Por Santiago Montoya Camacho, estudiante de la Especialización en Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana.

La discriminación es una práctica que puede generar una afectación negativa sobre el mercado y la libre competencia. En Colombia, dicha conducta ha sido objeto regulación por parte del legislador al establecer las conductas anticompetitivas, como para la autoridad, a la hora de cumplir su rol proteccionista de la libre competencia. Este texto definirá la discriminación horizontal, sus elementos y su materialización en la Resolución 14305 del 18 de febrero del 2018 de la Superintendencia de Industria y Comercio (se puede consultar aquí).

En primer lugar, es necesario distinguir los tipos de discriminación establecidos en el Decreto 2153 de 1992: La primera, que no nos concierne en este escrito, está relacionada con los acuerdos anticompetitivos y contemplada en el numeral 2 del artículo 47. La segunda, conocida como discriminación vertical, se encuentra en el apartado correspondiente al abuso de la posición de dominio establecido en el numeral 2 del artículo 50 y, por último, la establecida en el numeral 4 del artículo citado anteriormente, conocida como discriminación horizontal. Sobre este último tipo de discriminación nos enfocaremos. 

Una vez expuestos los tipos de discriminación establecidos en la ley de competencia, es necesario, para entender la discriminación horizontal, definir qué es la posición dominante, ya que solo a los agentes que ostentan dicha posición en el mercado se les puede imputar el abuso de la misma. El Decreto 2153 en su artículo 45, numeral 5, define la posición de dominio como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. Por lo tanto, solo los agente que cumplan con dicha condición podrán ser sancionados por discriminación horizontal. 

La discriminación horizontal está definida en el numeral 4 del artículo 50 del Decreto 2153 como “La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.” Por lo tanto, de su definición se desprenden tres elementos que son esenciales para que se configure: (i) una venta, (ii) que la venta sea en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro comprador y que (iii) tenga como finalidad eliminar o disminuir la competencia. 

Para entender mejor este concepto es pertinente remitirnos a la Resolución 14305 del 18 de febrero del 2018 en la cual la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) sancionó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP (en adelante EAB) por infringir la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 

En este caso la EAB celebró un contrato de suministro de agua en bloque con la Cooperativa de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado De La Parcelación El Jardín Limitada – COOPJARDÍN ESP LTDA. (en adelante COOPJARDÍN) para que pudiera cumplir con la finalidad de distribuir agua potable en el norte de Bogotá a aquellas zonas donde la EAB no prestaba el servicio. COOPJARDÍN cedió su posición contractual a JARDÍN S.A. ESP (en adelante COJARDÍN) para que siguiera prestando el servicio. 

La SIC, en su Resolución, estableció que la EAB tenía posición de dominio en el suministro de agua en bloque en Bogotá y en diez municipios aledaños y que, abusando de dicha posición, instaló en el acueducto de COJARDÍN un tubo antes del medidor, que causaba una reducción en el caudal y una válvula reguladora que reducía la presión del agua en un 33%. Lo anterior tenía como finalidad sabotear el servicio prestado por COJARDÍN y generar la inconformidad de sus clientes para que así la EAB pudiera quedarse con los usuarios. Así mismo, se probó que ni el tubo ni el medidor fueron instalados en los acueductos de otros clientes de la EAB, sino únicamente en el de COJARDÍN, por lo que estaba vendiendo agua en bloque en condiciones diferentes de las que ofrece a sus otros compradores, lo cual se terminó reflejando en una disminución de la calidad del servicio al consumidor final. 

Como se evidencia en el caso anterior, se cumplen los tres elementos establecidos anteriormente para que se presente una discriminación horizontal: (i) existe una venta de agua en bloque entre la EAB y COJARDÍN, (ii) la venta se dio en condiciones diferentes a los demás compradores, ya que la EAB instaló un tubo y una válvula reguladora en el acueducto de COJARDÍN que no se encontraba en el acueducto de ningún otro de sus clientes y (iii) la finalidad de esta práctica era afectar la prestación del servicio para eliminar la competencia en el norte de Bogotá y quedarse con los clientes de COJARDÍN. 

Sobre los primeros dos puntos descritos en el párrafo anterior, la SIC establece: “(…) se concluye que, la EAB, abusando de su posición dominante suministró agua en bloque a COJARDÍN en condiciones distintas a las que a las que ofrece a sus otros compradores en circunstancias normales, al instalar en su acueducto una válvula reductora de caudal y dos platinas de orificio reducido, que implicó que el suministro de agua con un caudal y una presión inferiores. Dicho suministro diferenciado no estuvo justificado, pues otros compradores de agua en bloque no tuvieron que soportar la variación en las condiciones, ni fueron objeto de las medidas unilaterales adoptadas por la EAB y que COJARDÍNdebió tolerar, pese a que estaba en condiciones similares a los demás compradores del recurso hídrico”.

Sobre el último punto, la SIC determina que “(…) está probado en el expediente que la conducta desplegada por la EAB resultaba idónea para buscar la eliminación de COJARDÍN del mercado, motivación que además está probada en una doble vía: pues fue producto de la política de eliminación de la venta de agua en bloque y estaba ligada con la intención acreditada de la EAB de tomarse para sí el mercado que atendía COJARDÍN.”

Por todo lo anterior, la SIC decide sancionar a la EAB por violar la libre competencia al haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, siendo el 4 el correspondiente a la discriminación horizontal. 

En conclusión, la discriminación horizontal es una de las conductas más efectivas para la eliminación ilegal de la competencia por parte de quien ostente la posición de dominio del mercado, razón por la cual es importante tener en cuenta los elementos planteados anteriormente para su pronta y eficaz identificación y evitar que, en la medida de lo posible, afecte al mercado y a los consumidores finales.