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ACTUALIDAD EN DERECHO DE LA COMPETENCIA: LOGROS Y TAREAS PENDIENTES

12 agosto, 2012

La evolución del Derecho de la Competencia en Colombia puede dividirse en dos etapas principales que a su vez pueden ser subdivididas en muchas otras, según la profundidad y el detalle que se le quiera dar al análisis.

La primera de las mencionadas etapas principales va desde la Ley 155 de 1959, por medio de la cual se expidió la primera normativa estructurada de Derecho de la Competencia, hasta la expedición la expedición del Decreto Especial 2153 de 1992, por medio del cual se organizaron las conductas anticompetitivas en varias categorías que incluyen la prohibición general, los acuerdos anticompetitivos, los actos anticompetitivos y las conductas de abuso de la posición dominante. Esta etapa pasa, por supuesto, por la expedición de la Constitución Política de 1991, en la cual se consagró por primera vez La Libre Competencia Económica como un derecho de todos que supone responsabilidades.

La segunda etapa va desde la expedición del Decreto 2153 de 1992 hasta nuestros días, período dentro del cual se expidió a Ley 1340 del 24 de Julio de 2009, cuyos aspectos más relevantes son los:

  • Estableció la Autoridad Única de Competencia en cabeza de la SIC.
  • Armonizó el Régimen General de Libre Competencia con los Regímenes Especiales.
  • Fortaleció la abogacía de la competencia y la coordinación entre entidades estatales para temas de competencia.
  • Modificó los umbrales y el procedimiento de las concentraciones empresariales.
  • Modificó el régimen de las garantías como mecanismo para la terminación anticipada de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia.
  • Incrementó la posibilidad de participación de terceros en las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia y en el trámite de las concentraciones empresariales.
  • Estableció un programa de delación o de clemencia.
  • Incrementó notablemente la capacidad sancionatoria de la SIC que ahora va a hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o hasta el 150% de la utilidad generada por la conducta anticompetitiva en el caso de las personas jurídicas[1]; y hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV)[2].
  • Incrementó el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC que antes de la ley era de tres (3) años y ahora es de cinco (5) años.
  • Estableció unos mecanismos especiales de intervención del Estado en el sector agrícola, los cuales eventualmente permitirán exceptuar conductas  y situaciones de la aplicación de las normas de competencia.

Después de la Ley 1340 de 2009 se han expedido algunas normas adicionales, que aunque no tienen la entidad e importancia de la mencionada ley, han introducido modificaciones interesantes que vale la pena destacar.

La primera de estas normas es la Ley 1474 de 2011, mejor conocida como el Estatuto Anticorrupción. El artículo 27 de la mencionada ley se refiere a los “Acuerdos Restrictivos de la Competencia” y convierte en delito los acuerdos anticompetitivos de colusión en licitaciones u ofertas públicas expresamente señalados como anticompetitivos por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, cuando se trate de procesos de contratación estatal.

Como consecuencia de la expedición de esta norma, el Derecho Colombiano de la Competencia incursiona en el terreno de la represión criminal de las conductas anticompetitivas, con las consecuencias que esto tiene. De otra parte, el parágrafo del artículo en comento dispone que las personas acusadas de este delito (es decir, colusión en licitaciones u ofertas públicas de contratación estatal) que reciban el beneficio total de delación establecido por la Ley 1340 de 2009, obtendrán como beneficio dentro del proceso penal, la reducción de la pena privativa de la libertad en una tercera parte, una rebaja del cuarenta por ciento (40%) de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.

La segunda norma es el Decreto Ley 019 de 2012, o Ley “Antitrámites”, cuyo objetivo general es el de facilitar las actividades de las personas naturales y jurídicas, para lo cual suprime o reforma los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la administración pública. Se basa en el postulado de los artículos 83 y 84 de la Constitución Política, que establecen, respectivamente, que las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, y que cuando un derecho o una actividad se hayan reglamentado de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

En los artículos 155 y siguientes, el mencionado decreto modifica algunos de los trámites que se deben seguir ante la SIC en los procesos que se adelantan ante esa entidad:

  • El artículo 155 del Decreto modifica el procedimiento de prácticas restrictivas de la competencia contenido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en el sentido de establecer de manera expresa el término que se le concede a los imputados para ejercer el derecho de defensa en una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, una vez les es notificada la resolución por medio de la cual se ordena la apertura de una investigación formal en su contra.

De conformidad con la norma mencionada, una vez la resolución de apertura es notificada, el o los investigados cuentan con un término de veinte (20) días hábiles para solicitar y aportar las pruebas que pretenden hacer valer en su defensa dentro de la investigación administrativa, para presentar sus descargos y para ofrecer garantías, si lo estiman pertinente.

Esta norma no resulta conveniente porque le pone una camisa de fuerza tanto a los investigados como a la autoridad, ya que en investigaciones complejas puede requerirse de un término mayor para preparar la defensa y evaluar la posibilidad y suficiencia de unas posibles garantías.

  • El mismo artículo señala que instruida la investigación, se cita a una audiencia en la que los involucrados expongan sus argumentos de manera verbal. Antes del Decreto 019 de 2012, esta audiencia no existía y esta modificación resulta consecuente con la tendencia de nuestro derecho hacia la oralidad.
  • Una vez realizada la audiencia mencionada, el Superintendente Delegado de Protección a la Competencia presenta ante el Superintendente de Industria y Comercio, un informe motivado en el cual se valoran las pruebas recaudadas y se recomienda al Superintendente absolver o sancionar. El Decreto 919 de 2012 establece que del informe motivado se le corre traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados. Este término tampoco existía en la legislación anterior.
  • También dispone la ley que si en el informe motivado se considera que no se cometió ninguna infracción, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Esta posibilidad no existía antes del mencionado decreto.
  • Este artículo permite, como lo permitía la legislación anterior, clausurar la investigación cuando el infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta. Esto se deberá hacer en el plazo que la SIC otorga para solicitar o aportar pruebas.
  • La ley 1340 de 2009 había estipulado que la SIC expediría guías que indicaran los criterios con base en los cuales se analizarían las obligaciones de los investigados y las formas en las que éstas se garantizarían. Esa estipulación fue suprimida.
  • En el artículo 156 del Decreto, se impone a los investigados la obligación de publicar tanto en un diario de circulación nacional o regional, como en la página Web de la entidad (lo cual no se exigía antes), sobre el inicio del trámite de integraciones empresariales, la apertura de investigaciones, la imposición de sanciones y las garantías aceptadas.
  • El artículo 157 del Decreto establece que quien acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas podrá, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la publicación de la apertura de la investigación en la página web de la SIC, intervenir, aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la SIC se pronuncie e uno u otro sentido.
  • El artículo 158 del Decreto modifica el procedimiento de notificación de las decisiones de apertura, resolución de recursos, sanción y aprobación de garantías. Hoy en día las notificaciones de los mencionados actos son personales o por aviso. Para el efecto, una vez proferida la decisión se remite a su destinatario una citación para que dentro del término de cinco (5) días hábiles se presente a la SIC y reciba personalmente la notificación.

Si la notificación personal no se lleva a cabo en el término señalado, la SIC

Remitirá un aviso a la dirección, el número de fax o la dirección de correo electrónico que consten en el expediente. Dicho aviso especificará: la fecha del acto, la autoridad que lo expide, los recursos que se podrían interponer y las autoridades ante las cuales se podrían interponer, los plazos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar del destino. El aviso se enviará junto con una copia íntegra del Acto Administrativo correspondiente.

Si se desconoce la información del destinatario, el aviso se publicará en la página electrónica de la SIC y, en todo caso, en un lugar de acceso al público por cinco (5) días hábiles, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.

  • Por último, el artículo 159 del Decreto faculta al Superintendente de Industria y Comercio a guardar en reserva la identidad de quienes soliciten beneficios por colaboración.

Una vez explicados de manera resumida los principales cambios introducidos hasta la fecha en nuestra normativa de competencia, procede expresar aquí, de manera también resumida, las modificaciones que sería deseable introducirle con el fin de dotarla de mejores elementos para cumplir con su misión de proteger la libre y leal competencia en los mercados colombianos.

En este sentido, se considera que tres son los cambios fundamentales que requiere la normativa de competencia en nuestro país:

  • La autoridad debe ser colegiada y no unipersonal como es ahora. La autoridad se podría estructurar en la forma de una Comisión de Competencia, lo cual le sumará independencia, ecuanimidad y le permitirá ser más resistente a los intentos de captura por los sectores económicos, políticos o por el mismo Estado.
  • La autoridad debe ser independiente del gobierno. Sus miembros deben ser nombrados por un sistema de pesos y contrapesos, con base en sus calificaciones académicas y experiencia profesional, pero deben contar con un término estable y no estar sometidos del libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.
  • Debe existir independencia y separación entre la entidad que decide sobre el inicio de las investigaciones y las instruye, y la entidad que produce el fallo. En este momento el Superintendente Delegado de Promoción de la Competencia es un subalterno, de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y participa en la redacción de los actos administrativos definitivos, con lo cual no se cumple el postulado contenido en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, según el cual “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella…”

Para el efecto debería crearse un Tribunal de Competencia, al cual la Comisión le presente las investigaciones que realice, con el fin de que los investigados tengan mayor certeza respecto de la independencia y autonomía de su fallador, como ocurre en numerosas jurisdicciones.


[1] Antes de la ley, la multa máxima era de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV)

[2] Antes de la ley, la multa máxima era de hasta trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (300 SMLMV)

Desayuno Foro Competencia

7 agosto, 2012

Estimados:

El próximo desayuno del Foro Competencia será el martes 14 de agosto a las 9hs. en La Cava de El Querandí (Perú 322, Ciudad de Buenos Aires, Argentina).

El tema de análisis será “La política de competencia Europea en materia de comercio electrónico (e-commerce)”. Abrirá el debate Andrés Font-Galarza, socio del estudio Gibson Dunn en Bruselas.

Por favor confirmar asistencia a Julián Peña  (jp@allendebrea.com.ar).

 

1 agosto, 2012

Santiago Reyes Mena

Pedro PaezPedro Francisco Páez Pérez was born in Quito-Ecuador.

MSc and PhD in Economics (University of Texas at Austin). Master in Development and Public Policies (FLACSO Ecuador) and is a specialist in public policies for development. Economist by the Pontificia Universidad Catolica del Ecuador (PUCE). Visiting professor at University of Utah (USA) and Université Paris III, Sorbonne Nouvelle and Escuela Superior Politecnica del Litoral (Ecuador)  Central Bank of Ecuador, analyst since 1983. Graduate and undergraduate professor in national universities (Ecuador).

Former Minister of Economic Policy Coordination and former Chairman of the Ecuadorian Presidential Technical Commission for a New Regional Financial Architecture

Former Plenipotentiary Ambassador of Ecuador on economic and financial subjects. Former Vice Minister of Economy and Finances in Ecuador. Former Member of the Stiglitz Commission on the Financial Crisis, summoned by the President of the United Nations General Assembly and headed by Joseph Stiglitz. Former Member of the G20 Paris…

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31 julio, 2012

Santiago Reyes Mena

Ecuador: The designation process for Competition Authority in charge of Antitrust matters has finished. Today, Tuesday July 31st, the Council of People Participation and Social Control chose Pedro Francisco Páez Pérez as Superintendent. According to article 210 of the Republic’s Constitution, the Council should inform the National Assembly in order to proceed to give possession to the new Superintendent, which will take place the following days.

http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=178493&umt=pedro_paez_es_nuevo_superintendente_control_mercado

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Chile challenges the first completed merger: exception or trend?

8 julio, 2012

I read that Chile’s Fiscalia Nacional Economica (FNE) challenged a completed merger for the first time. Completed on 11 November 2011, the relevant market is cinema’s chains. According to the information made available, the resulting concentration will lead to a monopoly in certain regions. Besides that, the entry barriers would be too high.

I was wondering whether such a move could be interpreted as a trend for other countries like Brazil. As reported previously by this blogger, the filing thresholds for the submission of mergers increased dramatically in Brazil, following a joint administrative rule by the Ministries of Treasure and Finance. The filing thresholds increased from R$ 30 million and R$ 400 million to R$ 75 million and R$ 750 million. Experts claim that the filing thresholds are far above the worldwide average and much higher for countries for a GDP similar to Brazil. Such a change may allow the creation of monopolies in regions or markets, which do not meet the filing thresholds.

On the other hand, just like in Chile, the new Brazilian Antitrust Law allows that mergers and acquisitions are challenged up to one year after its completion. From a policy perspective, a creative solution to deal with the high filing thresholds would be the CADE to become more active in challenging completed mergers. Is this the future? If this happens, there will be a great deal of legal uncertainty.

What if the parties to a transaction want to submit the transaction to be on the safe side? Even though this is theoretically possible, there are no rules about the voluntary submission of mergers – in other words, even after the case is dismissed for not falling within the filing thresholds, the CADE could challenge the merger up to one year after its completion.

A brief report on the transition to the new antitrust regime in Brazil

1 julio, 2012

It took six months for the Brazilian Antitrust Authorities to do whatever necessary to assure a smooth transition from the old to the new antitrust regime. Some would say everything worked as actually planned, while other practitioners would not agree. Like it or not, the truth is that the transition is still taking place, because some services have not yet come back to its full operation.

The CADE “closed” for nearly one month, so that it could move into a new, modern building. 50 civil servants are being recruited and more 150 are expected to join in the next two years. These reinforcements should be more than enough to tackle the chronicle personnel shortage of the CADE.

Located far from the Ministry of Justice and Treasure, the new building can be seen as a symbol of the Super-CADE. Even though the institutional guarantees are all in place in the new legislation, at least from a psychological point of view it is good to stay away from those who may have to interfere with the independence.

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The institutional challenge for the Super-CADE is really impressive. To keep the recently conquered international reputation is not easy – the Global Competition Review maintained the CADE with its three-and-a-half-star rating. As the British magazine pointed out, “despite being caught up in the implementation of its new antitrust law, CADE’s enforcement programme and merger work remained consistent”.

Just to give an idea of the difficulties in the transition, 141 filings were submitted to the CADE from May 29 to May 20. Right after the new regime came into force, two filings were submitted under the new regime. The commissioners have admitted that their priority will be to clear all the submitted filings and only then, to pay attention to the antitrust enforcement. More important than the commissioners, the own Director General admitted that the priority will be given to the merger review, at least in the first six months.

Such a reaction is quite natural. After all, the dramatic change in the merger review process together with the inexperience with the pre-merger regime led to it to be the zero priority. This is particularly true, specially after the presidential veto on the automatic approval of merger cases had such a bad impact on the antitrust community’s perception about the duration of the merger review process. Even though a legal opinion by CADE’s Attorney Office, endorsed by CADE’s Board, stated that the maximum 240 to 330-day deadline remains valid, there is a great deal of uncertainty as to whether the CADE will be able to comply with the deadlines.

Miami Herald: Monopolies Hold Back Mexican Economy

23 junio, 2012

The Miami Herald has recently published an interesting article on Monopolies in the Mexican economy. Intellectual input for a hot debate: Miami Herald: Mexican Monopolies