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1. Comparación Mexico- Colombia. Art. 25 de la propuesta de reforma

   La inciativa que se somete a consideracion del poder legislativo mexicano propone entre otras cosas, reformas a la ley federal de competencia economica. Uno de los aspectos que se busca mejorar es la eficacia , eficiencia y transparencia en las operaciones de la Comision Federal de Competencia.

   Esto busca lograrse por medio de las reformas especificas. Una de ellas es la concerniente al art. 25 de la norma en mencion, la cual quedaría de la siguiente manera: «El Pleno estará integrado por cinco comisionados incluyendo el Presidente de la Comisión. Las deliberaciones del pleno de la Comision deberán contar con lso votos de todos los comisionados. Los Comisionados que se encuentren ausentes durante las sesiones del pleno deberán de emitir su voto razonado pro escrito dentro de los 5 dias habiles sgs.a la sesi{on. En los casos graves en que los comisionados no puedan ejercer su voto o esten impedidos para ello, el Presidente de la Comisión contará copn voto de calidad para decirdir los casos que se presentarán al Pleno de la Comisión. (…)».

   En Colombia, el equivalente a la Comision Federal de Competencia, es la Superintendecia de Inductria y Comercio, máxima autoridad de COmpetentencia en nuestro Pais.
   En cuanto al modus operandi de la misma,éste se encuentra contenido en el decreto 2153. Aunque no es posible determinar exactamente un articulo que se refiera a los mismos puntos consagrados en el art. 25 del Decreto Meicano en mención, puede señalarse que : la SIC tiene su propia forma de organizacion interna y proceder. Prueba de ello es el art. 55 del D. 2153, el cual establece que el Superintendente de Industria y Cio. puede crear grupos de yrabajo internamente con el fin de desarrollar con eficiencia y eficacia los objetivos politicas , planes y programas de la SIC.

   Lo anterior demuestra, que es posible establecer similitudes entre la nueva propuesta del presidente de Mexico y la actual legislación colombiana, tomando en cuenta que ambas contienen principios rectores de eficiencia y eficacia en la actuacion de la autoridad de competencia nacional, asi, su forma de organizacion y votaciones internas no sea la misma. Esto puede demostrarse analizando los articulos mencionados en el primer parrafo de el presente comentario.

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   • Una diferencia importante respecto del caso Colombiano consiste en que en esta jurisdicción la autoridad es unipersonal, el Superintendente está facultado para tomar de manera individual la decisión final en los asuntos que conoce la SIC. Por el contrario, la autoridad de México es colegiada y el cuerpo toma las decisiones por mayoría.
     Ahora, en Colombia la obligatoriedad de la motivación de la decisión del Superintendente se encuentra fundamentada en la naturaleza del acto (un acto administrativo) que por disposición legal debe ser motivado.
     La crítica particular en este punto consiste en que la autoridad Colombiana se ha abstenido de motivar suficientemente las decisiones sobre integraciones empresariales en las cuales se aprueba la operación sin condicionamientos.

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2. Reforna Federal en Mexico comparada con el Estatuto de Competencia en Panamá

   En una primera aproximación a la Propuesta de Reforma de la Ley Federal de la Competencia Económica de México, el Presidente de la República en su discurso al respecto, dispone que dentro de los puntos a reformar está el que se refiere a: “ Octavo. Incorporar la alternativa para determinar poder sustancial conjunto a uno o varios agentes económicos.” Esto significa que “se fortalece el proceso para determinar la existencia del poder sustancial de mercado, cuando más de una empresa sea capaz de imponer condiciones de precio y abasto, sin que los competidores puedan contrarrestar esta acción. Es decir, cuando las empresas que participan en algún mercado inhiben la inversión de otras en dicho mercado, mediante prácticas monopólicas y, en este caso, oligopólicas.”

   La anterior apreciación se ve refeljada en el documento de la Reforma así: “Articulo 13. Para determinar si uno o dos agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia esta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas, deberá considerarse:
   1. Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por si mismo, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
   2. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de oros competidores.
   3. La existencia y el poder de sus competidores.
   4. Las posibilidades de acceso del o los agentes económicos y sus competidores a fuentes de insumos.
   5. El comportamiento reciente del o los agentes económicos que participan en dicho mercado, y
   6. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.
   Se acreditara la existencia de poder sustancial en el mercado relevante no obstante que sean uno o varios los agentes económicos que se ubiquen en los supuestos previsto en este artículo. Para la determinación de poder sustancial se tomara en cuenta lo dispuesto en el reglamento de esta ley, y así como los criterios técnicos que para el efecto emita la comisión.”

   De la misma manera, la sitaucuión paralela en Panamá el tema relacionado a la determinación de cuándo se está frenta a una situación de poder de mercado, la Ley 47 de 2007 de Panamá consagra en su artículo 19:
   “Poder sustancial. Para determinar si un agente económico tiene o no poder
   sustancial sobre el mercado pertinente, se tomarán en cuenta los siguientes factores:
   1. Su participación en este mercado y su capacidad de fijar precios unilateralmente o de
   restringir el abasto en el mercado pertinente, sin que los agentes competidores puedan,
   efectiva o potencialmente, contrarrestar dicha capacidad.
   2. La existencia de barreras de entrada al mercado pertinente y los elementos que,
   previsiblemente, puedan alterar las barreras y la oferta de otros competidores.
   3. La existencia y el poder de los agentes competidores.
   4. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
   insumos.
   5. Su comportamiento reciente.
   6. Los demás factores que se establezcan mediante decreto ejecutivo.”

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   • Adicionalmente a lo expuesto en la ley 47 de 2007, el decreto 8A de 2009 ampliando los temas desarrolladas en la Ley, y en lo que se refiere al tema del poder de mercado, establece en su artículo 14 Parágrafo Numeral 1 lo siguiente:
     1. Poder sustancial colectivo: Se considera que dos o más agentes económicos independientes tienen poder sustancial colectivo en el mercado pertinente cuando respecto de alguno o algunos de ellos se encuentren presentes los factores señalados en el artículo 19 de la ley y se encuentren unidos por vínculo económicos en un mercado pertinente específico. Para este efecto se entiende que los vínculos económicos pueden consistir, entre otros, en las relaciones de interdependencia que se puedan generar entre los agentes económicos en ciertos mercados, de tal manera que éstos se encuentren en condiciones de anticipar los comportamientos de sus competidores de manera recíproca y se vean impulsados a coordinar su comportamiento.

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     • Estimada María Alejandra, en efecto usted ha encontrado que la reforma presentada en México incluye los mismos factores para determinar la existencia de una posición de dominio en un mercado establecidos en la ley Panameña del año 2007. No estoy seguro cuál fue la fuente común que explica la coincidencia, pero respecto del caso del decreto reglamentario de Panamá le cuento que la fuente de la definición de posición dominante colectiva son los siguientes documentos de la UE: i) Glosario de de términos utilizados en el ámbito de la política de competencia de la Unión Europea, elaborados por la Dirección General de Competencia (2002). ii) , Caso T-102/96 Gencor v. Commission [1999] 4 CMLR 971, para. 276.

3. TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LA INVESTIGACIÓN EN LA REFORMA MEXICANA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

   MEXICO

   La figura de la terminación anticipada de la investigación por prácticas restrictivas de la competencia se establece en la reforma como una clara consecuencia de los tres objetivos que señala el presidente en el video, pero de forma más importante, de los dos primeros, que son:
   1. facilitar el cumplimiento de la ley de competencia por parte de los agentes económicos y las autoridades competentes
   2. mejorar la eficacia de la comisión nacional de competencia

   De este modo la norma mexicana instaura la terminación anticipada de los procesos que investigan prácticas monopólicas. Se crean mecanismos para que las empresas reconozcan que están incurriendo en éstas y que se tomen medidas. De esta forma se evitan juicios largos y se evitan multas y procesos innecesarios, como se señala en el video.

   El art. 33 bis2 establece que el agente que esté siendo investigado por llevar a cabo una práctica monopólica o una concentración prohibida, podrá “[…] presentar escrito mediante el cual se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la práctica o concentración correspondiente.”

   Es así como, si el agente económico acredita 1) que el compromiso presentado tiene como consecuencia la restauración o protección de la libre competencia y además 2) propone los medios idóneos para subsanar la situación señalando los plazos y términos para su comprobación; el proceso queda suspendido y la Comisión emite una resolución decidiendo si efectivamente concluyendo anticipadamente el procedimiento.

   Se establece que “La comisión podrá cerrar el expediente sin imputar responsabilidad alguna; o bien, podrá imputar responsabilidad e imponer una multa hasta por la mitad de la que correspondería […]”

   COLOMBIA

   La legislación colombiana, particularmente la ley 2153 de 1992, en su artículo 52 (que además fue modificado por la ley 1340 de 2009), prevé la posibilidad de que se ofrezcan garantías para que se lleve a cabo la terminación anticipada de la investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

   El artículo 52 establece:

   “Para deteminar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

   […] Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio PODRÁ ORDENAR LA CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN CUANDO A SU JUICIO EL PRESUNTO INFRACTOR BRINDE GARANTÍAS SUFICIENTES DE QUE SUSPENDERÁ O MODIFICARÁ LA CONDUCTA POR LA CUAL SE LE INVESTIGA.

   […] Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por […]

   PARÁGRAFO. La autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de las obligaciones que adquirirían los investigados, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas.”

   De esta manera se hace visible la existencia de un artículo similar al artículo 33 bis 2 contenido en la reforma, en la ley colombiana. Las disposiciones son similares, pero es claro que la norma mexicana da unos criterios específicos para que se acepte o no la garantía ofrecida por el agente, mientras que la norma colombiana es más procedimental, y no ofrece criterios específicos para evaluar la viabilidad de la garantía dejándola al arbitrio de la autoridad. Del mismo modo la norma mexicana se establece para los casos de conductas monopólicas exclusivamente.

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   • hago una precisión:la norma mexicana se establece para los casos de conductas monopólicas O CONCERTACIÓN PROHIBIDA.

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     • En realidad aplica sólo para abusos de dominancia (conducta unilateral) o concentraciones prohibidas, pero no para carteles o acuerdos colusivos, saludos

     • De acuerdo con la aclaración del Sr. Comisionado Flores, la propuesta de reforma excluye del mecanismo de terminación anticipada a las «prácticas monopólicas absolutas».

       Es importante recordar que el mecanismo de terminación anticipada (denominados ofrecimiento de garantías, compromisos etc.) ha sido consagrada en varias jurisdicciones de América Latina. Este es el caso d la Comunidad Andina de Naciones, Argentina, Brasil, El Salvador, España, Colombia, Panamá y Perú.

       En el caso de México, el Artículo 33 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica (adicionado por la reforma introducida mediante el DOF 28-06-2006) contempla la figura de terminación anticipada que en los siguientes términos:

       «ARTÍCULO 33 bis 2.- Antes de que se dicte resolución definitiva en cualquier procedimiento seguido ante la Comisión, el agente económico podrá presentar escrito mediante el cual se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la probable práctica monopólica relativa o concentración prohibida.
       Para esto deberá acreditar que:
       I. El proceso de competencia y libre concurrencia sean restaurables al cesar los efectos de la práctica monopólica o concentración prohibida, y
       II. Los medios propuestos sean los idóneos y económicamente viables para no llevar a cabo o dejar sin efectos la práctica monopólica o concentración, señalando los plazos y términos para su comprobación.
       Recibido el escrito a que se refiere este artículo, el procedimiento quedará suspendido hasta por quince días, en tanto la Comisión emite su resolución, con la que podrá concluir anticipadamente dicho procedimiento. En este supuesto, la Comisión podrá imponer una multa de un salario mínimo por la realización de la práctica monopólica o concentración prohibida, sin perjuicio de que se le reclamen los daños y perjuicios.
       Los agentes económicos solo podrán acogerse a los beneficios previstos en este artículo, una vez cada cinco años. Este período se computará a partir de la notificación de la resolución de la Comisión.»

       Al comparar el anterior artículo con la propuesta la gran diferencia está en la posibilidad de que la reforma le otorga a la Comisión para «cerrar el expediente sin imputar responsabilidad» (lo cual no está previsto en la legislación actual) o para imponer una sanción de hasta el 50% de lo que correspondería según el artículo 35.

       En Colombia, la finalización del procedimiento necesariamente excluye la imputación de responsabilidad para el investigado cuyas garantías ofrecidas son aceptadas y puede ser aplicado en casos de cartelización, a diferencia del caso Mexicano.

       El ofrecimiento de garantías como mecanismo de terminación anticipada de los procesos «antitrust» ha sido objeto de discusión académica e incluso ante la Corte Constitucional (véase la sentencia acá: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-1126_2008.html y mi participación amicus curiae en el proceso constitucional acá: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1303186 )

   • Catalina, el «Decreto 2153 de 1992» no es una ley estrictamente. Fue expedido por el Presidente en virtud de la autorización temporal – durante el término de dieciocho meses a partir de la entrada en vigencia de la Constitución – para l suprimir, fusionar o reestructurar “las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.”

     La jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en las sentencias que profirió en virtud de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad interpuestas contra 42 de los decretos expedidos en virtud del artículo 20 transitorio fue unívoca en el sentido de que los decretos están en el mismo orden jerárquico de la ley por tener “la misma fuerza o entidad normativa de la ley…”.

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4. REFORMA FEDERAL DE MEXICO EN COMPARACION CON LA LEY DE COMPETENCIA EN PANAMA.

   De acuerdo a lo expuesto por el presidente Calderón, entre los puntos que se mencionaron para que se ejecutara la propuesta a la Ley Federal de Competencia se encuentra el séptimo punto, el cual dice: “Séptimo. Se fortalecen las sanciones de la Comisión Federal de Competencia, a fin de darle verdadero poder regulador”. Lo cual como bien explica el Presidente de la Republica busca que “la Comisión tenga la facultad de aplicar sanciones de manera más eficaz, sanciones que realmente disuadan prácticas monopólicas de cualquier tipo”. También expresa en datos porcentuales como se podrían dar dichas multas y de acuerdo a estos nuevos porcentajes sancionar mas fuerte a dichos infractores, de lo anterior, explica el presidente “La reforma plantea, por ejemplo, fortalecer las sanciones económicas y llevarlas del nivel de multa que ahora se expresa, a un máximo hasta de 10 por ciento de los ingresos acumulables de la empresa para efectos del Impuesto Sobre la Renta, de aquellas que limiten la competencia en algún mercado mediante prácticas monopólicas absolutas; y hasta del 8 por ciento de sus ingresos acumulables, en el caso de empresas que realicen prácticas monopólicas relativas”.
   En el documento de reforma dicho punto se encuentra expresado de la siguiente manera: “Articulo 35: La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
   1. Ordenar la corrección o supresión de la practica monopólica o concentración de que se trate;
   2. Ordenar la desconcentración parcial o total de una concentración de las prohibidas por esta Ley, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;
   3. Multa hasta por el equivalente a ciento setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
   4. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en una practica monopólica absoluta, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
   5. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en una practica monopólica relativa;
   6. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta Ley;
   7. Multa hasta por el equivalente al cinco por ciento de los ingresos del agente económico, por no haber notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse;
   8. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión en términos del artículo 22 de esta Ley, sin perjuicio de ordenar la desconcentración;
   9. Multas hasta por el equivalente a doscientos mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a quienes participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales.
   10. Multas hasta por el equivalente a ciento ochenta mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a quienes hayan coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de practicas monopólicas, concentración prohibida o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados en términos de esta Ley;
   11. Multa hasta por el equivalente a ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incumplido la resolución emitida en términos de los artículos 19, 33 bis 2 o 35, fracciones I y II, de esta Ley. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra, para lo cual la Comisión deberá denunciar tal circunstancia al Ministerio Público.
   12. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por incumplir la orden de no ejecutar una concentración hasta en tanto la Comisión emita la resolución favorable en términos de artículo 20 de esta Ley; y
   13. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del agente económico, por incumplir la orden de suspender los actos a los que se refiere el artículo 34 bis 4 de esta Ley. (…)
   De otra manera, pero con las respectivas sanciones se da en Panamá, país en el cual no se expresa como “sanción” (Proyecto de Reforma en México) sino como “condena”.
   “Capítulo IV
   Condenas
   Articulo 30. Condenas. En todo los casos en que se infrijan las prohibiciones contenidas en este Titulo, los tribunales de justicia creados por esta Ley, mediante acción civil interpuesta por el agraviado, podrán imponer a favor de este o de los afectados condena al agente económico, equivalente a tres veces el monto de los daños y perjuicios causados como resultado del acto ilícito, además de las costas que se hayan causado.
   No obstante, el tribunal que conozca de la causa correspondiente podrá limitar el monto de la condena al importe de los daños y perjuicios causados, o reducirlo a dos veces el importe de tales daños o perjuicios, en ambos casos con la condena en costas, compruebe que el agente económico condenado ha actuado sin mala fe o sin intención de causar daño.
   Articulo 31. Condena en Costas. Todos los agentes económicos participantes en un proceso podrán ser condenados en costas por cualquier actuación, aun cuando la Autoridad sea parte en el proceso. A la Autoridad, a los consumidores y a las asociaciones de consumidores organizados reconocidos por esta no se les podrá condenar en costas”.

   No es la misma rigidez como se intenta castigar en una y otra Ley las actuaciones que vayan en contra de la competencia, ya que en la Ley panameña no resulta tan claro como seria el castigo, ni tampoco se especifican los montos ni las actuaciones que se puedan generar contrarias a la Ley de Competencia. Con lo que definitivamente lo que se intenta por parte del el Gobierno mexicano es presionar y generar en los agentes económicos una actuación pro competitividad, por medio de la cual y como lo explicaba su presidente se genere al interior de la economía beneficios para las personas que más lo necesitan.
   La ley de Competencia en Panamá, no resulta con el desarrolla que tiene el proyecto de reforma mexicano, con lo que en la primera se le da una facultad bastante amplia a la Autoridad para que esta decida, en cuanto a multas se trata y conceptos que se puedan generar respecto de cada caso. Respecto a México, resulta muy específica la atribución que se le quiere dar a la Comisión para que esta de acuerdo a las actuaciones (especificadas en la ley) imponga las multas necesarias que esta misma Ley aduce.

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   • muy interesante conocer la norma de Panamá. En México creo que también nos gustaría desarrollar algo para promoveer una mejora procesal para la demanda de daños y perjuicios por parte de los afectados, aunque es probable que eso tenga que esperar por el momento. saludos

     MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

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   • Estimado Javier, es importante tener en cuenta una diferencia sustancial entre el régimen Mexicano y el Panameño: en el primero la autoridad es un ente de la Rama Ejecutiva del poder público que está facultada para imponer sanciones, en el segundo, la autoridad de competencia que también hace parte de la Rama Ejecutiva no tiene funciones sancionatorias por cuanto no tiene la facultad de «adjudicar los casos». Cuando la Acodeco encuentra méritos por una presunta conducta anticompetitiva debe interponer una demanda en contra del investigado ante un tribunal judicial. Se trata de un sistema similar al de Estados Unidos, entre otras razones, pues permite un tipo de indemnización punitiva conocida como «indemnización triple» para el agraviado («treble damages») por medio de sentencia.

     Por otra parte, sí existen sanciones (diferentes a la indemnización de perjuicios) consagrados en la ley de competencia Panameña que se deben tener en cuenta: «Artículo 104. Sanciones. Las infracciones a la presente Ley se sancionarán de la siguiente manera:
     1. En el caso de prácticas monopolísticas absolutas, con multa de hasta un millón de balboas (B/.1,000,000.00).
     2. En el caso de prácticas monopolísticas relativas ilícitas, con multa de hasta doscientos cincuenta mil balboas (B/.250,000.00). (…) Las sanciones por prácticas monopolísticas se impondrán cuando, por sentencia ejecutoriada, se haya establecido la violación de las disposiciones correspondientes.
     Todo denunciante tendrá derecho a percibir el veinticinco por ciento (25%) de las multas correspondientes a su denuncia, una vez esta se encuentre debidamente ejecutoriada y cancelada. El reclamo del porcentaje se hará de acuerdo con las reglas que establezca el Ministerio de Economía y Finanzas para tal efecto. (…)»

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5. Reforma de la Ley Federal de Competencia Económica en materia de visitas de verificación en la Ley Mexicana Vs la Ley Chilena.

   México

   Según el presidente Mexicano Calderón uno de los problemas que más afectan la libre competencia es el proceso de investigación. La ley federal vigente sobre competencia económica otorga a la Comisión la facultad de obtener evidencia sobre la realización de una práctica monopólica o concentración prohibida llevando a cabo a visitas de verificación en los domicilios de los agentes involucrados en la comisión de prácticas que atentan contra la competencia y libre concurrencia. Sin embargo lo anterior tiene un alto grado de dificultad debido a que los agentes económicos no proporcionan la información a la autoridad o, en ocasiones, la ocultan o la destruyen.

   “Para contrarrestar esta situación, la Comisión cuenta con la facultad para llevar a cabo visitas de verificación en los domicilios de los agentes involucrados en la Comisión de practicas que atentan contra la competencia y libre concurrencia.

   No obstante, este instrumento actualmente solo aplica respecto de aquellos documentos o datos que la Comisión haya requerido durante el curso de una investigación. De la misma manera, existe cierta confusión entre los agentes económicos respecto a las disposiciones que regulan las visitas de verificación.”

   Entendido lo anterior la reforma pretende otorgar facultades a la Comisión para realizar de manera mas expedita y eficiente visitas de verificación. Por tanto contempla el siguiente artículo:

   “Artículo 24. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:

   I. Investigar la existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos o concentraciones contrarias a esta Ley, incluyendo aquellos que pudieren realizar los agentes económicos a que se refieren los artículos 4, 5 y 6 de este mismo ordenamiento. Respecto del los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el articulo 28 constitucional, para lo cual podrá requerir a los particulares y agentes económicos la información o documentos que estime relevantes y pertinentes;

   II. practicar dentro de las investigaciones que lleve a cabo visitas de verificación y requerir la exhibición de papeles, libros, documentos, archivos e información generada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, a fin de comprobar el cumplimiento de esta Ley, así como solicitar el apoyo de la fuerza publica o de otras autoridades federales, estatales o municipales para el eficaz desempeño de las atribuciones a que se refiere esta fracción;

   III. Establecer mecanismos de coordinación con las autoridades federales, estatales y municipales para el combate y prevención de monopolios, concentraciones y prácticas prohibidas por esta Ley;

   IV. Resolver los casos de su competencia, sancionar administrativamente la violación de esta Ley, así como formular denuncias y, en su caso, querellas ante el Ministerio Público respecto de las probables conductas delictivas en materia de competencia y libre concurrencia de que tenga conocimiento;

   IV. bis. Ordenar la suspensión de los actos constitutivos de una probable practica monopólica o probable concentración prohibida.

   V. Resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas;

   VI. Emitir, cuando lo considere pertinente o a petición de parte, opinión vinculatoria en materia de competencia económica a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los ajustes a programas y políticas, cuando éstos puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. El Titular del Ejecutivo Federal podrá objetar esta opinión. La opinión y, en su caso, la objeción deberán publicarse;

   VII. Opinar, cuando lo considere pertinente o a petición de parte, sobre iniciativas de leyes y anteproyectos de reglamentos y decretos en lo tocante a los aspectos de competencia y libre concurrencia, sin que estas opiniones tengan efectos vinculatorios. Las opiniones citadas deberán publicarse;

   VIII. Emitir, cuando lo considere pertinente o a petición de parte, opinión vinculatoria en materia de competencia económica, a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendan emitir, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia. El Titular del Ejecutivo Federal podrá objetar esta opinión. La opinión y, en su caso, la objeción deberán publicarse;

   IX. Opinar sobre las consultas que le sean formuladas por los agentes económicos, sin que estas opiniones tengan efectos jurídicos o vinculatorios;

   X. Emitir, cuando lo considere pertinente, opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter general; las opiniones citadas deberán publicarse;

   XI. Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efectos jurídicos ni la Comisión pueda ser obligada a emitir opinión;

   XII. Elaborar y hacer que se cumplan, hacia el interior de la Comisión, los manuales de organización y de procedimientos;

   XIII. Participar con las dependencias competentes en la celebración de tratados internacionales en materia de regulación o políticas de competencia y libre concurrencia;

   XIII. bis. Publicar lineamientos en materia de competencia económica y libre concurrencia, escuchando la opinión de la dependencia coordinadora del sector correspondientes y de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico en las materias de su competencia, que las dependencias y entidades deberán tomar en cuenta en el otorgamiento de concesiones, así como en los procedimientos de adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras publicas;

   XIV. Celebrar convenios o acuerdos interinstitucionales en materia de regulación o políticas de competencia y libre concurrencia;

   XV. Establecer oficinas de representación en el interior de la República;

   XVI. Resolver sobre la incorporación de medidas protectoras y promotoras en materia de competencia económica en los procesos de desincorporación de entidades y activos públicos, así como en los procedimientos de asignación de concesiones y permisos que realicen dependencias y entidades de la administración pública federal, en los casos que determine el Reglamento de esta Ley;

   XVII. Promover, en coordinación con las autoridades federales, estatales y municipales, que sus actos administrativos observen los principios de competencia y libre concurrencia;

   XVIII. Promover la aplicación de los principios de competencia y libre concurrencia, y;

   XVIII.bis. Publicar criterios técnicos en materia de: imposición de sanciones; existencia de practicas monopólicas; concentraciones; inicio de investigaciones; determinación de poder sustancial; beneficio de reducción de sanciones, previsto en el articulo 33 bis 3 de esta Ley; suspensión de actos constitutivos de probables practicas monopólicas o probables concentraciones prohibidas, prevista en el articulo 33 bis 4 de esta Ley; petición de sobreseimiento del procedimiento penal; Los demás que le confieran ésta y otras leyes y reglamentos.”

   Chile
   Entendido lo que se pretende en México con la reforma de este artículo, se pasara a evaluar como el régimen Chileno regula las investigaciones y verificaciones que debe realizar la autoridad de competencia económica.

   Las normas sobre competencia económica en Chile se encuentran consagradas en el Decreto Ley N° 211. Dicho decreto consagra como autoridad para investigar a la Fiscalía Nacional Económica, la cual tiene como función resguardar la libre competencia de los mercados.
   Actualmente en Chile esta en vigencia la guía interna para el desarrollo de las investigaciones y para las actuaciones judiciales de la Fiscalía Nacional Económica. Por virtud de dicha guía se establecen las normas de investigación a las cuales debe sujetarse la Fiscalía.
   Es así como en concordancia con la Comisión existente en México, la Fiscalía Nacional Económica de Chile puede realizar las investigaciones de oficio o por denuncia.
   Por otra parte, a similitud del artículo anteriormente citado, la Fiscalía Económica Chilena, puede solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique (numeral 24 guía interna). A su ves la Fiscalía Económica podrá solicitar la colaboración de cualquier funcionario u organismos publico (numeral 23 guía interna), sin embargo a diferencia de lo estipulado por la reforma federal se requerirá que el Presidente del Tribunal tenga conocimiento de dicha colaboración (numeral 22 guía interna).
   Sin embargo las verificaciones la legislación Chilena no las concibe específicamente sino que deja dichas actuaciones regidas por la norma general que establece que la Fiscalía Económica puede recabar y ejecutar el examen de toda documentación, elementos contables y otros que estime necesarios( numeral 23 guía interna).
   Por tanto se puede concluir que la reforma federal en materia de investigaciones se encuentra parcialmente acorde con el régimen de investigación chileno en materia de protección a la libre competencia.

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   • coincido, aunque nuestro mayor problema en visitas es que nuestros investigadores primero tienen que avisar antes de hacer la visita, n puede ser sorpresa y segundo sólo pueden hacer una visita para recabar información previamente solicitada a la empresa, entonces pues no son un instrumento idoneo para recabar información actualmente, este artículo es uno de los más importantes de la reforma enviada por el Presidente Calderon.

     MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

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     • De acuerdo, las visitas sorpresa («dawn raid») son instrumento muy importante para una autoridad de la competencia pues les permite recabar evidencia que de otra manera no podrían obtener.

       Evidentemente sin el elemento de «sorpresa» la visita pierde espontaneidad, pero es importante que durante la visita la autoridad sea muy cuidadosa con el respecto al debido proceso y derecho de defensa.

       En Colombia la SIC ha utilizado en varias ocasiones este instrumento y muchos de sus casos sobre prácticas restrictivas de la competencia han sido estructurados a partir de la información que ha obtenido en estas visitas, específicamente en los computadores de los funcionarios de las empresas investigadas.

6. Uno de los aspectos que pretende reformar la ley federal de competencia económica, es el fortalecimiento de las sanciones de la Comisión Federal de Competencia a fin de darle un verdadero poder regulador. Aplicando sanciones eficaces que disuadan las prácticas monopólicas de cualquier tipo. Por ello habrá sanciones económicas, en donde se podrá imponer multas hasta del 10 por ciento de los ingresos acumulables de las empresas. Esta iniciativa disponen pretende reformar artículo 35 de ley federal de competencia económica. La presente iniciativa, propone establecer sanciones
   Así mismo se señala sanciones más severas a prácticas monopólicas absolutas, por ello se propone una reforma al artículo 253 del Código Penal Federal y adicionar el artículo 254 bis para considerar a las prácticas monopólicas absolutas como delitos.
   Por otro lado, en Brasil la máxima autoridad de la a competencia es el Consejo Administrativo de Defensa Económica. En ese país también se contempla multas que pueden alcanzar hasta el 30 % de los ingresos brutos anuales antes de los impuestos. Según lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 8884 de ese país.

   Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
   I – no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;
   II – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador;
   III – No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência — UFIR, ou padrão supervenient.

   Así mismo la Ley 8137 de 1990, de Brasil en su artículo 4, contempla sanciones hasta de 5 años de prisión por realizar conductas contrarias a la libre competencia.

   Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica:
   I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

   a) ajuste ou acordo de empresas;
   b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos;
   c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;
   d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;
   e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;
   f) impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.
   II – Formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
   a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
   b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
   c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
   III – Discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;
   IV – açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;
   V – provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajus-te ou acordo, ou por outro meio fraudulento;
   VI – vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência;
   VII – elevar, sem justa causa, os preços de bens ou serviços, valendo-se de monopólio natural ou de fato.
   Pena — reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos ou multa.

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   • muchas gracias por esta información. En estas semanas se está debatiendo este punto en el Congreso, se ha citado el caso de Brasil como ejemplo y es muy bueno tener la cita directa a la mano. Una pregunta, el texto parece decir 30% de los ingresos facturados «excluídos los impuestos», ¿cómo se ha interpretado esto?, saludos y muchas gracias por los textos

     MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

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7. De acuerdo al discurso del Presidente Calderón, la cuarta propuesta de la reforma consiste en Modificar la estructura de la Comisión Federal de Competencia para darle mayor eficiencia y transparentar sus operaciones.
   Entre otras medidas, se propone que el Secretario Ejecutivo de la Comisión sea designado por el Pleno de la Comisión, y que la emisión del voto por parte de todos los comisionados sea obligatoria, y se introduce, además, la figura de Comisionado Ponente para los casos que llegan al Pleno de la Comisión.
   Estas y otras medidas contenidas en la iniciativa, como la motivación del voto de los comisionados, por ejemplo, fortalecen a la Institución y aseguran una mayor transparencia en sus procedimientos.
   También se constituye un contrapeso adecuado que generan incentivos para un mejor funcionamiento de la Comisión y ofrecen certidumbre a empresas y a consumidores.
   Conforme a esto, el artículo 28 del Proyecto de Reforma la Ley Federal de Libre Competencia propone que “el Presidente de la Comisión será designado por el titular del ejecutivo federal por un periodo de 4 años, con posibilidad de ser nombrado una sola vez por un periodo igual, y al término del cual cumplirá, en su caso, su periodo restante como comisionado (…)
   En Panamá la Ley 45 del 31 de Octubre de 2007, modificada por la Ley 29 del 2 de Junio de 2008, establece en su Título III las normas pertinentes a la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia. En su artículo 84 establece “La Autoridad de Protección al consumidor y Defensa de la Competencia es una entidad pública descentralizada del Estado, con personería jurídica propia, autonomía en su régimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones (…). Así mismo en su artículo 85 se establece la organización de dicha entidad “la Autoridad contará con un Administrador quien ejercerá la representación legal de la institución, una dirección Nacional de Libre Competencia y una Dirección Nacional de protección al Consumidor, además de las unidades administrativas y técnicas que requiera para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los procedimientos legales aplicables”, en cuanto al administrador el artículo 89 establece “el administrador tendrá a su cargo la administración y el manejo de la gestiones diarias de la Autoridad u ostentará su representación, sin perjuicio de las demás atribuciones que le señale la Ley. El artículo 91 establece el término “será nombrado por el termino de 7 años, prorrogable por una sola vez, sujeto al cumplimiento de las formalidades del nombramiento” y el articulo 92 lo correspondiente a su nombramiento “El Administrador será nombrado por el Órgano Ejecutivo y ratificado por la Asamblea Nacional”

   Conforme a lo anterior encontramos que en las dos legislaciones las autoridades de competencia tienen un representante legal, en el caso de la legislación mexicana es el Presidente de la Comisión Federal de Competencia, este se designa por el titular del ejecutivo, es decir por el presidente por un término de 4 años prorrogable una vez por un periodo igual, en el caso de la legislación panameña es por el órgano ejecutivo, y lo tendrá que ratificar la Asamblea Nacional, además no se le da el nombre de Presidente sino de Administrador y en el caso de Panamá la autoridad es llamada la Autoridad de Protección al consumidor y Defensa de la Competencia, en cuanto a la motivación de los votos y la obligatoriedad de la emisión de estos en la legislación panameña no se encuentra disposición alguna.

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   • El Pleno se conforma de cinco comisionados, uno de ellos es Presidente. El Presidente de la Comisión actualmente nombra al Secretario Ejecutivo (quién es el encargado de las investigaciones). La iniciativa propone que ahora el Secretario Ejecutivo sea nombrado por una mayoria de comisionados. La figura de comisionado ponente ya existe en reglamento (norma jerárquicamente inferior a la ley) se busca elevar este tema en la jerarquía para poner esto en Ley. La publicación de los votos es algo muy interesante y en mi opinión muy conveniente para la transparencia de la Comisión.

     MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

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8. Reforma a Ley Federal de Competencia Económica De México comparada con el ordenamiento jurídico Colombiano

   – Por medio de la Presentación de la Iniciativa de Decreto por el que se Reforman disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica, el presidente de México, Felipe Calderón, plantea dentro de los puntos a reformar, el Noveno, que hace referencia a:
   “Se propone facultar a la Comisión para que pueda ordenar la práctica de medidas cautelares y su ejecución.

   La Comisión podrá suspender actos constitutivos de probable práctica monopólica. Así, su acción será más ágil y podrá detener el daño causado por las empresas que violen los principios y las reglas de la competencia económica, sin tener que esperar a que terminen los juicios, que pueden ser muy largos. Así, cerramos espacios a la impunidad y protegemos la libre competencia de manera más ágil y más eficaz.”

   El anterior punto se manifiesta en el escrito de la Reforma en: primero se lo menciona en el Art. 24 numeral IV Bis al señalar que La Comisión podrá “ordenar la suspensión de los actos constitutivos de una probable práctica Monopólica o probable concentración prohibida”, al igual que en el numeral XVIII Bis, literal G se menciona el mismo tema y se hace referencia a que dicha cuestión se desarrolla en el Art 34 Bis 4.

   Es así como en el Art 34 Bis 4, se desarrolla el punto consagrando que: “a partir de la emisión del oficio de probable responsabilidad y hasta antes de que se dicte resolución, en los casos que se pueda presentar un daño irreversible al proceso de competencia y libre concurrencia, el pleno de la comisión, a propuesta del secretario ejecutivo, podrá ordenar la suspensión de los actos constitutivos de la probable practica monopólica o probable concentración prohibida, con el propósito de prevenir o evitar que se dañe, disminuya o impida el proceso de competencia y libre concurrencia durante la tramitación del procedimiento.
   En los casos en que se dicte la suspensión en los términos señalados en el párrafo anterior, la sustanciación del procedimiento y la resolución del asunto tendrán trámite preferente y expedito.
   La suspensión tendrá una duración máxima de 6 meses contados a partir de que esta se haya ordenado, prorrogable hasta por otro periodo igual, siempre y cuando exista causa debidamente justificada.
   Si al finalizar el plazo señalado en el párrafo anterior no se hubiere resuelto el fondo del asunto, se levantara la medida cautelar, a menos que estuviere pendiente el desahogo de pruebas ofrecidas por el agente económico señalado como probable responsable.
   La suspensión que dicte la comisión no prejuzga respecto del fondo del asunto. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Comisión determinara el levantamiento o la definitividad de las medidas adoptadas.”

   – Ahora bien, haciendo un paralelo respecto a el ordenamiento Jurídico Colombiano, este mediante el Articulo 4, numeral 11 del Decreto 2153 de 1992 consagra como una de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio “Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones a que se refiere el numeral anterior;” (Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas).

   – De esta manera encontramos que en la legislación Colombiana al igual que en el Art. 34 bis 4 se hace referencia al tema de medidas cautelares, situación que en México se constituye por disposición de la comisión en pleno a propuesta del secretario ejecutivo, y que en Colombia se constituye como una de las funciones del superintendente de Industria y Comercio como jefe del órgano. Aun cuando las disposiciones se encaminan a la búsqueda de un fin similar, como es la implementación de un instrumento jurídico que pretenda garantizar el ejercicio del derecho a la libre competencia, en la norma Mexicana se hace un estudio más exhaustivo del tema ya que se le señala unos propósitos, un procedimiento, términos, así como su posterior levantamiento o perduración de la medida adoptada.

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   • Sería muy interesante conocer la experiencia colombiana en la aplicación de las medidas, por ejmplo si han sido objeto de controversia en tribunales, si se requieren garantías o contragarantías, etc.. ¿dondé podría buscar esta información? saludos y muchas gracias.

     MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

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9. Paralelo Artículo 21 bis y 21 bis 1) México – Argentina

   La iniciativa de reforma a la Ley Federal de Competencia económica mexicana establece la simplificación de la notificación de concentraciones en los mercados. De esta forma busca, a través del artículo 21 bis, principalmente la agilidad y la sencillez en el procedimiento para notificar:

   “Al hacerse la notificación a que se refiere el artículo 20 de esta Ley, los agentes económicos podrán presentar la información conducente para demostrar a la Comisión que es notorio que la concentración no tendrá como objeto o efecto disminuir, dañar, o impedir la competencia y la libre concurrencia y solicitar expresamente que el procedimiento sea desahogado conforme a lo previsto en este artículo.

   Se considerará que es notorio que una concentración no tendrá por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cuando el adquiriente no participe en mercados relacionados con el mercado relevante en el que ocurra la concentración, ni sea competidor actual del adquirido y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:

   La transacción implique la participación del adquiriente por primera vez en el mercado relevante. Para estos efectos, la estructura del mercado relevante no deberá modificarse y sólo deberá involucrar la sustitución del agente económico adquirido por el adquiriente;

   Antes de la operación, el adquiriente no tenga el control del agente económico adquirido y, con la transacción, aquél incremente su participación relativa en éste, sin que ello le otorgue mayor poder para influir en la operación, administración, estrategia y principales políticas de la sociedad, incluyendo la designación de miembros del consejo de administración, directivos o gerentes del propio adquirido;

   El adquiriente de acciones o partes sociales tenga el control de una sociedad e incremente su participación relativa en el capital social de dicha sociedad, o
   En los demás casos que establezca el Reglamento de esta Ley.

   Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la notificación de la concentración, el Secretario Ejecutivo emitirá el acuerdo de admisión correspondiente, o bien, en el caso del párrafo último de este artículo, ordenará su improcedencia y que el asunto se tramite conforme al artículo 21 de esta ley.

   El Pleno deberá resolver si la concentración tiene como objeto o efecto disminuir, dañar, o impedir la competencia y libre concurrencia en un plazo no mayor a 15 días siguientes a la fecha del acuerdo de admisión. Concluido el plazo sin que la Comisión haya emitido resolución, se entenderá que no hay objeción alguna para que se realice la concentración.

   Cuando, a juicio del Secretario Ejecutivo, la concentración no se ubica en los supuestos previstos en las fracciones I a IV de este artículo o, a juicio del Pleno, la información aportada por el agente económico es insuficiente, el Secretario Ejecutivo emitirá un acuerdo de recepción a trámite conforme a lo previsto en el artículo 21 de esta Ley”

   Así mismo la reforma propone la eliminación, en ciertos casos, del requisito de notificación a través de su artículo 21 bis 1 que establece:
   “No se requerirá la notificación de concentraciones a que se refiere el artículo 20 de esta Ley en los casos siguientes:

   I. Cuando una reestructuración corporativa implique una transacción, en la cual los agentes económicos pertenezcan a un mismo grupo económico de control y ningún tercero participe en la concentración;

   II. Cuando el titular de acciones o partes sociales tenga el control desde una sociedad desde su constitución, o bien, cuando esta Comisión haya autorizado la adquisición de dicho control y posteriormente incremente su participación relativa en el capital de dicha sociedad.

   III. Cuando se trate de actos jurídicos sobre acciones o partes sociales extranjeras, siempre que los agentes económicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de sociedades mexicanas ni acumulen en territorio nacional acciones , partes sociales, participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posean antes de la transacción.

   IV. Cuando el adquiriente sea una sea una sociedad de renta variable y la operación tenga por el objeto la adquisición de valores, títulos o documentos con recursos provenientes de la colocación de las acciones representativas del capital social de la sociedad de inversión entre el público inversionista, salvo que se trate de operaciones a la sociedad influir en las decisiones de la adquirida;

   V. En la adquisición de acción de acciones que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, cuando el acto o sucesión de actos no le permitan al comprador más del diez por ciento de las acciones representativas del capital social de la emisora y, además, el adquiriente no tenga facultades para:

   a) designar o revocar miembros del consejo de administración, directivos o gerentes de la sociedad emisora, o
   b) incidir en la administración, operación, estrategia o principales políticas de la sociedad emisora,

   VI. En los demás casos en que establezca el reglamento de esta Ley.”

   En Argentina se puede evidenciar que en la Ley de Defensa de la Competencia se utilizan políticas muy similares a las mexicanas.

   El artículo 8 de la Ley 25.156 establece que actos y de qué modo deben ser notificados las concentraciones en los mercados. Este dice lo siguiente:

   “Los actos indicados en el artículo 6° de esta Ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000), deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el artículo 46 inciso d). Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 13 y 14 de la presente ley, según corresponda (Párrafo sustituido por art. 2° del Decreto N° 396/2001 B.O. 5/4/2001.- Vigencia a partir del 9/4/2001).

   A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.

   Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas siguientes:

   a) La empresa en cuestión;

   b) Las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:

   1. De más de la mitad del capital o del capital circulante.

   2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.

   3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

   4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.

   c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el inciso b) con respecto a una empresa afectada.

   d) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).

   e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incisos a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).

   Al revisar la Ley de Defensa de la Competencia argentina se puede percibir que al igual que en la propuesta de reforma a Ley Federal de Competencia Económica mexicana (artículo 21 bis 1), hay un artículo que se refiere a las situaciones en que no es obligatoria la notificación, dicho artículo es el 10 y dice lo siguiente:
   “ Se encuentran exentas de la notificación obligatoria prevista en el artículo anterior las siguientes operaciones:

   a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones;

   b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas;

   c) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina;

   d) Adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el país en el último año).”

   Finalmente es posible concluir que la reforma que busca realizar México a su normatividad sobre competencia es necesaria pues es posible observar que los países más avanzados de Latinoamérica han introducido a su ordenamiento normas muy parecidas algunos años atrás.

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   • Este aspecto de simplificación en el trámite de concedntraciones también se regulaba en México pero en una norma jerárquicamente inferior a una Ley (se regulaba en un reglamento expedido por el poder ejecutivo). La idea es ahora contemplar un procedimiento más rápido en la Ley, me parece que es una mejora regulatoria necesaria.

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     • El caso Colombiano es similar, en la medida en que la Ley 1340 de 2009 introdujo un sistema de notificación expedita (solicitud de autorización mediante la presentación de un informe sucinto) cuando la operación no plantea problemas de libre competencia. Ahora, como ocurría en México, en Colombia una norma jerárquicamente inferior a una ley (la Circular Única de la SIC) establecía un sistema de autorización general y uno de autorización particular, que buscaba racionalizar el número de operaciones informadas a la autoridad. Con la Ley 1340 de 2009 los regímenes pasaron a estar contemplados en una norma de rango legal y no en un acto administrativo.

10. SANCIONES DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS,OLIGOPOLISITCAS Y ANTICOMPETITIVAS.(punto 7 de la propuesta).

    ¨Comisión federal de competencia en Mexico (Sanciones) v.s Comisión de defensa de la competencia (cndc)en Argentina (Sanciones)¨

    ** El anuncio del presidente Calderón Hinojosa de emprender una reforma de gran relevancia para la vida económica de México y para la ruta de reformas estructurales que el Gobierno federal ha propuesto a la nación es sin duda una coyuntura adecuada para analizar lo concerniente a la propuesta de dotar a la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) de más facultades para establecer mejoras en la regulación de las practicas económicas y de sancionar incluso con penas de cárcel a quienes cometan practicas monopólicas. La necesidad de acudir a sanciones drásticas, tales como multas elevadas e incluso penas privativas de la libertad se hace implacable ante un panorama sombrío en donde predominan las prácticas monopolísticas y oligopolisticas en sus diferentes matices.

    Calderón fue enfático al afirmar que la falta de competencia sólida en los mercados nacionales ha deteriorado la eficiencia y la competitividad en la economía mexicana, la presencia de practicas monopólicas u oligopolicas impiden lograr niveles de crecimiento que se requieren para crear más empleos y para incrementar el empleo y la calidad de vida de las familias mexicanas. La falta de competencia, es una de las más grandes barreras en la lucha contra la pobreza y la desigualdad, además de que constituye un freno a la inversión y al crecimiento.

    Ante el panorama desalentador que aquí se predica la reforma propuesta por el Presidente Calderón considera que uno de los ejes fundamentales de esta reforma es el referente al fortalecimiento de la política de competencia a través de instrumentos efectivos para investigar y sancionar prácticas anticompetitivas, monopólicas u oligopolicas. Para desarrollar este eje fundamental u objetivo en particular es necesario acudir a la séptima medida propuesta por el presidente de México en su discurso, es decir : ¨La de fortalecer las sanciones de la comisión federal de competencia a fin de darle verdadero poder regulador¨. Esto debido a que una de las principales críticas a la actual legislación en materia de competencia en México es que la ¨comisión no tiene dientes, por eso se propone que la comisión tenga la facultad de aplicar sanciones de manera más eficaz. Sanciones que realmente disuadan practicas monopolísticas de cualquier tipo, la reforma plantea fortalecer las sanciones económicas y llevarlas del nivel de multa a un máximo de hasta 10% de los ingresos acumulables de la empresa para efectos del impuesto sobre la renta de aquellas que limiten la competencia en algún mercado mediante practicas monopolísticas absolutas. Y hasta del 8% de sus ingresos acumulables en el caso de empresas que realicen prácticas monopolísticas relativas. Además se consideran las practicas monopolísticas absolutas como delitos sancionables con pena de prisión y se demanda una autoridad antimonopolio más fuerte.

    Las sanciones y medidas coercitivas a las cuales se hace alusión se encuentran compiladas en el articulo 35 el cual dispone que: ¨La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:

    ¨ I. Ordenar la corrección o suspensión de la práctica monopolica o concentración de que se trate.

    II.Ordenar la desconcentración parcial o total de una concentración de las prohibidas por esta Ley, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda

    III. Multa hasta por el equivalente a ciento setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregado información falsa a al comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra.

    IV. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en una práctica monopolica absoluta, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra.

    V. Multa hasya por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del económico, por haber incurrido en una práctica monopolica relativa.

    VI. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por haber incurrido en alguna concentración de la prohibidas por esta ley.

    VII. Multa hasta por el equivalente al cinco por ciento de los ingresos del agente económico por no haber notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse

    VIII. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del agente económico por no haber incumplido con las condiciones fijadas por la comisión en términos del art 22 de esta ley, sin perjuicio de ordenar la desconcentración.

    IX. Multas hasta por el equivalente a doscientas mil veces el salario minimo legal vigente para el Distrito Federal, a quienes participen directamente en p´racticas monopolicas o concentraciones prohibidad, en representación o por cuenta y orden de personas morales.

    (………….)Entre Otras ¨

    En argentina también existen medidas de índole similar en donde se sancionan las practicas monopolísticas y oligoplisticas. Lo anterior se realiza a través de la ley 25.156 del año 1999 ¨Ley de Defensa de la Competencia¨en donde La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) es el organismo encargado de sancionar dichas prácticas.

    La comisión depende del Ministerio de Economía y Producción y está compuesta por cuatro vocales y un presidente. La CNDC fue creada por la Ley de Defensa de la Competencia de 1980. Posteriormente, la ley de 1999 creó un nuevo ente independiente, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, que aún no ha sido constituido. Las disposiciones sustantivas de la Ley de 1999 son plenamente aplicables, pero en esta situación anómala, la CNDC es el organismo encargado de imponer su cumplimiento.

    En el capitulo VII de la Ley 25.156 de Argentina se disponen las siguientes sanciones:

    ¨ARTICULO 46 – Las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esta ley, serán pasibles de las siguientes sanciones:

    a) El cese de los actos o conductas previstas en los Capítulos I y II y, en su caso la remoción de sus efectos;
    b) Los que realicen los actos prohibidos en los Capítulos I y II y en el artículo 13 del Capítulo III, serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($ 10.000) hasta ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000), que se graduará en base a: 1. La pérdida incurrida por todas las personas afectadas por la actividad prohibida; 2. El beneficio obtenido por todas las personas involucradas en la actividad prohibida; 3. El valor de los activos involucrados de las personas indicadas en el punto 2 precedente, al momento en que se cometió la violación. En caso de reincidencia, los montos de la multa se duplicarán.

    c) Sin perjuicio de otras sanciones que pudieren corresponder, cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de posición dominante o cuando se constate que se ha adquirido o consolidado una posición monopólica u oligopólica en violación de las disposiciones de esta ley, el Tribunal podrá imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas;

    d) Los que no cumplan con lo dispuesto en los artículos 8º, 35 y 36 serán pasibles de una multa de hasta un millón de pesos ($ 1.000.000) diarios, contados desde el vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de concentración económica o desde el momento en que se incumple el compromiso o la orden de cese o abstención. Ello sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder.

    ARTICULO 47 – Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y aún cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz.

    ARTICULO 48 – Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de existencia ideal, la multa también se aplicará solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que por su acción o por la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción.

    En tal caso, se podrá imponer sanción complementaria de inhabilitación para ejercer el comercio de uno (1) a diez (10) años a la persona de existencia ideal y a las personas enumeradas en el párrafo anterior.

    ARTICULO 49 – El Tribunal en la imposición de multas deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del responsable, así como su capacidad económica.

    ARTICULO 50 – Los que obstruyan o dificulten la investigación o no cumplan los requerimientos del Tribunal podrán ser sancionados con multas de hasta quinientos pesos ($ 500) diarios.
    Cuando a juicio del Tribunal se haya cometido la infracción mencionada, se dará vista de la imputación al presunto responsable, quien deberá efectuar los descargos y ofrecer pruebas en el plazo de cinco (5) días.

    ARTICULO 51 – Las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia. ¨

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11. México- Colombia.

    MEXICO
    • Considero importante mencionar , el punto que hace refernecia a la terminación anticipada de los procesos acerca de prácticas monopólicas virtud de la cual, la legislación mexicana pretende evitar que se consolide una prácticas monopólica, por ello se hace una ivestigacion y se le informa a las empresas que incurran en practicas monopolicas, y posteriormente se toman las medidas pertinentes, sin necesidad de llegar a tener que cobrar altas multas y otras sanciones que las prácticas monopólicas conllevan ; ya que es mejor llegar a acuerdos, fijar plazos, a tal punto que se puede negociar y evitarse el pago de hasta la mitad del valor de la multa.(art 33)
    COLOMBIA
    • La ley 2153 de 1992, ofrece garantías para que se lleve a cabo la terminación anticipada de la investigación por violación a las normas sobre prácticas que limitan la libre competencia.
    El artículo 52 consagra que “Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación…………. el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.”
    Se hace evidente la similitud entre la norma de un ordenamiento y del otro, no obstante lo anterior no son idénticas puesto que en México se hace un énfasis en comportamientos que sean exclusivamente monopólicos, en cambio en Colombia, se refiere a conductas que limiten la libre competencia de manera general y no tan puntual.

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    • Ibid. respecto de los comentarios sobre la reseña de Catalina Henao.

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12. Punto Octavo de la reforma – Mexico/Argentina

    El presidente Calderón en su discurso, propone diez medidas para reformar la Ley Federal de Competencia Económica Mexicana.
    En la reforma, precisamente en el octavo punto propone “Incorporar la alternativa para determinar poder sustancial conjunto a uno o varios agentes económicos”, la cual se ve reflejada en el artículo 13 de la iniciativa de reformas a la ley nombrada anteriormente.

    ARTICULO 13 – Para determinar si uno o varios agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia esta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas, deberá considerarse:
    1. Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por si mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
    2. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;
    3. La existencia y poder de sus competidores;
    4. Las posibilidades de acceso del o de los agentes económicos y sus competidores a fuentes de insumos;
    5. El comportamiento reciente del o los agentes económicos que participan en dicho mercado, y
    6. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.
    Se acreditara la existencia de poder sustancial en el mercado relevante no obstante que sea uno o varios los agentes económicos que se ubiquen en los supuestos previstos en este artículo.
    Para la determinación de poder sustancial se tomara en cuenta lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley, así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión.
    En comparación con la Ley de defensa de la competencia Argentina la cual en el capítulo II, articulo 4° y 5° habla de la posición dominante y menciona que se entiende por esta y además da ciertos parámetros para la determinación de esta en el mercado, aunque no son completamente iguales, incluye algunos de los aspectos mencionados en la reforma Mexicana.
    ARTICULO 4º – A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.
    ARTICULO 5º – A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias:
    a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;
    b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;
    c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

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13. COMPARACIÓN MÉXICO – PERÚ.

    La reforma presentada a la Ley Federal de Competencia Económica por el Presidente de México, Felipe Calderón tiene como finalidad “elevar la productividad y la competitividad de nuestra economía, y con ello promover el empleo y el bienestar de los mexicanos.”

    Dentro de los objetivos señalados por Calderón se encuentran los de “mejorar la eficacia, la eficiencia y la transparencia en las operaciones de la Comisión Federal de Competencia” y “Fortalecer la política de competencia a través de instrumentos efectivos para investigar y sancionar prácticas anticompetitivas, monopólicas u oligopólicas.”

    En razón de ello, se presenta como medida para alcanzar tales objetivos, el dotar a la Comisión de facultades que le permitan ordenar la práctica de medidas cautelares, y su respectiva ejecución. Al respecto, Calderón señala en su discurso que “Se propone facultar a la Comisión para que pueda ordenar la práctica de medidas cautelares y su ejecución.

    La Comisión podrá suspender actos constitutivos de probable práctica monopólica. Así, su acción será más ágil y podrá detener el daño causado por las empresas que violen los principios y las reglas de la competencia económica, sin tener que esperar a que terminen los juicios, que pueden ser muy largos. Así, cerramos espacios a la impunidad y protegemos la libre competencia de manera más ágil y más eficaz.”

    En esta medida se entiende que a través del otorgamiento de tal facultad a la Comisión, el Gobierno de México pretende que la protección a la competencia se pueda dar de forma más eficaz, en la medida en que en el desarrollo de los procesos –que pueden llegar a ser muy largos-, la Comisión podrá ordenar la suspensión de aquellos actos que considere contrarios a la competencia económica y con ello evitar los perjuicios que se pueden llegar a generar.

    La reforma que plantea el reconocimiento de esta facultad a la Comisión se consagra en el artículo 34 bis 4, el cual señala que “A partir de la emisión del oficio de probable responsabilidad y hasta antes de que se dicte resolución, en los casos que se pueda presentar un daño irreversible al proceso de competencia y libre concurrencia, el Pleno de la Comisión, a propuesta del Secretario Ejecutivo, podrá ordenar la suspensión de los actos constitutivos de la probable práctica monopólica o probable concentración prohibida, con el propósito de prevenir o evitar que se dañe, disminuya o impida el proceso de competencia y libre concurrencia durante la tramitación del procedimiento.

    En los casos en los que se dicte la suspensión en los términos señalados en el párrafo anterior, la sustanciación del procedimiento y la resolución del asunto tendrán trámite preferente y expedito.

    La suspensión tendrá una duración máxima de 6 meses contados a partir de que esta se haya ordenado, prorrogables hasta por otro periodo igual, siempre y cuando exista causa debidamente justificada.

    Si al finalizar el plazo señalado en el párrafo anterior no se hubiere resuelto el fondo del asunto, se levantará la medida cautelar, a menos de que estuviere pendiente el desahogo de pruebas ofrecidas por el agente económico señalado como probable responsable.

    La suspensión que dicte la Comisión no prejuzga respecto del fondo del asunto. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Comisión determinará el levantamiento o la definitividad de las medidas adoptadas.”

    Comparación.

    El Decreto Legislativo 1034 del Perú, que regula la competencia económica también establece la posibilidad de la Comisión de imponer medidas cautelares cuando se considere que la competencia económica se esta viendo afectada.

    El artículo 23 del Decreto Legislativo establece lo siguiente:

    “Artículo 23.- Medidas cautelares.-
    23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de tercero con interés legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la resolución final.

    23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de actividades, la obligación de contratar, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere.

    23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.

    23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación.

    23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar.

    23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.

    23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.

    23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.

    Artículo 24.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-
    Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:

    (a) El pago de la tasa por derecho de trámite ascendente a media (1/2) Unidad Impositiva Tributaria;

    (b) La verosimilitud de la denuncia;

    (c) El peligro en la demora del pronunciamiento final; y,

    (d) La posibilidad de lo pedido.”

    De esta forma se hace visible como los dos Estados, dotan de facultades a sus respectivas comisiones para que establezcan medidas cautelares cuando consideren que los comportamientos de los agentes económicos resulten lesivos a la competencia. Con ello, se busca evitar los daños que se puedan generar mientras se desarrolla el respectivo proceso.

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14. MÉXICO
    De acuerdo con la iniciativa del Presidente Calderón, una de las medidas que se deben tomar en pro de la competencia, es otorgarle la facultad a la Comisión Federal de Competencia de obligar a los agentes económicos de dar la información necesaria para emitir sus opiniones y conducir estudios de mercado. Lo anterior se encuentra consagrado en el «artículo 31. La Comisión podrá requerir los informes y documentos que estime relevantes y pertinentes para realizar sus investigaciones, citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos de que se trate, así como solicitar a la autoridad judicial competente que le autorice la realización de visitas de verificación en cualquier domicilio del investigado, en donde se presuma que existen elementos necesarios para la debida integración de la investigación. La Comisión podrá solicitar las visitas de verificación sólo respecto de datos y documentos que haya requerido anteriormente en el curso de la investigación.»; y también esta relacionado con el articulo 31bis que establece el tipo de información obtenida en la investigación.

    En este sentido, se le otorga a la Comisión la función de obtener y acceder a la información que tienen los agentes económicos de manera mas directa y eficiente. Así, mediante esta medida (en concurrencia con las demás), se puede permitir que haya una política de competencia mucho mas eficaz que genere mayor bienestar social.

    PERÚ
    En lo que respecta a Perú, éste consagra en el Decreto Legislativo 1034 de 2008 las autoridades defensoras de la libre competencia. En este sentido, existe la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI a quien le otorga determinadas funciones. Sin embargo, tiene ademas otra entidad que es la Secretaría Técnica quien investiga y sanciona las conductas anticompetitivas.

    Según el art. 15, «la Secretaria Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora.» Además el art. 15 numeral 3 establece que «Para el desarrollo de sus investigaciones la Secretaría se encuentra facultada para a. Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos, incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.»

    De esta forma, se puede decir que ambos ordenamientos consagran una autoridades defensoras de la competencia y les otorgan diversas atribuciones, como lo es en este caso, el de obligar a dar la información necesaria para realizar la investigación.

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    • Estimada Giselle, debe tener en cuenta que el artículo 31 que cita corresponde a la de la ley Mexicana vigente y que precisamente se propone modificar la reforma propuesta.

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15. AUDIENCIA ORAL
    COMPARACIÓN: PROPUESTA DE REFORMA EN MÉXICO / LEGISLACIÓN COLOMBIANA

    1. ARTÍCULO Y PALARAS DEL PRESIDENTE
    Artículo de la propuesta de reforma en México que introduce la posibilidad de una audiencia oral: ART. 33 VI: “…Dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que quedó integrado el expediente, el probable responsable o el denunciante podrán solicitar a la Comisión una audiencia oral con el objeto de realizar las aclaraciones que se consideren pertinentes únicamente respecto a los argumentos expuestos en la contestación al oficio de probable responsabilidad, las pruebas ofrecidas por el probable responsable y el desahogo de las mismas, los alegatos, así como los documentos que obren en el expediente de mérito.
    El pleno citará a una única audiencia oral a los agentes económicos con interés jurídico ene l expediente, sin que su inasistencia pueda afectar la validez de la misma, y en la que deberán estar los servidores públicos directamente involucrados en el caso. Bastará la presencia de tres comisionados para que la audiencia pueda realizarse válidamente”
    Palabras del Presidente Calderón al respecto: “Para alcanzar estos objetivos se proponen básicamente 10 medidas: (…)

    Dos. Se introduce la figura de audiencia oral. Esto permite a todos los involucrados discutir de manera formal sus argumentos durante el proceso de deliberación ante el pleno de la Comisión Federal de Competencia.

    Con ello se crea una importante instancia de transparencia, que fortalecerá la calidad de las resoluciones de la Institución”

    2. COMPARACIÓN CON COLOMBIA / INSTITUCIÓN PARALELA
    En Colombia no hay una institución paralela a la audiencia oral que pretende implementar la reforma en México. De aprobarse la reforma en México, la audiencia oral se llevaría ante la autoridad de competencia mexicana, llamada la Comisión Federal de Competencia. En Colombia ninguna de las normas que regula el trámite ante la SIC (L. 155/59, D. 2153/92 y L 1340/09) establece la posibilidad de una audiencia oral.

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    • De acuerdo y una audiencia de esta naturaleza sería una oportunidad muy importante tanto para los investigados como para la SIC para poner de presente los hechos y pruebas más importantes del proceso.

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16. (Comparación México – Colombia: Punto 3 de la propuesta de reforma)

    Una de las medidas que propone el presidente de México, Felipe Calderón, en el decálogo de cambios que plantea para fortalecer la política de competencia económica en su país consiste en simplificar la notificación de concentraciones en los mercados. Con la reforma en este punto, según afirma el mandatario, se busca “hacer más ágil y sencillo el procedimiento para notificar a la Comisión los casos en los cuales los actores económicos estén observando una concentración de mercado inadecuada”.

    Para lograr lo anterior, se sugiere reconocer en la legislación mexicana casos en los cuales no sea necesario analizar operaciones por parte de la autoridad antimonopolios, por no conllevar ningún tipo de riesgo para la competencia (la certeza de no riesgo de la conducta se apoya en la experiencia).

    El apartado del proyecto de ley que se propone eliminar el requisito de notificación de concentraciones en los mercados a la Comisión Federal de Competencia en determinados casos, es el siguiente:

    Artículo 21 Bis: Al hacerse la notificación a que se refiere el artículo 20 de esta Ley, los agentes económicos podrán presentar la información conducente para demostrar a la Comisión que es notorio que la concentración no tendrá como objeto o efecto disminuir, dañar, o impedir la competencia y la libre concurrencia y solicitar expresamente que el procedimiento sea desahogado conforme a lo previsto en este artículo.
    Se considerará que es notorio que una concentración no tendrá por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cuando el adquiriente no participe en mercados relacionados con el mercado relevante en el que ocurra la concentración, ni sea competidor actual del adquirido y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:
    I. La transacción implique la participación del adquiriente por primera vez en el mercado relevante. Para estos efectos, la estructura del mercado relevante no deberá modificarse y sólo deberá involucrar la sustitución del agente económico adquirido por el adquiriente;
    II. Antes de la operación, el adquiriente no tenga el control del agente económico adquirido y, con la transacción, aquél incremente su participación relativa en éste, sin que ello le otorgue mayor poder para influir en la operación, administración, estrategia y principales políticas de la sociedad, incluyendo la designación de miembros del consejo de administración, directivos o gerentes del propio adquirido;
    III. El adquiriente de acciones o partes sociales tenga el control de una sociedad e incremente su participación relativa en el capital social de dicha sociedad, o
    IV. En los demás casos que establezca el Reglamento de esta Ley”.
    (…)

    Artículo 21 Bis 1: No se requerirá la notificación de concentraciones a que se refiere el artículo 20 de esta Ley en los casos siguientes:
    I. Cuando una reestructuración corporativa implique una transacción, en la cual los agentes económicos pertenezcan a un mismo grupo económico de control y ningún tercero participe en la concentración;
    II. Cuando el titular de acciones o partes sociales tenga el control desde una sociedad desde su constitución, o bien, cuando esta Comisión haya autorizado la adquisición de dicho control y posteriormente incremente su participación relativa en el capital de dicha sociedad.
    III. Cuando se trate de actos jurídicos sobre acciones o partes sociales extranjeras, siempre que los agentes económicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de sociedades mexicanas ni acumulen en territorio nacional acciones , partes sociales, participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posean antes de la transacción.
    IV. Cuando el adquiriente sea una sea una sociedad de renta variable y la operación tenga por el objeto la adquisición de valores, títulos o documentos con recursos provenientes de la colocación de las acciones representativas del capital social de la sociedad de inversión entre el público inversionista, salvo que se trate de operaciones a la sociedad influir en las decisiones de la adquirida;
    V. En la adquisición de acción de acciones que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, cuando el acto o sucesión de actos no le permitan al comprador más del diez por ciento de las acciones representativas del capital social de la emisora y, además, el adquiriente no tenga facultades para: a) designar o revocar miembros del consejo de administración, directivos o gerentes de la sociedad emisora, o b) incidir en la administración, operación, estrategia o principales políticas de la sociedad emisora,
    VI. En los demás casos en que establezca el reglamento de esta Ley.”

    En Colombia se cuenta con una normativa en la que se identifican de forma expresa los actos u operaciones que indiscutiblemente representan un riesgo para la competencia económica del país. Tanto la Ley 155 de 1959 (art. 1) como el Decreto 2153 de 1992 (art. 46) contienen una prohibición general en la que se proscribe cualquier acto que vaya en contra, afecte o limite la competencia en Colombia. Además, el Decreto referenciado contiene un catálogo de conductas especiales (acuerdos y actos) que son calificadas de antemano como contrarias a la libre competencia (arts. 47 y 48). Este texto, además, determina de forma expresa qué conductas constituyen abuso de la posición dominante en el mercado (art. 50). Lo anterior denota una intención de dar certeza jurídica a los agentes del mercado por una vía negativa, es decir, aclarando aquello que NO se puede hacer en el mercado colombiano.
    En este orden de ideas podría afirmarse que el proceso de notificación de concentraciones en el mercado colombiano se apoya en un control que se expresa por una vía diferente a la que se propone instaurar en México (en donde se pretende dar claridad de las operaciones que no representan riesgo para la competencia y que, por ende, no requieren notificación a la autoridad competente por estar permitidas).

    Sin embargo, el Decreto 2153 de 1992 también contiene unas excepciones taxativas a las prohibiciones expresas que contiene respecto a las operaciones que define como contrarias a la libre competencia o como constituyentes de abuso de la posición dominante en el mercado. Estas exclusiones representan un permiso especial para realizar ciertas operaciones, por no repercutir en la competencia de la economía colombiana. Los apartados del decreto que reflejan estas salvedades son los siguientes:

    ARTICULO 49. EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:
    1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.
    2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.
    3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

    ARTICULO 51. INTEGRACION DE EMPRESAS. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar lo casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informado, en los términos del artículo 4o de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede hacer mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.

    Estas excepciones se asemejan a la propuesta del presidente mexicano de reconocer por vía legislativa operaciones que no repercuten riesgo para la economía de su país y que, por ende, no requieren notificación a la autoridad de competencia encargada en cada territorio.

    Por vía positiva (aclarando lo que se puede hacer y no requiere notificación) o negativa (dejando claro lo prohibido), ambos países buscan disminuir su carga regulatoria y los costos para las empresas, así como dar mayor certeza jurídica a los agentes que notifiquen operaciones a las autoridades encargadas simplificando su proceso. No está de más aclarar que en Colombia no se prohíbe el monopolio, sino el abuso de su posición dominante en el mercado. Además, la autoridad de competencia en este país (SIC) puede iniciar actuación de oficio, por solicitud de un tercero (notificaciones) y adelantar averiguaciones preliminares (art. 52).

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    • El contro previo de las integraciones empresariales en Colombia fue consagrado por el artículo 4 de la ley 155 de 1959 que fue reformado por la ley 1340 de 2009 (contiene un capítulo de reglas relativas a este procedimiento). Es importante resaltar que una concentración económica no tiene la misma naturaleza jurídica de una práctica restrictiva de la competencia. Las primeras son permitidas de manera general y están sujetas a un proceso de verificación previo cuando se cumplen determinados umbrales y las segundas son conductas expresamente prohibidas por la legislación.

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17. Con ocasión de las propuestas reseñadas por el Presidente de México Dr. Felipe Calderón, es de la mayor importancia previo análisis destacar la causa o motivo de su intervención. A saber, el Presidente mexicano con base en datos como los que se destacan del mismo video, es decir, por ejemplo, que “Se estima que más del 30 por ciento del gasto de los hogares que se destinan a los mercados tienen algún tipo de problema en la competencia. Y en esos mercados los consumidores gastan alrededor de un 40% más de lo que les costaría los bienes y servicios si existieran más empresas ofreciéndolos en condiciones más competitivas.”, lo que no en vano resalta la importancia que se pretende darle a la reforma.

    Su elocuencia para exponerlo resulta práctica para hacer explicativo que la Libre Competencia es un mecanismo de la mayor relevancia en la actualidad. Frases como: «Elevar la productividad y competitividad de nuestra economía y con ello promover el empleo y bienestar de los mexicanos», «La falta de eficiencia ha deteriorado nuestra economía» y «La falta de competencia es un freno a la inversión y al crecimiento», son razones que a su saber se destacan.

    De su intervención pretendo darle argumento al numeral 10 al que se refiere en los siguientes términos: » Se propone implimentar mecanismos para que la Comisión pueda realizar visitas de verficación de manera más expedita, más eficiente y también más equitativa.

    Así, los infractores no tendrán la oportunidad de ocultar o destruir las pruebas de posibles casos de colusión.

    Es importante señalar que el procedimiento de visitas de verificación, respetará, de acuerdo con el modelo propuesto, todos los derechos y todas las obligaciones de los agentes visitados».

    Esto, en otras palabras, promueve que sea de manera expedita la instigación que se le haga a aquellas empresas o personas naturales que por su manía adversa a la ley, se les persiga para evitar, con certeza, el arrasamiento de las pruebas que pueden resultar trascendentales para llevar a cabo -como el mismo Calderón lo propone en uno de los diez puntos-, un procedimiento ágil, eficiente, útil… que promueva el movimiento de todo el aparato estatal con base en motivación veraz.

    Así, es también posible argüir lo que en su momento también se discutió en clase. A saber, el Decreto 2153 de 1992, aquel «por el cual se reestructura la superintendencia de industria y comercio y se dictan otras disposiciones», exhibe en su artículo 2° numeral 11, que así como sucede con la Comisión mexicana, en Colombia es posible a través de la Superintendencia de Industria y Comercio: «Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la Ley».

    Es decir, reiterando, que nuestra legislación también promueve a la autoridad las visitas para instigar aquellas empresas y personas naturales, valga la repetición, que por sus conductas deban ser sean sancionadas de acuerdo con el régimen sancionatorio al que haya lugar. Para surtir nuevamente el ejemplo que dimos en clase, cuando la SIC realiza visitas, en muchas de ellas resultan las pruebas que con sorpresa recauda la autoridad para luego llevar en el proceso.

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18. Punto Séptimo (Discurso) de la Reforma que se pretende realizar a la Ley Federal de Competencia en México Vs. Ordenamiento Jurídico de Colombia

    Una importante diferencia que se logra evidenciar entre el proyecto de Reforma a la Ley Federal de Competencia en México y el ordenamiento jurídico colombiano, consiste en que con la reforma se pretende imponer sanciones penales a aquellas personas que incurran en prácticas anticompetitivas (prácticas monopolicas absolutas), en contraste con el ordenamiento jurídico colombiano que no contempla este tipo de sanciones (sanciones penales) para descincentivar conductas antiocmpetitivas.

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    • Continuación…

      MÉXICO

      Así, con el objeto de fortalecer la política de competencia mediante instrumentos efectivos para sancionar prácticas anticompetitivas, el proyecto de reforma de la ley federal de competencia establece adiciona el artículo 254 , deroga el artículo 253, fración I, inciso d), del Código Penal Federal de México de la sigiente forma:

      Art. 254 Bis- se sancionará con prisión de tres a diez años y con mil a tres mil días de multa , a quien celebre, ordene o ejecute contratos , convenios o arreglos entre agentes económicos competidores , cuyo objeto sea cualquiera de los siguientes:

      I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o de compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados;

      II. Establecer la obligación de no producir, procesar, ditribuir , comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;

      III.Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual opotencal de bienes y servicios mediante clientela proveedores ,tiempo o espacios, determinados o determinables, o

      IV. Establecer , concertar o coordinar posturas o la obtención en las licitaciones, concuros subastas o almonedas públicas

      El delito previsto en este artículo se perseguirá por querella de la Comisión Federal de Competencia, la cual solo podrá formularse cuando la propia comisión haya resuelto previamente en el ámbito de su competencia sobre los hechos materia de la querella.

      Los procesos seguidos por este delito se sobreseerán a petición del pleno dela comisión , cuando los procesados cumplan las sanciones administrativas impuestas y, además se cumplan los requisitos previstos en los criterios técnicos emitidos por la Comisión. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público de la Federación formule conclusiones y surtirá efectos respecto a las personas que la misma se refiera.

      COLOMBIA

      SANCIONES

      a. Penales : En Código Penal de Colombia (L. 599 de 2000) no se tipifican sanciones penales por conductas de prácticas anticompetitivas.

      b. Administrativas: en l regimen general de la competencia, como la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y la ley 1340 establecen para conductas anticompetitivas sanciones pecuniarias y con nulidad absoluta aquellas conductas conrarias a la competencia. Así , por ejemplo:

      L. 155/1959
      ARTÍCULO 17. En cumplimiento del artículo 32 de la Constitución Nacional, el ejecutivo podrá intervenir en la fijación de los precios con el fin de garantizar tanto los intereses de los consumidores como el de los productores y comerciantes. La fijación de precios podrá realizarla el Gobierno, como una de las medidas que se tomen con base en la investigación que se haya verificado de acuerdo con esta ley, y para los productos o servicios de la empresa objeto de la investigación.

      Igualmente el Estado podrá adoptar las siguientes medidas:

      a) Fijar un plazo perentorio para que cesen las prácticas, sistemas o procedimientos prohibidos;

      b) Someter a la empresa o empresas, cuyas prácticas se investigan, a la vigilancia de la respectiva entidad encargada del control, por un tiempo determinado, en cuanto a su política de producción, costos, distribución y precios, y con el solo fin de comprobar que la empresa o empresas acusadas no continúan ejerciendo las prácticas comerciales restrictivas que dieron lugar a la investigación.

      ARTÍCULO 19. Los acuerdos, convenios u operaciones prohibidos por esta ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito.

      D.2153 de 1992

      Art. 1 Funciones de la SIC
      (…)
      2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas
      comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la
      inobservancia de las instrucciones que,en desarrollo de sus funciones imparta la
      Superintendencia.
      3. Imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten los servicios
      públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y asco,
      cuando se atenté contra los principios de libre competencia a solicitud de una delas Comisiones de Regulación de tales servicios, o cuando se incumplan las normas vigentes en materia tarifaria, facturación, medición, comercialización relaciones con el usuario.

      art. 4ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

      10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la
      competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de
      1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el
      presente Decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica,
      independientemente de su forma o naturaleza jurídica. con sujeción al artículo 2o,
      numeral 1o., del presente Decreto.
      1.1. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que
      puedan resultar contrarias a las disposiciones a que se refiere el numeral anterior.
      13. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de la conductas que
      sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y práctica
      comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto.
      15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000)
      salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la
      sanción, por la violación de las normas sobre promoci6n de la competencia y
      prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente Decreto,
      Así mismo, imponer las sanciones señaladas en este numeral por violación a la
      libre competencia o incumplimiento en materia de tarifas, facturación, medición,
      comercialización y relaciones con el usuario de las empresas que presten los
      servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y
      aseo, en estos últimos sectores mientras la Ley regula las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.
      16. Impone a los administradores, directores, representantes legales, revisores
      fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional. Así mismo, imponer la sanción señalada en este numeral a los administradores, representantes legales,
      revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación de los serviciospúblicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la Ley regule las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

      REGIMEN SANCIONATORIO.
      ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

      Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

      Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

      1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

      2. La dimensión del mercado afectado.

      3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

      4. El grado de participación del implicado.

      5. La conducta procesal de los investigados.

      6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

      7. El Patrimonio del infractor.

      PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.

      ARTÍCULO 26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

      “Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

      Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

      1. La persistencia en la conducta infractora.

      2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

      3. La reiteración de la conducta prohibida.

      4. La conducta procesal del investigado, y

      5. El grado de participación de la persona implicada.

      PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.

      ARTÍCULO 27. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.

      Responder
      • En la actualidad la única jurisdicción Latinoamericana en la cual se aplican efectivamente disposiciones penales es la Brasilera. En Chile las disposiciones penales sobre carteles fueron derogadas y en Argentina los casos penales no son frecuentes.

19. Audiencia Oral punto segundo
    Comparacion con la legislacion de Panama

    El presidente Calderon, mediante la presentacion de su iniciativa en lo referente a la reforma de la ley federal de competencia economica, destaco 10 puntos mediante los cuales deseea alcanzar unos objetivos claros con el fin de propiciar un mejor desarrollo en materia de competencia economica.

    Uno de los puntos que el presidente Calderon hizo mencion en la presentacion de la reforma fue la oralidad, en estos terminos «Dos. Se introduce la figura de audiencia oral. Esto permite a todos los involucrados discutir de manera formal sus argumentos durante el proceso de deliberación ante el pleno de la Comisión Federal de Competencia».

    Este punto busca maximizar la eficiencia y eficacia de los procesos en materia de competencia, y se ve claramente reflejado en el articulo 33 de la iniciativa de ley propuesta por el presidente, la cual establece que: “…Dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que quedó integrado el expediente, el probable responsable o el denunciante podrán solicitar a la Comisión una audiencia oral con el objeto de realizar las aclaraciones que se consideren pertinentes únicamente respecto a los argumentos expuestos en la contestación al oficio de probable responsabilidad, las pruebas ofrecidas por el probable responsable y el desahogo de las mismas, los alegatos, así como los documentos que obren en el expediente de mérito. El pleno citará a una única audiencia oral a los agentes económicos con interés jurídico ene l expediente, sin que su inasistencia pueda afectar la validez de la misma, y en la que deberán estar los servidores públicos directamente involucrados en el caso. Bastará la presencia de tres comisionados para que la audiencia pueda realizarse válidamente”

    Con esta estipulacion de oralidad en los procesos, se garantizara no solo una mayor eficiencia y eficacia en los procesos en materia de competencia, sino que dara celeridad, economia y transparencia a las desiciones dictadas en lo referente a la competencia, lo cual es de suma importancia para la economia nacional y extrangera que inviertan en el pais.

    Por otra parte, al analizar anteriormente la oralidad de los procesos en materia de competencia, es pertinente realizar un paralelo entre la inciativa propuesta por el mandatario Mexicano y una legislacion distinta, que para este ejercicio sera la de Panama.

    En primera medida, es preciso advertir que la implementacion de Mexico respecto de una oralidad en los procesos en materia de competencia es algo novedoso en la legislacion latinoamericana. En ese orden de ideas, es preciso señalar que despues de un analisis de las leyes referentes a la libre competencia en Panama, no encontramos un procedimiento en el cual este contemplada la oralidad, ni en la Ley 29 De 1º de febrero de 1996 asi como tampoco en la ley 45 de 2007.

    A mi manera de ver, la oralidad puede ser una solucion bastante prometedora en el ambito procesal y en lo referente al tema de la competencia, ya que al implementar una oralidad en el proceso se garantiza celeridad, transparencia, eficiencia y economia en los procesos, haciendo mucho mejor la administracion de justicia, fortaleciendo la confianza en los inversionistas y en general puede que la economia del pais prospere debido a lo anteriormente mencionado.

    Responder
20. Comparacion MEXICO- PANAMA

    El presidente de Mexico Felipe Calderon, por medio de su discurso referente a la reforma de la ley federal de competencia economica, enumero 10 cuyos objetivos son los de promover un mejor desarrollo en materia de competencia economica y asi mismo promover el empleo y el bienestar de los ciudadanos elevando la productividad y la competitividad entre si.

    Enuncia el presidente una iniciativa el cual modificara varios ordenamientos, entre esos La Ley Federal de Competencia, el cual se centra en 3 ejes fundamentales:

    Primero. Facilitar el cumplimiento de la legislación de competencia por parte de los actores económicos y las autoridades competentes.

    Segundo, y en concordancia con lo anterior, mejorar la eficacia, la eficiencia y la transparencia en las operaciones de la Comisión Federal de Competencia.

    Tercero. Fortalecer la política de competencia a través de instrumentos efectivos para investigar y sancionar prácticas anticompetitivas, monopólicas u oligopólicas.

    Así, teniendo claros estos 3 objetivos, enuncia 10 medidas que se proponen para lograr alcanzarlos.
    Entre esas medidas encontramos una muy interesante:

    «Noveno. Se propone facultar a la Comisión para que pueda ordenar la práctica de medidas cautelares y su ejecución.

    La Comisión podrá suspender actos constitutivos de probable práctica monopólica. Así, su acción será más ágil y podrá detener el daño causado por las empresas que violen los principios y las reglas de la competencia económica, sin tener que esperar a que terminen los juicios, que pueden ser muy largos. Así, cerramos espacios a la impunidad y protegemos la libre competencia de manera más ágil y más eficaz.»

    Lo anterior quiere decir que se le otorga a la Comision la facultad de ordenar la suspension de los actos que se consideren contrarios a la competencia económica y con ello evitar los perjuicios que se pueden llegar a generar.

    Lo anterior se encuentra consagrado en el articulo 34 bis 4 el cual dice:

    “A partir de la emisión del oficio de probable responsabilidad y hasta antes de que se dicte resolución, en los casos que se pueda presentar un daño irreversible al proceso de competencia y libre concurrencia, el Pleno de la Comisión, a propuesta del Secretario Ejecutivo, podrá ordenar la suspensión de los actos constitutivos de la probable práctica monopólica o probable concentración prohibida, con el propósito de prevenir o evitar que se dañe, disminuya o impida el proceso de competencia y libre concurrencia durante la tramitación del procedimiento.
    En los casos en los que se dicte la suspensión en los términos señalados en el párrafo anterior, la sustanciación del procedimiento y la resolución del asunto tendrán trámite preferente y expedito.
    La suspensión tendrá una duración máxima de 6 meses contados a partir de que esta se haya ordenado, prorrogables hasta por otro periodo igual, siempre y cuando exista causa debidamente justificada.
    Si al finalizar el plazo señalado en el párrafo anterior no se hubiere resuelto el fondo del asunto, se levantará la medida cautelar, a menos de que estuviere pendiente el desahogo de pruebas ofrecidas por el agente económico señalado como probable responsable.
    La suspensión que dicte la Comisión no prejuzga respecto del fondo del asunto. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Comisión determinará el levantamiento o la definitividad de las medidas adoptadas.”

    Comparacion — PANAMA

    La ley 45 del 31 de octubre de 2007, «que dicta normas sobre protección al consumidor y defensa de la competencia y otra disposición» señala en sus articulos 104 y 105 lo siguiente:

    Artículo 104. Sanciones. Las infracciones a la presente Ley se sancionarán de la siguiente
    manera:
    1. En el caso de prácticas monopolísticas absolutas, con multa de hasta un millón de
    balboas (B/.1,000,000.00).
    2. En el caso de prácticas monopolísticas relativas ilícitas, con multa de hasta doscientos
    cincuenta mil balboas (B/.250,000.00).
    3. En el caso de prácticas de comercio que atenten contra las disposiciones de protección
    al consumidor, desde amonestaciones hasta multas de hasta veinticinco mil balboas
    (B/.25,000.00).
    4. En los casos de infracciones para las cuales no exista sanción específica, con multa de
    hasta diez mil balboas (B/.10,000.00).
    5. En caso de violación, por parte de los proveedores de las normas de protección al
    consumidor, que afecte o pueda afectar la salud humana, con multas de hasta cincuenta
    mil balboas (B/.50,000.00), sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que
    correspondan.
    En estos casos, la Autoridad podrá publicar, en los periódicos de circulación nacional,
    la violación y la sanción impuesta al proveedor. En caso de reincidencia, la Autoridad podrá
    solicitar al Ministerio de Comercio e Industrias la cancelación de la licencia o el registro
    comercial respectivo.
    Para determinar el monto de la multa que deba imponerse en cada caso, se tomará en
    cuenta la gravedad de la falta, el tamaño de la empresa, si hay o no reincidencia y demás
    circunstancias agravantes o atenuantes del acto o hecho.
    Gaceta No 25914 Gaceta Oficial Digital, miercoles 7 de noviembre de 2007 20
    La Autoridad podrá, en los casos en que la empresa que sea la primera en aportar
    elementos de prueba que eventualmente lleven a la Autoridad a accionar ante los tribunales
    por la presunta realización de prácticas monopolísticas absolutas, dispensar o disminuir el
    pago de cualquier multa o sanción que, de otro modo, hubiera podido imponérsele, siempre
    que este agente económico no sea el líder del mercado y no sea instigador de la práctica.
    Las sanciones por prácticas monopolísticas se impondrán cuando, por sentencia
    ejecutoriada, se haya establecido la violación de las disposiciones correspondientes.
    Todo denunciante tendrá derecho a percibir el veinticinco por ciento (25%) de las
    multas correspondientes a su denuncia, una vez esta se encuentre debidamente ejecutoriada y
    cancelada. El reclamo del porcentaje se hará de acuerdo con las reglas que establezca el
    Ministerio de Economía y Finanzas para tal efecto.
    El Ministerio de Comercio e Industrias deberá clausurarle la licencia comercial o
    industrial a toda persona natural o jurídica que haya sido sancionada dos veces por prácticas
    monopolísticas.

    Artículo 105. Suspensión provisional. La Autoridad podrá, mediante resolución motivada,
    decretar la suspensión provisional de cualquier acto o práctica que estime violatorio a esta
    Ley, incluyendo para tal fin las acciones que sean necesarias al Registro Público y/o a
    cualquier otra entidad para que su orden se lleve a cabo.
    Se requerirá prueba indiciaria de la violación para que proceda la suspensión y, una
    vez decretada, no surtirán efecto alguno los actos que ejecute el agente económico en
    contravención a la orden, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por desacato.
    Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que
    ordena la suspensión, la Autoridad deberá formalizar la demanda contra el agente o los
    agentes económicos partícipes del acto que, a juicio de la Autoridad, han violado la ley. De
    no hacerlo dentro de dicho plazo, la suspensión quedará sin efecto de pleno derecho. No
    obstante, la Autoridad al presentar la demanda con posterioridad, si estima que es
    necesario suspender nuevamente el acto o la práctica prohibido, deberá solicitar al tribunal
    que decrete tales medidas, de conformidad con el numeral 9 del artículo 128 de esta Ley.
    La suspensión decretada por la Autoridad podrá revocarse o modificarse por el juez
    que conozca de la causa civil correspondiente, luego de formalizada la demanda contra el
    agente o los agentes económicos, una vez que estos lo soliciten. La petición de revocatoria
    o modificación de la suspensión se tramitará como incidente de previo y especial
    pronunciamiento, de conformidad con las normas del Código Judicial.

    Responder
21. Análisis de la Reforma a la Ley Federal de Competencia de México, respecto del procedimiento de notificación de concentraciones en el mercado, en comparación con la regulación Brasileña.

    El actual gobierno mexicano ha presentado una propuesta de reforma a la Legislación Federal de Competencia Económica, con el fin de actualizar la presente, ponerla a tono con las legislaciones de otros países, y de estar a la vanguardia en los temas relacionados con el fomento a la libre competencia a nivel mundial. Para ello, ha propuesto 10 puntos que modifican el régimen actual de competencia, que buscan cumplir con tres objetivos esenciales: facilitar el cumplimiento de la legislación a los actores económicos y a la Autoridad de Competencia; mejorar “la eficacia, la eficiencia y la transparencia en las operaciones” de la Autoridad de Competencia; y fortalecer la política de competencia.

    Uno de los 10 puntos de la propuesta es modificar le notificación que se debe realizar ante la Autoridad de Competencia en caso de Concentraciones en los Mercados. El texto de reforma pretende modificar el Artículo 21 bis y añadiendo el Artículo 21 bis 1 de la Ley Federal de Competencia Económica, estableciendo la siguiente regla:

    «Artículo 21 bis Al hacerse la notificación a que se refiere el artículo 20 de esta Ley, los agentes económicos podrán presentar la información conducente para demostrar a la Comisión que es notorio que la concentración no tendrá como objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia y solicitar expresamente que el procedimiento sea desahogado conforme a lo previsto en este artículo.

    Se considerará que es notorio que una concentración no tendrá por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cuando el adquirente no participe en mercados relacionados con el mercado relevante en el que ocurra la concentración, ni sea competidor actual o potencial del adquirido, y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:

    I. La transacción implique la participación del adquirente por primera vez en el marcado relevante. Para estos efectos, la estructura del mercado relevante no deberá modificarse y sólo deberá involucrar la sustitución del agente económico adquirido por el adquirente;

    II. Antes de la operación, el adquirente no tenga el control del agente económico adquirido y, con la transacción, aquél incremente su participación relativa en éste, sin que ello le otorgue mayor poder para influir en la operación, administración, estrategia y principales políticas de la sociedad, incluyendo la designación de miembros de la administración, directivos o gerentes del propio adquirido;

    III. El adquirente de acciones o partes sociales tenga el control de una sociedad e incremente su participación relativa en el capital social de dicha sociedad, o

    IV. En los demas casos que establezca el Reglamento de esta Ley.

    Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la notificación de la concentración, el Secretario Ejecutivo emitirá el acuerdo de admisión correspondiente, o bien, en el caso del párrafo último de este artículo ordenará su improcedencia y que el asunto se tramite conforme al artículo 21 de esta Ley.

    El Pleno deberá resolver si la concentración tiene como objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia en un plazo no mayor a 15 días siguientes a la fecha del acuerdo de admisión. Concluido el plazo sin que la Comisión haya emitido resolución, se entenderá que no hay objeción alguna para que se realice la concentración.

    Cuando, a juicio del Secretario Ejecutivo, la concentración no se ubica en los supuestos previstos en la fracciones I a IV de este articulo o, a juicio del Pleno, la información aportada por el agente económico es insuficiente, el Secretario Ejecutivo emitirá un acuerdo de recepción a trámite conforme a lo previsto en el artículo 21 de esta Ley.

    Artículo 21 bis 1 No se requerirá la notificación de concentraciones a que se refiere el artículo 20 de esta Ley en los casos siguientes:

    I. Cuando una reestructuración corporativa implique una transacción, en la cual los agentes económicos pertenezcan a un mismo grupo económico de control y ningún tercero participe en la concentración;

    II. Cuando el titular de acción o partes sociales tenga el control de una sociedad desde su constitución, o bien, cuando esta Comisión haya autorizado la adquisición de dicho control posteriormente incremente su participación relativa en el capital social de dicha sociedad;

    III. Cuando se trate de actos jurídicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras, siempre que los agentes económicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de sociedades mexicanas ni acumulen en el territorio nacional acciones, partes sociales, participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posea antes de la transacción;

    IV. Cuando el adquirente sea una sociedad de inversión de renta variable y la operación tenga por objeto la adquisición de valores, títulos o documentos con recursos provenientes de la colocación de las acciones representativas del capital social de la sociedad de inversión entre el público inversionista, salvo que se trate de operaciones que permitan a la sociedad de inversión influir en las decisiones de la adquirida;

    V. En la adquisición de acciones de sociedades que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, cuando el acto o sucesión de actos no le permita al comprador detentar mas del diez por ciento de las acciones representativas del capital social de l emisora y, además, el adquirente no tenga facultades para:

    a) Designar o revocar miembros del consejo de administración, directivos o gerentes de la sociedad emisora, o

    b) Incidir en la administración, operación, estrategia o principales políticas de la sociedad emisora,

    VI. En los demas casos que establezca el Reglamento de esta Ley.

    Se observa como la reforma establece los casos en que: primero no se está ante una concentración de mercado que afecte la libre competencia; y segundo los casos en que no es necesario realizar notificación alguna a la Autoridad de Competencia. Esto, como lo expresa el presidente mexicano en su discurso, pretende “hacer más ágil y sencillo el procedimiento para notificar a la Comisión los casos en los cuales los actores económicos estén observando una concentración de mercado inadecuada” y adicionalmente busca disminuir “la carga regulatoria y los costos para las empresas, al tiempo que se brinda mayor certeza jurídica a los agentes que notifiquen operaciones a la Comisión”.

    Ahora bien, la legislación brasileña, en la Ley 8884 de 1994, que trata sobre las disposiciones que buscan prevenir y reprimir las infracciones contra el orden económico (Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica), en su articulo 54 establece todos los actos o acuerdos, o cualquier otra manifestación, que puedan limitar o por cualquier circunstancia puedan perjudicar la libre competencia o que de ellos resulte una dominación de un mercado relevante, deberá ser notificada a la Autoridad de Competencia (Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade.). A renglón seguido, dispone el articulo 54 en los numerales 1 y 2, los requisitos que deben cumplir dichos actos, para que sean aprobados por la autoridad de competencia.

    En el numeral tercero se hace referencia específica a la concentración económica, de cualquier tipo, la que deberá ser informada a la Autoridad de Competencia, ya se haga mediante fusión, constitución de sociedades, creación de sociedades para ejercer control sobre otras empresas o cualquier forma de agrupación societaria con la que se logre ostentar el 20 por ciento del mercado relevante, o en el que ninguno de los participantes de la concentración haya registrado en el último balance unos ingresos anuales brutos iguales a cuatrocientos millones de reales. (§ 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais))

    Como se puede observar, la legislación brasileña al respecto no dice nada sobre los actos que sí bien son concentraciones económicas, no atentan contra la libre competencia, como tampoco excluye los eventos en los que no es necesaria la notificación de eventos que son considerados en forma general concentraciones del mercado relevante, pero que no afectan en forma alguna la competencia. En este punto, México ha avanzado respecto de la legislación brasileña, ya que mientras en el país suramericano toda concentración de mercado debe ser notificada, además de señalar el cumplimiento de unos requisitos que deben ser estudiados por la Autoridad de Competencia, la reforma mexicana ha detectado en que eventos no hay una concentración de mercados que afecte la libre competencia, facilitando a los agentes económicos la argumentación para cuando deban presentar la respectiva notificación, además de haber encontrado en que eventos ni siquiera es necesaria dicha notificación, aliviando así la carga de la autoridad de Competencia.

    Por lo tanto, si bien existe una institución paralela en Brasil en relación con la notificación de las concentraciones en el mercado relevante, el alcance de la reforma mexicana es, a mi parecer, un avance en materia del Derecho de la Libre Competencia.

    Responder
22. POSICIÓN DE DOMINIO CONJUNTA: MÉXICO V. PERÚ.

    A) México

    La medida que se utilizará en el presente comentario es la número ocho (8), que de acuerdo al discurso del Presidente Calderón y la exposición de motivos de la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica – publicada en la Gaceta Parlamentaria del año XIII, número 2982-II – prescribe que se propone “incluir dentro de la Ley el concepto de poder sustancial conjunto, [así como] [i]ncorporar la alternativa para determinar poder sustancial conjunto a uno o varios agentes económicos.”

    Conforme a lo anterior lo que se busca es “prever de acuerdo a la práctica internacional, la posibilidad de considerar la existencia de poder sustancia conjunto cuando más de una empresa sea capaz de imponer condiciones (de precio y abasto) en el mercado sin que los competidores puedan contrarrestar esta acción.” Asimismo, y como se verá a continuación “[a]ctualmente, la Ley no es clara en cuanto a cómo imputar este tipo de comportamiento de dos o más empresas en los mercados, lo cual le da una grandísima desventaja para poder detener prácticas que dañan a los consumidores”

    Hoy por hoy, se encuentra regulado la forma para determinar si un agente económico (léase bien, hace alusión a un único agente) tiene poder sustancial en el mercado – lo que sería para el caso Colombiano la posición dominante – en el artículo 13 de la Ley Federal de Competencia Económica de 24 de diciembre de 1992 (regulado por el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica de 12 de octubre de 2007, capítulo III, artículos 11 a 14), que enseña:

    “Artículo 13.- Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse:

    I.- Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
    II.- La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;
    III.- La existencia y poder de sus competidores;
    IV.- Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos;
    V.- Su comportamiento reciente; y
    VI.- Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”

    Ahora bien, la propuesta de reforma de la Ley Federal de Competencia Económica modifica parcialmente la anterior disposición sustrayendo la palabra “unilateralmente” del primer numeral y ampliando el radio de aplicación como se muestra a continuación:

    “Articulo 13. Para determinar si uno o dos agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia esta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas, deberá considerarse:

    I. Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismo, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
    II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores.
    III. La existencia y el poder de sus competidores.
    IV. Las posibilidades de acceso del o los agentes económicos y sus competidores a fuentes de insumos.
    V. El comportamiento reciente del o los agentes económicos que participan en dicho mercado, y
    VI. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.

    Se acreditara la existencia de poder sustancial en el mercado relevante no obstante que sean uno o varios los agentes económicos que se ubiquen en los supuestos previsto en este artículo.

    Para la determinación de poder sustancial se tomara en cuenta lo dispuesto en el reglamento de esta ley, y así como los criterios técnicos que para el efecto emita la comisión.” (Subrayo lo que se adiciona).

    B) Perú

    Ahora bien, haciendo un paralelo con la legislación Peruana se desprende que sucedió todo lo contrario como se mostrará enseguida. Hasta antes del 25 de junio de 2008, regía el Decreto Legislativo N° 701 de 1991, allí rezaba su artículo 4° que:

    “Artículo 4°.- Posición de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.” (Subraya mía).

    Por lo tanto, de la lectura se desprende que se hace alusión a la posición de dominio conjunta – denominada en México poder sustancial conjunto –, asimismo se hace notoria dicha figura en el artículo 5° que habla sobre el abuso de la posición de dominio. Adicionalmente, esta figura fue desarrollada por la doctrina del Tribunal Supremo de Controversias de Perú; así, por ejemplo, en Resolución N°019-2003-TSC/OSIPTEL se dice que: “el artículo 4º del Decreto Legislativo 701 reconoce que una o varias empresas pueden ostentar posición de dominio […] y [p]ara que se constituya una posición de dominio colectiva o conjunta el mercado debe presentar elevadas barreras de acceso, firmas con importantes participaciones así como un alto nivel de concentración, fluidez de información entre los agentes económicos para conocer la capacidad e interés por competir de los rivales, condiciones que generen poco dinamismo en el mercado(como la existencia de bienes homogéneos o una reducida importancia de la innovación), limitada capacidad de respuesta de los clientes para trasladar su demanda a otros proveedores, entre otros elementos.”

    No obstante que lo expuesto con anterioridad permite dilucidar la existencia de la posición de dominio conjunta, esto fue así hasta el día 25 de junio de 2008, momento en el cual se expidió la nueva Ley de Competencia en el Perú – la cual deroga completamente el Decreto Legislativo N° 701 de 1991 (de acuerdo a la disposición complementaria derogatoria segunda, literal a). En la nueva Ley se suprime la posición de dominio conjunta como se desprende de la lectura de artículo 7° (pues ya no prevé la expresión o varias):

    “Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado.
    7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

    (a) Una participación significativa en el mercado relevante.
    (b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
    (c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
    (d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.
    (e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
    (f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

    7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.”

    Asimismo, la autoridad competente ha afirmado dicha supresión, como se puede ver en la Resolución 006-2009/ST-CLC-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, donde se lee que: “En efecto, la hipótesis sobre un presunto abuso de posición de dominio por parte de los integrantes de la Asociación, habría estado recogida como un supuesto de abuso de posición de dominio de manera conjunta, según lo señalado por el Decreto Legislativo 701 [sin embargo] el 25 de junio de 2008, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma que derogó el Decreto Legislativo 701, y que no proscribe el abuso de posición de dominio conjunto.” (Se subraya)

    La información dispuesta a priori permite concluir que la reforma que se plantea en México en relación con la implementación del concepto y determinación de la posición de dominio conjunta o poder sustancial conjunto no se encuentra actualmente dentro de la legislación del Perú – que ésta existió pero que fue suprimida en la última reforma a la Ley de Competencia.

    Responder
    • Muy interesante, es muy útil para el debate en México conocer esta expereincia en Perú. Le preguntaría si me puede recomendar alguna lectura sobre este punto o si existe algun documento en el que se expliquen las razones para suprimir el tema de poder conjunto de mercado en su legislación. Saludos

      MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

      Responder
      • A ciencia cierta no sabría decirle los argumentos que llevaron al Perú a eliminar la figura de la posición de dominio conjunta en su última reforma a la Ley de Competencia. Sin embargo, considero que podría decir que el principal problema con aceptar dicha institución versa en la confusión que se presta con un acuerdo colusorio, pues si se habla de posición de dominio “conjunta” (esta última palabra de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española se entiende por ésta: ‘unido o contiguo a otra cosa’) se denota la existencia de un acuerdo entre dos (2) o más compañías en para llegar a adquirir dicha calidad; aceptando lo anterior tendríamos que se configura un acuerdo, y por lo tanto aceptar la existencia de poder sustancial conjunto sería como consentir que son posibles los acuerdos entre las empresas para adquirir posición dominante, siempre y cuando no abusen de dicho poder. En sentido similar el profesor Juan Francisco Rojas critica el Decreto Legislativo N° 701 de 1991 al señalar que en este “[s]e señala que la posición de dominio podría ser el resultado de la acción de una o más empresas en el mercado. La interpretación lógica de esta disposición trae como consecuencia que la conducta objeto de la prohibición pueda haber sido desarrollada por una empresa o por varias empresas actuando en el mismo mercado. Esta última condición -la de varías empresas actuando en la posición de dominio- es aquella que la doctrina conoce como la posición de dominio conjunta, que, en la práctica, constituye el complemento de lo que podría ser un acuerdo colusorio. Puede apreciarse el propósito omnicomprensivo del legislador, es decir, tratando de abarcar todos los escenarios posibles que, en los hechos, determinen la existencia de una condición de poder que permita una actuación libre de condicionantes. Precisamente, la descripción de la conducta que determina la existencia de una posición de dominio es la actuación “independiente”, así se encarga de describirla la norma bajo estudio. La independencia no es más que la capacidad de autogobernar las decisiones que un agente económico adopta en el mercado.”

        Espero que la información le sea de utilidad.

        El texto completo del profesor Rojas lo puede ver en la siguiente dirección:

        Haz clic para acceder a Juan%20Francisco%20Rojas.pdf

23. Reforma 7 mexicana la cual modifica el articulo 25 de la ley Federal Mexicana y su institución paralela en chile contenida en el decreto 211 de 1973. :

    El Presidente mexicano hizo una propuesta que tiene como fin elevar la productividad y competitividad de la economía y con ello promover el empleo y el bienestar de la ciudadanía mexicana, esta propuesta de reforma sin precedente a nivel interno que la iguale y que busca que México alcance el tope a nivel de legislación extranjera en regulación de libre competencia, modificará la ley federal de competencia entre otras.
    Esta nueva reforma facilitará el cumplimiento de legislación de competencia, mejorará la eficacia, eficiencia y transparencia de la comisión federal de competencia y fortalecerá la política de competencia a través de instrumentos efectivos para investigar y sancionar practicas anticompetitivas monopólicas u oligopolicas.

    La reforma consta de 10 temas, el tema 7 o reforma siete objeto de análisis, tiene impacto directo frente al artículo 35 de la ley federal de competencia, pues modifica las sanciones fortaleciéndolas y volviéndolas más eficientes en cuanto a la disuasión de prácticas monopolísticas de cualquier tipo.
    El Presidente Calderón afirma que el fortalecimiento en sanciones económicas consiste en llevarlas de un nivel de multa mínimo a un máximo que es del 10% de los ingresos acumulables de una empresa para aquellos que limiten la competencia en algún mercado mediante prácticas monopólicas restrictivas, de igual forma habrá multa hasta de 8% de ingresos acumulables de las empresa para aquellas que realicen prácticas monopolísticas relativas, por último se afirma que quien realice práctica monopolística absoluta tiene sanción con pena de prisión.

    Por su parte la legislación chilena regula el tema de libre competencia económica en el decreto ley Nº 211, de 1973. Con el objeto de prevenir y sancionar las prácticas monopólicas y crear las comisiones y servicios necesarios. El artículo 17 de esta norma afirma que se aplicaran multas en esta materia hasta un equivalente de diez mil unidades tributarias para las infracciones de la ley, multa que variara según la capacidad económica del infractor y la gravedad de la infracción. (Posteriormente, en el artículo 20 se establece la forma de pago de las multas- deberán pagarse Dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolución).
    De igual forma hay sanciones penales como las contempladas en el artículo 1 de esa misma legislación que afirma que el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier Hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en Las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al Comercio exterior, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados.

    NORMATIVIDAD:
    A. MEXICANA. La reforma modificará el artículo 35 de la ley federal de competencia

    Artículo 35. La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
    I. Ordenar la corrección o supresión de la práctica monopólica o concentración de que se trate;
    II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin
    Perjuicio de la multa que en su caso proceda;
    III. Multa hasta por el equivalente a treinta mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para
    El Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión, con
    Independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
    IV. Multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general vigente
    Para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta;
    V. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el
    Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa;
    VI. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el
    Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta Ley;
    VII. Multa hasta por el equivalente a cuatrocientas mil veces el salario mínimo general vigente para el
    Distrito Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse;
    VIII. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el
    Distrito Federal, por haber incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión en términos del artículo
    22 de esta ley, sin perjuicio de ordenar la desconcentración;
    IX. Multa hasta por el equivalente a treinta mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
    Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones
    Prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales;
    X. Multa hasta por el equivalente a veintiocho mil veces el salario mínimo general vigente para el
    Distrito Federal, a los agentes económicos o a los individuos que hayan coadyuvado, propiciado, inducido
    O participado en la comisión de prácticas monopólicas, concentración prohibida o demás restricciones al
    Funcionamiento eficiente de los mercados en términos de esta Ley, y
    XI. Multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general vigente
    Para el Distrito Federal, por haber incumplido la resolución emitida en términos del artículo 33 bis 2 de
    Esta Ley.

    B. CHILENA. decreto ley Nº 211, de 1973. (texto original negrilla, subrayado referencia)

    ARTICULO 17º. La Comisión Resolutiva supervigilará la adecuada aplicación de las
    Normas de la presente ley y el correcto desempeño de los organismos que establece e
    Impartirá las instrucciones generales a que deban sujetarse. Sus acuerdos o resoluciones
    Serán obligatorias para las Comisiones Preventivas.
    Serán deberes y atribuciones de esta Comisión:
    a) Conocer, de oficio o a solicitud del Fiscal, las situaciones que pudieren
    Constituir infracciones a la presente ley e investigar respecto de ellas, con las
    Más amplias atribuciones, incluida la de requerir el auxilio de la fuerza
    Pública, incluso con facultad de allanamiento y descerrajamiento, la que será
    Concedida sin más trámite; pronunciarse respecto de las mismas situaciones y
    Adoptar, en cada caso, si fuere necesario, una o más de las siguientes
    resoluciones: 27
    1) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o
    acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
    2) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás
    personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
    contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere el número anterior;
    3) Declarar la inhabilidad temporal de los responsables para ocupar cargos
    directivos en colegios profesionales o instituciones gremiales, la que podrá
    regularse de uno a cinco años;
    4) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a diez
    mil unidades tributarias.
    Las multas se regularán prudencialmente, según sea el capital en giro o la
    capacidad económica del infractor y la gravedad de la infracción; 28
    26 Este artículo fue sustituido por el Nº 20 del artículo 1º del D.L. Nº 2.760, de 1979.
    27 El encabezamiento de esta letra fue sustituido por la letra a) del Nº 21 del artículo 1º del D.L.
    7
    5) Ordenar al Fiscal Nacional el ejercicio de la acción penal respecto de los
    delitos a que se refieren los artículos 1º y 2º;
    b) Dictar instrucciones de carácter general a las cuales deberán ajustarse los
    particulares en la celebración de actos o contratos que pudieran atentar contra la
    libre competencia;
    c) Informar de acuerdo con los artículos 4º y 5º;
    d) Requerir la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios ha
    que se refiere el inciso final del artículo 5º;
    e) Conocer de la reclamación a que se refiere el artículo 9º y, de oficio o a
    petición de cualquier interesado, de los diferendos que se produzcan entre dos
    o más Comisiones Preventivas, en especial cuando se emitan
    pronunciamientos distintos sobre una misma materia; 29
    f) Establecer, de oficio o a petición de parte, y previo informe del Ministerio del
    Trabajo y Previsión Social, fechas distintas de negociación colectiva para
    empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar que negociaciones
    en una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una situación
    monopólica. Copia de esta resolución se remitirá a la Dirección del Trabajo, la
    que deberá notificarla a los afectados; 30
    g) Las demás que le señalen las leyes. 31

    ARTICULO 20º. Las multas que imponga la Comisión Resolutiva deberán pagarse
    dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva
    resolución.
    Con todo, para interponer el recurso de reclamación a que se refiere el artículo anterior,
    deberá haberse consignado el cincuenta por ciento de la multa decretada, sin considerar los
    recargos legales. Estará exento de este requisito el Fiscal Nacional cuando sea él quien
    interponga el recurso. 35
    Si el afectado no pagare la multa, sufrirá, por vía de sustitución, la pena de reclusión,
    regulándose un día por cada sueldo vital mensual, que aplicará sin forma de juicio y con el
    solo requerimiento de la Comisión el Juez del Crimen del domicilio del o de los infractores. 36
    ARTICULO 1º. El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
    hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en
    las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al
    comercio exterior, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. 1
    Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los
    correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se
    aumentará en un grado.

    Responder
    • El tema de las sanciones penales es uno de los más debatidos en México. En realidad ya hay un tipo penal existente en nuestra legislación, pero nunca se ha aplicado. La idea de la reforma sería en mi opinión perfeccionar el tipo penal existente y acitarlo a conductas colusivas (hoy en dia podría aplicar a algunos tipos de abusos de dominancia también)¿en Chile se ha aplicado la sanción penal? ¿es posible consultar casos al respecto? saludos y gracias

      MFB http://www.competenciaeconomica.com.mx

      Responder
    • Estimado Horacio, debe tener en cuenta que la legislación vigente de Chile no contempla sanciones penales. Le recomiendo revisar el Decreto 211 (reformado en varias ocasiones) en el siguiente vínculo: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=940&FMT=115&GUID=

      Los artículos vigentes en materia de sanciones y de indemnización de perjuicios son los siguientes:

      «Artículo 26º.- La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

      En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

      a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

      b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

      c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

      Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación.»

      «Artículo 30º.- La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil.

      El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.»

      Responder
24. POSICIÓN DE DOMINIO CONJUNTA O ENTRE DOS O MAS AGENTES:
    MÉXICO V. URUGUAY

    A) México
    En el presente comentario se hara alusion a la medida número ocho (8), que de acuerdo al discurso dado por el Presidente Calderón y la exposición de motivos de la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica propone “incluir dentro de la Ley el concepto de poder sustancial conjunto, [así como] [i]ncorporar la alternativa para determinar poder sustancial conjunto a uno o varios agentes económicos.”

    Conforme a lo anterior lo que se busca es “prever de acuerdo a la práctica internacional, la posibilidad de considerar la existencia de poder sustancial conjunto cuando más de una empresa sea capaz de imponer condiciones (de precio y abasto) en el mercado sin que los competidores puedan contrarrestar esta acción.” Asimismo, y como se verá a continuación “[a]ctualmente, la Ley no es clara en cuanto a cómo imputar este tipo de comportamiento de dos o más empresas en los mercados, lo cual le da una grandísima desventaja para poder detener prácticas que dañan a los consumidores”

    La legislación actual mexicana establece que la forma para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado; que básicamente hace es referencia a la posición de dominio o posición dominante, en el artículo 13 de la Ley Federal de Competencia Económica de 24 de diciembre de 1992 (regulado por el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica de 12 de octubre de 2007, capítulo III, artículos 11 a 14), el cual establece lo siguiente:

    “Artículo 13.- Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse:
    I.- Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
    II.- La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;
    III.- La existencia y poder de sus competidores;
    IV.- Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos;
    V.- Su comportamiento reciente; y
    VI.- Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”

    La reforma de la Ley Federal de Competencia Económica lo que pretende es modificar parcialmente la anterior disposición eliminando la palabra “unilateralmente” del primer numeral y ampliando el grado de aplicación de la normas. Es decir que el articulo quedaria asi:

    “Articulo 13. Para determinar si uno o dos agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia esta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas, deberá considerarse:
    I. Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismo, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;
    II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores.
    III. La existencia y el poder de sus competidores.
    IV. Las posibilidades de acceso del o los agentes económicos y sus competidores a fuentes de insumos.
    V. El comportamiento reciente del o los agentes económicos que participan en dicho mercado, y
    VI. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.

    Se acreditara la existencia de poder sustancial en el mercado relevante no obstante que sean uno o varios los agentes económicos que se ubiquen en los supuestos previsto en este artículo.

    Para la determinación de poder sustancial se tomara en cuenta lo dispuesto en el reglamento de esta ley, y así como los criterios técnicos que para el efecto emita la comisión.” (Subrayo lo que se adiciona).

    B) Uruguay

    La legislacion uruguaya en la ley 18.159 Promocion y defensa de la competencia, la cual establece la regulacion y las normas para la competencia. Establece como primera medida en su articulo 2, una prohibicion general. Y para el caso de estudio en su inciso segundo habla sobre una prohibicion general de abusar su posicion de dominio en un mercado.

    Artículo 2º (Principio general).- Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.

    Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.

    A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.

    El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.

    Pero la legislacion no se queda solamente en dar una prohibicion general, en el articulo 6, cuando existe abuso de la posicion de dominio. El articulo dice:

    Artículo 6º (Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2º de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.

    Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.

    Vemos como aqui existe una primera diferencia con la legislacion mexicana, y es que la legislacion uruguaya habla que la posicion de dominio en el mercado puede existir cuando existe uno o varios agentes pueden afectar sustancialmente las condiciones del mercado. Que para el caso mexicano en la legislacion actual este concepto no esta presente. Otra diferencia que encontramos es que el abuso de la posicion dominante tambien puede ser realizada tanto por un agente como por varios agentes. Segun la reforma mexicana lo que se pretende es incluir este concepto o mejor dicho conducta dentro de la normatividad mexicana.

    Es importante señalar que el organismo encargado de hacer cumplir esta ley es la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, la cual mediante el articulo 21 de la presente ley le otorga dicha facultad.

    Artículo 21 (Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia).- El órgano de aplicación de las disposiciones de la presente ley será la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que funcionará como órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas.

    El funcionamiento de la Comisión se ajustará a lo que disponga el reglamento que la misma habrá de dictar, que contendrá como mínimo el régimen de convocatoria, deliberación, votación y adopción de resoluciones.

    Por ultimo quisiera resaltar que la legislacion uruguaya aunque prevee una posicion de dominio conjunta o entre varios agentes, la norma a mi parece no esta tan completa cuando se compara con la reforma a la ley de competencia mexicana. Es la norma mexicana mucho mas clara y concreta, y prevee situaciones que la legislacion uruguaya no prevee, por lo cual generera que al momento de incurrir en la conducta el organo encargado de hacer la investigacion le sera mas facil probar, el haber incurrido en dicha conducta. Ambas legislaciones establecen que debe existir un organismo que haga cumplir la normas sobre competencia, ya que al haber un ente encargado de velar por la proteccion a la competencia permitira un efectivo cumplimiento de las mismas.

    Responder
25. Mexico- brazil

    Según lo expuesto por el presidente calderón, México se encuentra ante una gran crisis que está afectando la competencia de los mercados nacionales. Es por esto que el presidente calderón decide reformar la ley federal de competencia económica con el fin de “elevar la productividad y la competitividad de la economía, y con ello promover el empleo y el bienestar de los mexicano.”
    Dicha reforma tiene como misión cambiar 10 puntos de la ley federal de competencia económica. Todo el fin de estructurar y fortalecer la ley. Los puntos a reformar tienen como objetivo que la “presencia de prácticas monopólicas u oligopólicas no impidan lograr niveles de crecimiento que son necesarios para crear más empleos y para incrementar el bienestar y la calidad de vida de las familias mexicanas.”
    Entre esos puntos se encuentra la posibilidad que las comisiones estén facultadas para que puedan ordenar medidas cautelares y su ejecución. y así “La Comisión podrá suspender actos constitutivos de probable práctica monopólica. Así, su acción será más ágil y podrá detener el daño causado por las empresas que violen los principios y las reglas de la competencia económica, sin tener que esperar a que terminen los juicios, que pueden ser muy largos. Así, cerramos espacios a la impunidad y protegemos la libre competencia de manera más ágil y más eficaz.”.
    Todo lo anterior tiene un fin y es tratar de poder evitar prácticas restrictivas de la competencia que afectan al mercado.
    El artículo 24 de la ley federal de competencia económica establece la competencia y atribuciones que la comisión tiene y dentro de estas se encuentran las siguientes:

    ART 24 LEY FEDERAL DE COMPETENCIA La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
    I. Investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas por
    esta ley, para lo cual podrá requerir de los particulares y demás agentes económicos la
    información o documentos relevantes;
    II. Establecer los mecanismos de coordinación para el combate y prevención de monopolios,
    estancos, concentraciones y prácticas ilícitas;
    III. Resolver los casos de su competencia y sancionar administrativamente la violación de esta
    ley y denunciar ante el Ministerio Público las conductas delictivas en materia de competencia y
    libre concurrencia;
    IV. Opinar sobre los ajustes a los programas y políticas de la administración pública federal,
    cuando de éstos resulten efectos que puedan ser contrarios a la competencia y la libre
    concurrencia;
    8
    V. Opinar, cuando se lo solicite el Ejecutivo Federal, sobre las adecuaciones a los proyectos de
    leyes y reglamentos, por lo que conciernen a los aspectos de competencia y libre concurrencia;
    VI. Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre
    concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos, sin que
    tales opiniones tengan efectos jurídicos ni la Comisión pueda ser obligada a emitir opinión;
    VII. Elaborar y hacer que se cumplan, hacia el interior de la Comisión, los manuales de
    organización y de procedimientos.
    VIII. Participar con las dependencias competentes en la celebración de tratados, acuerdos o
    convenios internacionales en materia de regulación o políticas de competencia y libre
    concurrencia, de los que México sea o pretenda ser parte; y
    IX. Las demás que le confieran ésta y otras leyes y reglamentos.
    Teniendo en cuenta el artículo anterior es notable que hay grandes vacios legislativos que permiten que actos anticompetitivos afecten de manera grave la economía en México, y generen grandes repercusiones. Es por esto que el presidente calderón decide adicionar una clausula que llene de cierta forma los vacios jurídicos que están afectando hoy en día los mercados en México. Esa clausula es el punto nueve de la reforma que no es una reforma sino por el contrario es más una clausula de inclusión en el artículo 24 de la ley federal, que tiene como objetivo atribuirle competencias a la comisión que no están plasmas.
    Si se hace un paralelo entre la legislación de Brazil y la de México, en cuento a competencia, encontramos que la ley 8884 del 92 en su artículo 7 en el numeral V : ( Art. 7º compete ao Plenário do Cade: V – ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;) faculta a la comisión para ordenar providencias cautelares y su ejecución. Es decir que si hay regulación en el tema mientras que en México hasta ahora se está tratando de desarrollar nuevas medidas que eviten el perjuicio que puede creer prácticas anticompetitivas.
    En conclusión la propuesta a la reforma que realizo el presidente calderón no es más que una salida para llenar aquellos vacios jurídicos que afectan los mercados en México con el fin de tener una mayor eficacia posible en de tema de estudios de mercado y competencia.

    Responder
26. […] Colombiano y  la iniciativa que actualmente estudia el Congreso de México (ver notas anteriores acá, acá, y acá). La pregunta que debemos hacernos a renglón seguido, es si la penalización de los […]

    Responder

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