Mucho se ha discutido sobre el tema de la economía digital y su relación con el derecho. Los bajos costos que la caracterizan permite ofrecer servicios gratis o de muy bajo valor en los cuales la diferenciación ya no será por precio sino por innovación y otros valores agregados. Esto hace innegable que la economía digital avanza mucho mas rápido que la interpretación y aplicación del derecho, ante lo cual surge la tentación por parte de legislador o de las autoridades regulatorias de expedir normas para regular los nuevos negocios o incluirlos dentro de categorías existentes que realmente no les son aplicables.

Considero que la intervención en la economía por parte de estos estas dos ultimas entidades debe ser exiguo. En efecto, si algo ha quedado claro de los recientes intentos de regulación negocios digitales (SOPA, PIPA, Ley Lleras, Hadopi, Sinde entre otras) es que los problemas de la economía digital vienen en gran parte de los problemas de adaptación de la oferta. Fue así como la industria audiovisual ha reaccionado creando negocios como Netflix o HBO go.

En nuestro medio ha hecho carrera el manoseado argumento de que todo lo nuevo viola la regulación existente y por lo tanto debe ser detenido. Lo anterior es una herramienta efectiva pero falaz de los participantes del mercado. La aquiescencia del Estado sobre este comportamiento puede devenir en el incumplimiento de compromisos internacionales como trato nacional y nación mas favorecida. Y desde el punto de vista de política económica funestos: desincentivar la inversión y comprometer el derecho fundamental de los consumidores a libre elección de productos de calidad. En este contexto el caso de Uber cobra relevancia, en tanto enviará un mensaje sobre que tipo de foro de negocios es Colombia.

Los profesores Fox y First de la escuela de leyes de NYU han catalogado a Uber como una plataforma tecnológica, y han considerado que es desde esta óptica que debe analizarse sus efectos competitivos o anticompetitivos[1].Concluir lo contrario significaría que Tappsi y Easytaxi son empresas de transporte, que Domicilios Bogotá es un restaurante y Metrocuadrado es una empresa inmobiliaria. En esa medida es claro que uno es el mercado de las plataformas tecnológicas y otro el de los servicios de transporte que se asocian a la misma.

Los problemas de competencia imputados a Uber son los siguientes: (i) supuesta cartelización de precios, (ii) supuesta imposición de precios excesivos, y (iii) competencia desleal por violación de normas o actos contrarios a la buena fe. Para efectos de realizar una correcta aproximación al tema invitaría a los lectores a que extrapolaran el mismo análisis que se realiza de la competencia intermarcas e intramarcas con la competencia interplataformas e intraplataformas.

La imputación de la cartelización de precios es un problema intraplataforma. Uber calcula el precio con base en el numero de usuarios demandando el servicio y de oferentes en ese momento. La plataforma eleva los precios en el momento en el cual la demanda incrementa lo cual sirve como incentivo para los nuevos conductores se asocien o se pongan en modo “disponble” a fin de normalizar de nuevo el precio conforme a libre juego de oferta y demanda. Todo lo anterior por supuesto ajustado a la distancia que se recorra tal y como ocurre en el caso de los taxis donde también hay un factor fijo que se multiplica por el número de metros recorridos. En esa medida el precio es fijado según un algoritmo determinado por Uber, verticalmente el cual corresponde a criterios de oferta y demanda, el cual tiene elementos que sirven para promover la competencia entre plataformas.

En complemento de lo anterior, es importante entender que el derecho de la competencia cada vez acoge mas la idea de que cualquier restricción vertical adquirirá relevancia en la medida en que represente un abuso de la posición dominante. Y que en el presente caso no existe tal posición en tanto, los conductores de Uber son libres de asociarse a una u otra plataforma u ofrecer sus servicios directamente usando los canales de comercialización antes descritos, y los usuarios podrán elegir entre Uber, Tappsi o Easytaxi o cualquier otro medio de transporte que ellos consideran pertinente. También, que oferentes y consumidores son precio aceptantes y en esas medida ninguna de las dos puntas puede determinar el precio.

Esto nos lleva al segundo punto que es la supuesta conducta anticompetitiva de establecer tarifas excesivas. Esto no es un problema de Uber. Es un problema que esta generando la errada interpretación de la legislación actual, en tanto bloquear el ingreso de Uber al darle el carácter de empresa de transporte genera una escasez en el mercado. Y también afectará a los vehículos que quieran asociarse a varias plataformas y los usuarios a escoger entre estas.

Adicionalmente es importante anotar que el precio regulado de los taxis no esta protegiendo a los usuarios. Esta generando una escases y un perjuicio en el bienestar de los usuarios que simplemente no puede trasportarse. En la medida en que se permita el ingreso de varias plataformas tecnológicas y en que los taxis sepan desarrollar las propias y asociarse en las mismas, la competencia en dichos mercados puede ser exponencial, y precio ajustarse en concordancia con lo anterior.

Finalmente, respecto de los supuestos actos de competencia desleal es importante entender que la misma surge de la errada interpretación de las normas de transporte que rigen en Colombia. Es errado considerar que Uber es una empresa de transporte en tanto ni jurídica ni económicamente lo es. Interpretación que en mi parecer no es procedente por cuanto dicha interpretación es contraria a aquella literal, natural y obvia del Decreto 174 de 2001, y demás normas complementarias.

Es claro entonces que el caso de Uber es un caso trascendental y la forma como se maneje marcará al país en una de dos categorías. La primera como un país listo para incluirse de fondo en la economía mundial, donde se respeten los principios fundantes de un modelo económico sin discriminación ni indebidas restricciones a los agentes de mercado, el cual busca atraer nuevos e innovadores modelos de negocio como fundamento de su política de desarrollo económico. O aquel que es hostil a lo anterior, en el cual se permite a los antiguos monopolistas mantener su derechos mediante el abuso del derecho, de la leyes, generando interpretaciones que vayan encaminadas a mantener un statu-quo, que en nuestro parecer es absolutamente perjudicial tanto para oferentes como consumidores.

Esto es una invitación a los legisladores o reguladores a no caer en la tentación de regular industrias sin que sea necesario, o a hacerlo en forma que atienda los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que no desconozcan su naturaleza jurídica y económica,  a los conductores actuales que enfrentan la nueva competencia a hacerlo a través de nuevas estrategias de mercado y no mediante acciones legales, y a los consumidores a mantener su voz exigiendo sus derechos constitucionales a libertad de elección y la libre circulación.

El viernes 13 de febrero estaremos en el CEDEC discutiendo este tema con todos aquellos que quieran participar.

La reunión se llevará a cabo en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en el primer piso de la Calle 40 No. 6-23, a partir de las 7:00 a.m.

[1]http://www.slate.com/blogs/moneybox/2015/01/13/uber_competition_can_a_global_taxi_alliance_put_other_ride_apps_on_the_map.html