No, personalmente no creo que haya conflicto alguno entre ambos. El sistema de autorregulación publicitaria, como está diseñado en el Perú, se presenta como un sistema de solución de conflictos empresariales al cual pueden acudir de manera voluntaria sus miembros, lo cual en principio no entra en conflicto alguno con la regulación que recae sobre la publicidad comercial, ni con la entidad nacional competente encargada de su fiscalización (INDECOPI).  Por el contrario, considero que lo complementa.

El diseño de sistemas de autorregulación viene implementándose desde hace ya buen tiempo en muchos países (teniendo orígenes disímiles en los Estados Unidos y Europa) y ello ha conllevado a que existan posiciones a favor y en contra de éstos. A su favor, se dice que en un futuro cercano sería la única forma de solucionar conflictos en mercados globalizados y que es la alternativa ideal a la intervención estatal que garantizaría un estado mínimo. Desde la vereda contraria,  afirman sus críticos que en estos sistemas el riesgo de captura y afectación de la competencia son mayores que en la regulación pública.

 

¿En qué consiste la autorregulación publicitaria en el Perú?

El CONAR es la entidad privada que representa la autorregulación publicitaria en el Perú. Como tal, cumple con los siguientes requisitos constitutivos que exige la doctrina: (i) agrupación voluntaria de miembros que forman parte de la industria publicitaria, (ii) dicha agrupación se autoimpone códigos de conducta compatibles con las normas de carácter jurídico que regulen la materia, (iii) el sistema debe contar con órganos de control y supervisión de la publicidad que se difunda en el mercado, el cual debe ser vinculante entre las partes; y, (iv) el sistema debe tener un carácter sancionador y capacidad para ejecutar sus decisiones respecto de sus miembros[1].

Así, en cumplimiento del primer requisito, el CONAR nace como una agrupación voluntaria de los gremios más importantes de la industria publicitaria (ANDA, SNRTV y APAP). Respecto al segundo requisito, el Código de Ética Publicitaria (código de conducta del CONAR) es compatible tanto con la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD) como con el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC). Decimos que es compatible con la LRCD ya que ambos incluyen dentro de sus disposiciones los principios publicitarios (veracidad, autenticidad, legalidad, adecuación social); y con el CPDC, coincide en que ambos contienen regulación de las promociones y publicidad de menores.

De acuerdo al tercer requisito, el CONAR posee un órgano de control compuesto por dos instancias (la Comisión Permanente de Ética y la Junta Directiva, respectivamente). Dichos órganos resolutivos se encuentran conformados no solo por abogados especialistas en Derecho Publicitario, sino también se encuentran publicistas, especialistas en marketing y docentes (ver CPE y JD).

Respecto al carácter sancionador y capacidad para ejecutar sus decisiones (cuarto requisito), es importante precisar que el CONAR no establece sanciones pecuniarias. El CONAR impone dos tipos de sanciones: la amonestación, que es un llamado de atención y la publicación de la infracción en medios de comunicación que es la máxima sanción que puede imponer (pueden encontrar todas sus resoluciones aquí), la cual afecta directamente a la reputación comercial de la empresa infractora.

Para efectos de ejecutar sus decisiones respecto de sus miembros, el CONAR cuenta con el apoyo de los medios de comunicación. El Código de Procedimientos del CONAR establece que los medios de comunicación son co-responsables del cumplimiento de las medidas complementarias que se dispongan en sus resoluciones. Así, independientemente de la voluntad del sancionado, si el CONAR dispone el cese de un anuncio publicitario, el medio de comunicación está obligado a retirarlo. Gracias a este mecanismo, el CONAR cuenta con un promedio de 91% de resoluciones cumplidas[2].

Algunas características adicionales del sistema de autorregulación peruano son las siguientes:

• La celeridad: los procedimientos en el CONAR han sido diseñados para culminarse en ambas instancias en un máximo de 33 días útiles. Además, cabe señalar que su Código de Procedimientos establece que las solicitudes de medidas cautelares deben resolverse en 3 días útiles.
• Prevención de infracciones: el CONAR a través del servicio de COPY ADVICE emite dictámenes acerca de la posibilidad de infracción de anuncios publicitarios previamente a su difusión.
• Fomento de conciliación: los procedimientos del CONAR cuentan con audiencias de conciliación a fin de que las partes lleguen a un acuerdo. En el periodo 2009-2013, se logró conciliar el 20% de sus procedimientos.

Como pueden apreciar, el CONAR es un sistema de solución de conflictos empresariales alternativo al sistema estatal que funciona de manera eficiente. Así, la pregunta cae de madura:

¿El Estado debería abstenerse de regular la industria publicitaria?  

Las posiciones en la doctrina se encuentran divididas. Si bien muchos autores consideran que se debería investigar más acerca de la autorregulación a fin de establecer un diseño que le permita ser efectivamente una alternativa a la regulación pública, la mayoría de ellos coincide en que la autorregulación pura (es decir, solo manejada por la industria privada que la conforma) no cuenta con incentivos para fiscalizar adecuadamente a sus miembros y que por el contrario, mantendría incentivos privados para afectar la competencia[3].

Sin perjuicio de ello, la mayoría rescata sus principales atributos que podrían convertir al sistema en uno eficiente, como es la celeridad para resolver conflictos, conocimiento especializado de la materia (gracias a la cercanía que tiene la autorregulación con la industria, lo cual le permite conocer dicho mercado en mayor medida que el Estado), simplicidad y flexibilidad operativa frente a la burocracia estatal.[4]

Sobre esto último, Calfee sostiene que si el Estado participa conjuntamente con la autorregulación (fiscalizando los posibles efectos negativos que podrían generarse), ésta “podría concentrarse en realizar investigaciones de manera no conflictiva sin los costos y retrasos de los litigios y sin las ineficiencias organizativas endémicas a todas las entidades del gobierno”. Para dicho autor, “las ventajas de la autorregulación son numerosas y convincentes y la más obvia es la eficiencia”. Así, el uso de la autorregulación reduciría los costos de solución de conflictos (asumidos por el privado) y podría ser útil para resolver conflictos transfronterizos en un mercado globalizado como el actual[5].

En esa misma línea, M. Mercè Darnaculleta señala que mediante la regulación pública de la autorregulación, los poderes públicos supervisan la correcta aplicación de códigos de conducta y sanciones, pero fundamentalmente, garantiza que la autorregulación sirva efectivamente al cumplimiento de concretos fines públicos o de interés general[6].

Es este tipo de sistema de autorregulación el que ha sido fomentado  por la Unión Europea a través de sus directrices de gobernanza. Y ha dado muy buenos resultados, sobre todo en Reino Unido con el trabajo en conjunto entre el Estado y el ASA, así como en España, a través de Autocontrol. Incluso, en este último país, su Ley de Competencia Desleal (Ley 29/2009) autoriza expresamente el uso de códigos de conducta y establece límites a su aplicación por parte de entidades de autorregulación (ver artículos 37, 38, 39 y 5.2).

¿Deberíamos seguir un modelo de corregulación?

En el Perú, así como en el resto de Sudamérica, las entidades de autorregulación son totalmente independientes a la intervención estatal. Ello debido posiblemente a que solo son vistas como fueros de solución de conflictos extrajudiciales, es decir, como alternativas. Las preguntas sobre si es preferible la autorregulación que la regulación pública aun no se han hecho escuchar. Sin perjuicio de ello, podemos afirmar que la autorregulación es una alternativa eficiente de solución de conflictos empresariales, la cual podría potenciarse con un trabajo en conjunto con el Estado. De hecho, el mismo artículo VI del CPDC[7] le abre las puertas al diseño de un posible sistema de corregulación.

 

 

 

 

 

[1] PATIÑO, Beatriz.  La Autorregulación Publicitaria. Especial referencia al sistema español. Primera edición. Barcelona: Bosh, 2007. pp. 41-42.

[2] Cabe hacer la aclaración que no es que el 9% de resoluciones restante nunca se hayan cumplido, sino que su cumplimiento excedió el plazo establecido debido a demoras administrativas.

[3] Ver: NÚÑEZ ERRÁZURIZ, Javier. La Autorregulación como concepto regulatorio. Departamento de Economía de la Universidad de Chile (www.econ.uchile.cl). Pp. 11-20 y CALDERON LÓPEZ, Andrés. Luz verde para el Estado, luz roja para la competencia: crítica desde el Análisis Económico del Derecho y el Public Choice a la reciente jurisprudencia del Indecopi. Lima: Asociación Civil Themis. 2012. P.150.

[4] Entre ellos: Beatriz Patiño, José Esteve Pardo, John Calfee y M. Mercè Darnaculleta, entre otros.

[5] CALFEE, John. Miedo a la persuasión. Una nueva perspectiva de la publicidad y sus reglas. Lima: Asociación  Civil Themis. 2013. 121-123.

[6] DARNACULLETA, M. Mercè. La autorregulación y sus fórmulas como instrumento de regulación de la economía. En: “Derecho de la Regulación Económica”. Madrid: Portal Derecho S.A. 2009. Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (coordinadores). Pp. 648-655

[7] Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N°29571.

Artículo VI.- Políticas Públicas

(…)

El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación. Asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditos y eficaces para la solución de conflictos y reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos”.