Esta entrada inaugura una nueva serie de publicaciones que haré durante mi estadía en la U. de Oxford y en la cual compartiré mis apuntes de las conferencias y seminarios sobre derecho de la competencia. Estos eventos académicos tienen lugar con frecuencia gracias al Centre for Competition Law and Policy (CCLP) de la Facultad de Derecho de la universidad.

En esta ocasión le tocó el turno al profesor Florian Wagner-von Papp (University College London) el pasado viernes 6 febrero de 2015. El profesor expuso una visión crítica sobre las decisiones de la Comisión Europea que aceptan compromisos para terminar anticipadamente procesos por infracción de las normas de competencia. En la exposición titulada  «Article 9 Commitment Decisions»  el profesor Wagner-von Papp presentó una visión actualizada de su artículo ‘Best and even better practices in commitment procedures after Alrosa: The dangers of abandoning the “struggle for competition law”’ (2012) 49 Common Market Law Review, Issue 3, pp. 929–970.

El tema de los compromisos o garantías es muy importante en América Latina y por eso aprovecho para hacer una pequeña digresión. Primero, vale la pena recordar que esta figura está consagrada en las normativas de la Comunidad Andina de Naciones, Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, México, Panamá y Perú. Por supuesto, en nuestra región también se han presentado voces críticas a esta institución jurídica y la presentación del profesor Wagner-von Papp es pertinente.

Además, en América Latina el debate no se ha quedado en los recintos académicos sino que ha trascendido a los tribunales. Por ejemplo, en Colombia la norma que consagra el ofrecimiento de garantías fue demandada ante la Corte Constitucional hace unos años. En ese caso la Corte Constitucional la encontró ajustada a la normativa colombiana y falló mediante sentencia C-1126/08. A propósito, en ese proceso presenté una intervención amicus curiae en nombre del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia –CEDEC (está disponible para descarga acá).

Volviendo a la exposición del profesor Wagner-von Papp, a continuación comparto mis apuntes de su presentación.

• Provocación:
  • El profesor comenzó con un comentario provocador. La visión de la Comisión Europea sobre los compromisos es que son un mecanismo rápido y barato. Pero  el profesor cuestiona que el mecanismo de los compromisos sea realmente rápido y barato. Para tal efecto compara los procesos de compromisos y los procedimientos sancionatorios en términos de los recursos utilizados (horas hombre de trabajo) y de duración del proceso. Según las estadísticas que presenta la diferencia entre uno y otro es muy pequeña.
• Cómo funciona el proceso de terminación mediante compromisos:
  • Luego, el profesor explicó cómo funciona el Artículo 9 de Reglamento No. 1 de 2013. En virtud del reglamento, las partes investigadas pueden hacer una oferta de compromisos y si la Comisión conisdera que con esta cesan los fundamentos para proseguir el proceso, termina la investigación sin concluir si hubo o no infracción. No se impone multa, pero queda la posibilidad hipotética -pero improbable- de que se presenten demandas de responsabilidad por daños (private actions).
  • Los compromisos son obligatorios y la Comisión puede revisar si se han incumplido e imponer sanciones en el futuro (considerando 13). Además los procedimientos pueden ser re-abiertos (artículo 9.2) y pueden imponerse sanciones si se encuentra incumplimiento (art. 23.2.c). Esto ocurrió en el caso Microsoft (AT.39530, marzo 6 de 2013) en la cual la Comisión fijó una multa por no cumplir los compromiso. Esta multa resultó ser más alta que las impuestas en las decisiones iniciales por infracciones sustantivas a la normativa de competencia (ventas atadas).
  • Según el considerando 13 del reglamento, los compromisos no son adecauados cuando la Comisión tiene la intención de multar. En la práctica la Comisión ha interpretado que esto se refiere a casos de carteles secretos o carteles hard core. Pero hay interpretaciones alternativas sugeridas por algunos abogados, como que los compromisos son para casos de infracciones menores o que tan pronto cuando la Comisión entra en negociación con la partes se demuestra que las multas no eran apropiadas (D. Gerard). Bajo esta última posición, si la negociación no termina en nada, en teoría la Comisión no tendría bases para sancionar.
  • Ahora, normalmente cuando se inician las negociaciones entre la Comisión y las partes ya existe un pliego de cargos («statement of objections»). Sin embargo, la norma no exige que haya un pliego para negociar,  lo que requiere el artículo 9.1 es una evaluación preliminar («preliminary assesssment»). Para el profesor, antes de entrar en negociaciones la Comisión debería haber hecho las investigaciones sobre todos los hechos.
  • Se pregunta el profesor, ¿por qué hay tantos artículos académicos sobre compromisos? Responde: porque se tomaron el área. Entre 2004-2013 hay más decisiones de compromisos que de sanciones.
• Los méritos y problemas de las decisiones de compromisos:
  • El profesor retoma el punto inicial: los compromisos se han justificado porque supuestamente son rápidos y baratos.  En ese sentido, pueden ser mejores soluciones para casos en mercados altamente innovadores (ej. internet), que requieren decisiones rápidas y en los cuales los efectos de las conductas no son claros.
  • Pero realmente el punto que define, según el profesor Wagner-von Papp, por qué la Comisión prefiere la decisiones de compromisos es que a través de éstas tiene más discreción para imponer remedios a través de compromisos, en comparación con los remedios que puede imponer en procesos sancionatorios. Particularmente, este es el caso de los remedios estructurales cuya imposición está más limitada en las decisiones de procesos sancionatorios (por el principio de proporcionalidad) en virtud de la jurisprudencia europea.
  • Ahora el profesor pasa a la crítica y a fijar su posición. Se declara fan de los compromisos porque le dan mucho sobre qué escribir, pero no le gustan. Plantea la siguiente situación: ¿qué ocurre cuando los compromisos son desproporcionados para alguno de los dos lados? Cuando las partes se sientan a negociar, se genera una atmósfera de querer llegar a una solución común y puede que se pierde el norte de la competencia. Puede ocurrir que los funcionarios de la Comisión se dejen llevar por sus propios incentivos (por ejemplo, «quiero cerrar este caso y pasar al siguiente»). Esto se exacerba en los casos en los cuales  la Comisión no ha investigado totalmente los hechos del caso. Si llegan al compromiso muy tempranamente en la investigación, de pronto están acordando un caso que es mucho peor de lo que imaginaban. Y también puede ocurrir lo opuesto, que el interés de las empresas de cerrar el caso sin sanciones puede llevar a que ofrezcan compromisos desmedidos. En ese sentido, las empresas que son muy adversas al riesgo pueden terminar ofreciendo demasiado.
  • Además, plantea la siguiente pregunta: ¿puede haber una revisión judicial de los compromisos desproporcionados? Para responder se remite al Caso Alrosa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidió en 2010 y en cual concluyó que para los casos de compromisos no hay revisión judicial completa, sino restringida. Luego, en principio, la revisión judicial no resolvería compromisos desequilibrados.
  • Para el profesor, puede haber un círculo vicioso de incertidumbre legal que incentiva a que se adopten más decisiones de compromisos. Las partes entran en negocación por no tener certeza si van a ser multadas. Lo mismo hace la Comisión, cuando encuentra incertidumbre legal en el caso. Esto genera a su vez una línea borrosa entre competencia y regulación por la mayor discreción que tiene la Comisión para imponer remedios. Así, la Comisión termina interviniendo activamente el mercado con remedios en vez de tratar de remover las restricciones al mercado.
  • Finalmente, esta situación genera un riesgo de politización del proceso. Y el profesor advierte: antes había poca influencia política sobre la manera como se aplicaba la norma de competencia, se mantenía a los tecnocrátas aislados. Eso cambió. Y los políticos no saben de competencia, pero sí de negociar. El peligro está en que dejen de aplicarse principios de derecho y que impere la lógica de la negociación.