sobornos pagados en el año 2009 llegaban a casi cuatro billones de pesos Colombianos, una suma mayor al total de la inversión extranjera recibida por el país en el 2007. Así lo explicó en esa ocasión el «Zar Anticorrupción»:

«Para cuantificar, hicimos una aproximación a partir de una investigación realizada por la Universidad Externado y Transparencia por Colombia, y encontramos que el promedio de un soborno para acceder a la contratación pública es del 12,9 por ciento. Aplicamos ese porcentaje al Presupuesto de Inversión de la Nación del 2009, que fue de 30 billones de pesos, y el resultado fue de 3,9 billones de pesos.»

Al revisar los modalidades como opera la corrupción en Colombia, llegamos al punto donde entra a jugar el derecho y las políticas de libre competencia. A parte de los típicos sobornos, una de las modalidades de corrupción identificadas por el entonces «Zar Anticorrupción» tiene claros visos de cartelización, más precisamente, de colusión en licitaciones públicas. En la entrevista citada, el funcionario explicó el modus operandi en los siguientes términos:

«P./ ¿Y cuáles son las modalidades del soborno?

R./ Primera: el funcionario pide dinero y lo dan porque creen que solamente a través de esa vía obtendrá la contratación. Segunda: el contratista ofrece el soborno y el servidor público lo acepta. Tercera: fenómenos de corrupción del sector privado en negocios con el Estado, en donde este último no participa. Por ejemplo, el caso de la licitación del Ministerio del Interior y de la Justicia para la seguridad tecnológica en las cárceles, en la cual se presentaron tres propuestas. Dos de los oferentes se pusieron de acuerdo para inhabilitar al tercero.

P./ ¿Eso cómo opera?

R./ Se presentaron tres oferentes. Uno de ellos fingió tener dentro de su unión temporal miembros de otra oferta, lo que inducía a aplicar una causal de rechazo de esas dos propuestas. Automáticamente sólo quedó uno habilitado. Y todo lo hicieron de común acuerdo. Ese caso está pendiente de fallo en la Corte Constitucional. Puede ser una sentencia ejemplar en la lucha contra la corrupción.

(…)

P./ ¿Qué otras modalidades de corrupción ha identificado?

R./ En el Invías, en la contratación para el mantenimiento y la construcción de una carretera en la Circunvalar del Galeras, en Nariño, que vale 5.100 millones de pesos, se presentaron seis oferentes y uno no quedó clasificado; de los cinco, el día de la adjudicación, cuatro de ellos presentaron en común una serie de elementos muy sospechosos.

P./ ¿Qué descubrieron?

R./ Encontramos cartas con el mismo texto, la misma sangría, la misma letra, etc., cuando deberían ser distintas, por ser independientes. Compraron las pólizas en la misma empresa, el mismo día, en la misma oficina y tienen números consecutivos; las versiones digitales de las propuestas presentadas registran pocos minutos de diferencia entre el momento de creación entre ellas, los momentos de modificación y los de cierre; el índice es calcado: todos usan seis dígitos, el mismo diseño, el mismo tipo de letra. Lo paradójico, es una eventual demanda por parte los potenciales adjudicatarios tramposos.»

Asimismo, en entrevista publicada el día de ayer en la revista SEMANA, el actual Superintendente de Industria y Comercio de Colombia, aseguró lo siguiente:

«SEMANA: ¿Está usted tan sorprendido como todos los colombianos con la corrupción?

José Miguel de la Calle: Totalmente, y ahora que tengo la responsabilidad de investigar la colusión en las licitaciones estoy más aterrado.

SEMANA: ¿Qué es la colusión? 

J.M.C: En palabras sencillas, es cuando se amañan las licitaciones. A pesar de que en este país uno como ciudadano se acostumbra a los titulares sobre corrupción, nunca me imaginé que el mundo de la contratación fuera tan escandaloso.

SEMANA: ¿Cómo funciona? 

J.M.C.: Ocurre con frecuencia cuando personas o empresas que participan en una licitación o contratación se ponen de acuerdo para manipular o amañar el resultado a través de acuerdos de precios, propuestas técnicas o geográficas, y así excluir a otro competidor.

SEMANA: ¿A quiénes están investigando? 

J.M.C.: Tenemos abiertas más de treinta investigaciones por colusión. De esas, hay seis formales que se habrían presentado en la adecuación y la dotación de salas de audiencias para el sistema penal, para la provisión de equipos de seguridad para diez cárceles, al igual que en alimentación, y en el suministro de la Bienestarina en el ICBF, entre otras.»

Así pues, queda claro el papel que parece tener la cartelización en los casos de corrupción dentro los procesos de licitación pública en Colombia. Para responder a dicho fenómeno, ya hemos visto que en materia de libre competencia, el Gobierno ha tomado la decisión de criminalizar dichas conductas anticompetitivas. Una vez el Estatuto Anticorrupción se convierta en ley, Colombia será junto con Brasil (desde 1990) uno de los dos países que establecen sanciones penales a ciertas conductas anticompetitivas. Es preciso recordar que mientras la criminalización de los ilítcitos anticompetitivos es la regla general en Norte América y en Europa, en América Latina la tendencia ha sido la opuesta. Chile abolió las sanciones penales en el 2003 y aunque la mayoría de Códigos Penales de Centro América -por ejemplo- tipifican conductas que pueden ser categorizadas como «antimonopólicas» lo cierto es que prácticamente son»letra muerta».

El 2011 puede ser el año del viraje en América Latina de convertirse en ley  al Estatuto Anticorrupción Colombiano y  la iniciativa que actualmente estudia el Congreso de México (ver notas anteriores acá, acá, y acá). La pregunta que debemos hacernos a renglón seguido, es si la penalización de los acuerdos colusivos en procesos de licitación pública le permitirá al Estado combatir y prevenir efectivamente esas conductas. Hace muchos siglos uno de lo grandes del derecho penal, Cesare Beccaria, dejó claro que antes que el tipo de sanción, un potencial criminal será disuadido de violar la ley si percibe una alta probabilidad de ser detectado. Luego una alta capacidad estatal para investigar y adelantar los procesos sancionatorios puede tener una incidencia sobre la conducta de las personas que puede ser más poderosa que la promesa no creíble de altas penalizaciones.

Sobre este último tema, hace poco estuve leyendo una borrador de un texto que presentará Javier Tapia (FNE Chile) en la Sexta Conferencia de ASCOLA (Londres, 1 y 2 de Julio) en el cual reflexiona sobre la capacidad disuasoria de las sanciones penales en el contexto Latinoamericano. En el texto Javier plantea que una de los aspectos que merece especial consideración es el institucional. ¿Están preparados nuestros jueces penales para aplicar la normativa de libre competencia? ¿Qué consecuencias tiene la inclusión de un nuevo actor, la jurisdicción penal,  sobre la autoridad de competencia?

Concuerdo plenamente con Javier, hay que revisar de qué es capaz el Estado antes de crear nuevas funciones a instituciones que podrían no estar preparadas para ejercerlas. En ese sentido respecto de cualquier autoridad de la competencia o entidad encargada de aplicar la normativa de protección de la competencia, valdría la pena preguntarse:

1) ¿Qué tantos recursos tiene la autoridad? ¿Son suficientes bajo estándares internacionales?

2) ¿Cuántos empleados tienen nuestras autoridades? ¿Son suficientes bajo estándares internacionales?

3) ¿Qué tan cualificados y especializados son dichos funcionarios? Especialmente respecto de aquellos que toman la decisión, ¿qué cualificación tienen?

4) ¿Qué herramientas tiene la autoridad? Como ocurren en Brasil, ¿puede solicitar interceptaciones telefónicas? ¿Puede hacer allanamientos antes y durante el proceso formal? En Colombia por ejemplo, uno de los hechos notorios de los últimos cinco años es que la mayoría de los casos sobre carteles están soportados en correos electrónicos encontrados en las inspecciones administrativas adelantadas por la Superintendencia. En ese sentido, tengo entendido que la autoridad ha invertido dinero en técnicos, software y hardware para revisar computadores en empresas.

5) ¿El diseño institucional es apropiado? O por el contrario,  ¿hace los procesos lentos? ¿es proclive a las injerencias políticas que impiden el avance de investigaciones o que permiten que algunos carteles salgan impunemente?

La relevancia del tema institucional nos lleva a reflexionar sobre cuál es la trayectoria de la autoridad de competencia de Colombia en materia de colusión en licitaciones públicas. En la primera década de este siglo, el saldo que arroja consiste en el adelantamiento de algunas investigaciones (no tantas la verdad), pocas sanciones y sanciones a peces muy pequeños. Recientemente, la autoridad ha dado un viraje y ha incrementado el ejercicio de sus funciones coercitivas y no coercitivas en esta materia. En cuanto al segundo tipo de medidas adoptadas por la autoridad, está la “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones» publicada en Diciembre del 2010  (ver reseña acá). Así las cosas, la autoridad Colombiana ha ejercitado la denominada «abogacía de la competencia» con la publicación de tales guías y con su presentación en conferencias en diferentes escenarios (ver nota de la oficina de prensa acá).

Ahora, todo indica que la Superintendencia apunta hacia el camino de educar con garrote y no solo con zanahoria. La autoridad parece seguir la opinión de la ex-directora del CADE de Brasil, la doctora Elizabeth Farina, en cuanto a que para educar a las personas sobre protección de la competencia una sanción vale por mil conferencias. No de otra manera se puede interpretar los avances de la Unidad Especializada para la Colusión en la Contratación Pública («unidad de trabajo conformada en el mes de Noviembre de 2010 al interior de la Delegatura para la Protección de la Competencia»). Según lo anunciado por el Superintendente en reciente Foro que tuvo lugar en Bogotá el trabajo de dicha Unidad se tradujo en la apertura de seis investigaciones formales por supuestas cartelizaciones en procesos de licitación. Así quedó plasmado en un reciente comunicado de prensa de la autoridad:

«Al respecto, se destaca que a la fecha  están en curso más de 30 averiguaciones preliminares de carácter reservado en los sectores de infraestructura, movilidad, bienestar social, seguridad y salud.

Hasta el momento éstas averiguaciones se han traducido en la apertura de 6 investigaciones administrativas, número que se estima aumentará de forma importante en los próximos meses, dado el ritmo de las averiguaciones y la nueva información que se está recibiendo como parte del material probatorio.

Las seis investigaciones abiertas a la fecha se relacionan con l. el proceso de licitación pública en para el desarrollo de las obras necesarias para la adecuación y dotación de las salas de audiencia para el sistema penal acusatorio en los Distritos Judiciales de Riohacha, Valledupar, Barranquilla, Santa Marta, Yopal, Cartagena, Quibdó y Arauca, así como las interventorías técnicas y administrativas para tales obras, desarrollado por el Consejo Superior de la Judicatura; ll. el proceso de licitación pública para la provisión de equipos de seguridad carcelaria, en diez establecimientos penitenciarios del país, denunciado por el Ministerio del Interior y de Justicia; lll. el proceso de licitación pública para la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de un conjunto de vías en el departamento del Meta, denunciado por FONADE, lV. el proceso de licitación pública para la provisión e interventoría de  Bienestarina  del  ICBF ;  V.  el proceso de licitación pública para la provisión de raciones alimentarias en los establecimientos carcelarios del país, denunciado por el INPEC; y VI. el proceso de licitación pública para el mejoramiento de la infraestructura física de la Gobernación de Arauca.

La actuación de la SIC en este campo no tiene precedentes si se considera que anteriormente se registraban un promedio de 2 investigaciones formales al año.

Inmediatamente se tomó la decisión de apertura de las primeras investigaciones por parte de la Delegatura de Protección a la Competencia y, considerando que algunas de ellas tienen relación con empresas o integrantes del llamado «Grupo Nule», el Superintendente de Industria y Comercio tomó la decisión de apartarse del conocimiento de estos y otros casos futuros que puedan abrirse frente a dicho Grupo, en consideración de que la firma de abogados de la hizo parte en el pasado prestó asesoría jurídica a algunas de las empresas del referido Grupo,  aun cuando dicha asesoría no tiene relación directa con los asuntos objeto de investigación. Para tal efecto, el Doctor De La Calle solicitó al Señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo la designación de un funcionario ajeno a la Superintendencia y del mismo rango.

El trámite de las investigaciones le competen exclusivamente al Delegado de Protección a la Competencia. No obstante, el Superintendente prefirió apartarse desde ahora del conocimiento de estos asuntos, en aras de dar la mayor transparencia  al proceso y teniendo en cuenta que en el curso de dichos procesos eventualmente se pueden hacer solicitudes de Garantías, aspecto atribuido legalmente al fuero del Superintendente.» (negrillas fuera de texto)

En conclusión, antes de celebrar la tipificación de los acuerdos restrictivos de la competencia en el marco de procesos licitatorios, es preciso hacernos otras preguntas. Por una parte, si la jurisdicción penal Colombiana estaría en capacidad de aplicar dicha normativa. Por otra parte, si el  ímpetu que muestra  la autoridad de competencia para investigar dichas conductas se traducirá en resultados y cómo puede fortalecerse aún más su capacidad institucional. La función aleccionadora de la sanción es clave para disuadir a quienes, como se oye en esquinas de las ciudades y los pueblos de Colombia, «se están robando el país». Para terminar, me tomo el atrevimiento de hacerle eco a la respuesta del señor Superintendente de Industria y Comercio sobre cómo combatir la corrupción:

«SEMANA: ¿Cómo se puede acabar la corrupción? 

J.M.C.: Es una tarea titánica. Pero diría cuatro cosas: la primera, reglas claras; la segunda, organismos de control fuertes; la tercera, una justicia que actúe y castigue, y la cuarta, funcionarios honestos y con carácter.»